REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 Caracas, 10 de Noviembre de 2014 204º y 155º Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: 3638-14 (Aa) Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho THELMA FERNÁNDEZ Y JOSÉ AMALIO GRATEROL, quienes apelan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 8 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y párrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo. Para decidir previamente se OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 15/10/2014, los Profesionales del Derecho THELMA FERNÁNDEZ Y JOSÉ AMALIO GRATEROL, apelan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, presentando escrito recursivo (Folios 1 al 29 del cuaderno de incidencia), con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual señalan textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “….omissis… CAPITULO SEGUNDO DE LOS HECHOS La presente causa se inicia en virtud de una denuncia interpuesta por la ciudadana Ysmaira Rosa Valdez Sánchez, ante la División contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde manifiesta que sujetos desconocidos se hurtaron e! vehículo camioneta, marca Chevrolet, modelo Dimax, tipo Pickup, año 2009, color blanco, placas A14N7D propiedad de la Policía del Estado Miranda, esta ciudadana refiere en su denuncia que dicho vehículo estaba a la orden de la fiscalía 27° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a causa de un choque y que quedo aparcado en el estacionamiento Sonara ubicado en Parque Caiza y que posteriormente fue llevada al estacionamiento La Raiza, ubicado en los Valles del Tuy y que cuando fueron a retirarla el día 25 de julio de 2012, le informaron que dicho vehículo había sido hurtado un mes atrás. Luego de lo anterior se realizaron una serie de investigaciones que dieron cuenta del presunto "traslado ilegal" de cierta cantidad de vehículos desde el estacionamiento judicial La Sonata, posteriormente estacionamiento Sol del Este, hasta el estacionamiento judicial La Raiza, desde donde su dueño el ciudadano JOHAN CARTAYA hoy occiso vendió varios de los vehículos bajo la figura de remate judicial con documentación obtenida de forma ilegal ante el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre. En virtud de lo anterior la fiscalía 22° de! Ministerio Público a Nivel Nacional solicita orden de aprehensión de fecha 31 de julio de 2014, en contra del ciudadano RAUL BARRETO HERNANDEZ (sic) por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo argumentando entre otras cosas lo siguiente: “Consideran estos Representantes Fiscales, que dichos preceptos jurídicos, se adecuan perfectamente a la conducta desplegada por el ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO, en perjuicio del Estado Venezolano, pues a lo largo de este escrito a (sic) quedado en evidencia que dicho ciudadano ejerciendo su labor de dueño del estacionamiento Judicial Sol del Este (antes llamado Sonara), autorizó de forma ilegal el traslado hasta el estacionamiento la Raíza de aproximadamente 100 vehículos que se encontraban en su estacionamiento a la orden del Ministerio Público, sin haber tramitado las autorizaciones correspondientes ante el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre ni el Ministerio Público, obteniendo como pago por el traslado la cantidad de 260.000,00 bolívares fuertes y resultando posteriormente vendidos dichos vehículos bajo engaño a compradores de buena fe, bajo la figura de remate judicial, entregando los vehículos a dichos compradores con documentación obtenida de forma ilegal ante el instituto Nacional de Tránsito Terrestre...." Respecto a lo anterior cabe señalar que el Ministerio Público con el ánimo de ver satisfecha su pretensión, tergiversa los hechos y no señala que el ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO dueño del estacionamiento "Sonara" para ese momento, se presentó un día del mes de mayo a su negocio y fue abordado por el encargado del mismo AGOSTINO MORGADO quien se encontraba acompañado el ciudadano JOHAN CARTAYA, dueño de! estacionamiento "La Raiza", los cuales le propusieron hacer el traslado de varios vehículos desde su estacionamiento hasta el estacionamiento "La Raiza" en calidad de guarda y custodia. La propuesta obedecía al congestionamiento que había dentro del Estacionamiento "Sonara", a lo cual el accedió manifestando que se debían solicitar los correspondientes permisos ante los organismos competentes, asimismo el ciudadano JOHAN CARTAYA manifestó que el pagaría el traslado de dichos vehículos, las grúas y la tarifa del día a día de cada vehículo a razón de 2500 bolívares por carro y 1000 por moto de seguidas el ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO comenzó a tramitar los correspondientes permisos, tal como consta en oficio de fecha 11 de mayo de 2012 remitido al Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre por parte del precitado ciudadano, y del oficio de fecha 12 de mayo de 2012, suscrito por el ciudadano Ángel Orlando García Contreras en su carácter de gerente de servicios conexos del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre, en donde se le manifiesta haber recibido la referida solicitud, en los siguientes términos: ...Omissis... Se anexan copia del referido oficio. De lo anteriormente expuesto se desprende sin lugar a equívocos, que la actuación del ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO, propietario del estacionamiento "Sol del Este" para el momento de los hechos, era absolutamente normal y valida de acuerdo al contenido de la Providencia Administrativa Nº 574-2013 para fijar las Normas y Procedimientos que regula e! servicio conexo de Estacionamientos destinados a la recepción, guarda y custodia, conservación y entrega de vehículos involucrados en infracciones a la Ley de Trasporte Terrestre y el servicio de remolque público de vehículos publicado por el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores, Justicia y Paz a través del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT), en la Gaceta Oficial Nº 40.206, de fecha 12 de julio de 2013, de allí la respuesta anteriormente transcrita. Posteriormente a ello, en fecha 14 de mayo de 2014, el ciudadano AGOSTINO MORGADO encargado del estacionamiento "Sonara" en compañía de la secretaria del mismo, la ciudadana YAMILE SANTANDER, procedió a realizar el referido traslado de los vehículos, el cual duró una semana cancelándose la cantidad de 260 mil bolívares, no así el resto del dinero ofrecido, según declaraciones de los ciudadanos RAUL HERNANDEZ, AGOSTINO MORGADO Y YAMILE SANTANDER. Transcurrido dos meses aproximadamente, estos ciudadanos tienen conocimiento de! extravió de una patrulla que se encontraba en calidad de guarda y custodia dentro del estacionamiento "Las Raízas", y que había sido uno de los vehículos trasladados por parte del estacionamiento Sonara, y a partir de allí empiezan a conocer del extravío de otros vehículos. Tampoco refiere el Ministerio Fiscal que quien vendió "dichos vehículos bajo engaño a compradores de buena fe, bajo la figura de remate judicial, entregando los vehículos a dichos compradores con documentación obtenida de forma ilegal ante el instituto Nacional de Tránsito Terrestre" fue el ciudadano JOHAN CARTAYA, no nuestro defendido e! ciudadano RAUL HERNANDEZ CARTAYA. (sic) Otro significativo hecho que no menciona el Ministerio Público son las extrañas circunstancias en que murió el ciudadano JOHAN CARTAYA como consecuencia de disparos por arma de fuego en fecha 05-08-2012, como lo señalan varios testigos. Ahora bien, la pregunta que cabe hacerse es, donde se encuentra el DOLO en la conducta ejercida por el ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO? De acuerdo a las actas que conforman la presente causa, lo único que se evidencia respecto a la acción por parte del ciudadano RAUL HERNÁNDEZ BARRETO es un traslado que él concertó desde su estacionamiento judicial denominado "Sonara" para aquel momento, hasta otro estacionamiento igualmente Judicial denominado La Raiza, no hacia un lugar distinto para beneficio propio o de alguien más, y para lo cual se le cancelaría la tarifa correspondiente al día a día de los vehículos, todo ello en razón del congestionamiento que presentaba su recinto, lo cual le dificultaba la movilización de los otros vehículos que iban a ser retirados. Asimismo se evidencia que el ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO, al contrario de lo que afirma falsamente el Ministerio Publico, sí realizó el trámite respectivo para la movilización de varios vehículos que se encontraban dentro de su estacionamiento, ante el ente respectivo, vale decir, el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre, en los términos antes señalados. Ahora bien, quien tramita un permiso para llevar a cabo una acción criminal? Si la intensión (sic) de este ciudadano era ejercer una conducta criminal sobre los vehículos en cuestión, en beneficio propio o de un tercero, no realiza trámite alguno para su movilización, simplemente lo traslada a espalda del organismo correspondiente, además se desprende de la respuesta del INTT con ocasión al tramite realizado por el ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO, que el traslado de vehículos desde su estacionamiento a otro de la misma categoría, era completamente valido y procedente. De la misma manera refiere falsamente el Ministerio Publico, que el ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO, así como tramitó las autorizaciones correspondientes ante el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre, tampoco lo hizo en el Ministerio Público, siendo que de acuerdo a! contenido de la Providencia Administrativa Nº 574-2013 para fijar las Normas y Procedimientos que regula el servicio conexo de Estacionamientos destinados a la recepción, guarda y custodia, conservación y entrega de vehículos involucrados en infracciones a la Ley de Transporte Terrestre y el servicio de remolque público de vehículos, publicado por el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores, Justicia y Paz a través del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT), en la Gaceta Oficial Nº 40.206, de fecha 12 de julio de 2013, a este ciudadano no le correspondía tramitar autorización alguna ante el Ministerio Publico, sino solo ante el INTT. Así las cosas, lo que posteriormente haya realizado el ciudadano JOHAN CARTAYA con los vehículos que le fueron entregados, absolutamente nada tiene que ver con el ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO, lo que menos podía imaginarte este ciudadano, es que siendo "La Raiza" un estacionamiento igualmente judicial para la guarda y custodia de vehículos, se pudiera proceder de la manera que procedió su dueño, el hoy occiso JOHAN CARTAYA. Por otro lado, continuando con lo que es la solicitud de orden de aprehensión, no se observó en dicho escrito fundamentación alguna, ni siquiera una referencia leve, más allá de la trascripción de un artículo, en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ni siquiera se señala con que persona (s) se asoció para cometer el presunto delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, ni ningún otro hecho punible, por cuanto tiempo se asoció, ni ningún otro dato que permita inferir tan siquiera de una manera tenue, en que se basa el Ministerio Público para hablar del referido delito. En virtud de lo anterior fue decretado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control orden de aprehensión en contra del precitado ciudadano, quien fue aprehendido en fecha 07 de septiembre de 2014 y presentado ante ese Juzgado en fecha 08 de septiembre de 2014 donde se celebró audiencia oral para oír al imputado, señalando el Ministerio Publico lo siguiente: …omissis… Establecido lo anterior, se evidencian diferentes aspectos de tal relevancia que no pueden ser inadvertidos por ese Tribunal de Alzada. Primero: El Ministerio Público acude a la audiencia oral para oír al imputado en virtud de la aprehensión de que fuera objeto el ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO, y de ninguna manera señaló en dicha audiencia, como si lo hizo con el acta policial de aprehensión de lo cual se dejó expresa constancia en acta respectiva; cuáles eran los elementos de convicción para establecer la comisión de los delitos precalificativos, y asimismo aquellos elementos de convicción para estimar la responsabilidad penal del justiciable en los mismos, solo hace referencia a “ las actas cursantes al expediente”, sin realizar ni siquiera una vaga referencia a cuales actas cursantes al expediente se estaba refiriendo, indicando las diligencias de investigación que adelantó ese Ministerio para proceder a imputarlo; aparte de lo anterior en lo que respecta al hecho imputado el Ministerio Público solamente indicó "todo ello en virtud de los hechos ocurridos en los Estacionamientos SONARA (actualmente Sol del Este) y LA RAIZA en lo que respecta a los delitos precaliíicados, el Ministerio Fiscal solo se limitó a enunciar los tipos penales, y en lo que se refiere a la culpabilidad de la persona que estaba siendo presentada, no realizó fundamentación alguna, tampoco en lo que se refiere a su solicitud de Medida Privativa de Libertad. No obstante lo anterior, el Tribunal Aquo dictó decisión mediante la cual acuerda decretar Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO, acogiendo ambas precalificaciones jurídicas, sin realizar tampoco ningún tipo de señalamiento respecto a los fundamentos para acoger la ambas (sic) precalificación jurídicas, ni aquellos utilizados para acreditar culpabilidad del referido ciudadano, simplemente se limitó a señalar lo siguiente: …omissis… Luego de lo anterior y sin que el Ministerio Público hubiera hecho mención alguna de ello en su intervención, procede a enunciar textualmente los elementos de convicción, no de la orden de aprehensión dictada por ese Tribunal, sino de la orden de aprehensión realizada por el Ministerio Público en contra del justiciable, ello se demuestra claramente cuando a partir del elemento: CENTÉSIMO PRIMERO, el Juez de la recurrida los cita diciendo que con entrevistas rendidas “por ante este despacho fiscal" como si la audiencia se estaba realizando en la Sede del Ministerio Público y la Juez era la Fiscal a cargo del Despacho. Lo anterior no se trata simplemente de "errores de tipeo", es prueba de la manera más burda de administrar justicia por parte de un Juzgador, quien de una forma mecánica, utilizando argumentos que no le son propios, señala elementos que no fueron mencionados por el Ministerio Público en la audiencia oral para oír al imputado, haciendo de Juez y Fiscal en el mismo acto, para justificar una decisión judicial en perjuicio de un ciudadano. Por otro lado el Tribunal Aquo ninguna referencia realizó en lo que respecta a la solicitud realizada por la defensa del justiciable en aquella oportunidad en cuando a que los hechos en todo caso podrían encuadrar dentro del delito de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo 55 de la Ley contra la Corrupción, con lo cual no está de acuerdo esta defensa, pero en todo caso no se recibió respuesta alguna por parte del Tribunal en lo que se refiere a este planteamiento. Finalmente, aun cuando el Tribunal en su decisión se apoya en una jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que indica entre otras cosas que "el sujeto sobre el cual recaigan las sospechas, pasa a considerársele imputado una vez que el mismo es puesto en derecho, de la investigación que se instruye en su contra, debiéndose informar sobre los pormenores de las diligencias de investigación adelantadas en su ausencia", de ninguna manera inquirió al Ministerio Público que se le informara al ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO de las diligencias de investigación que adelantó ese Ministerio durante su ausencia, con Io que no hubo una verdadera imputación en la audiencia para tal fin, ya que pareciera confundirse una solicitud y decreto de orden de aprehensión, con lo que es un acto formal de imputación ante un Tribunal, violentándose abiertamente el debido proceso del justiciable. Lo mismo hizo el Juzgador al momento de fundamentar por auto separado la Medida Judicial Privativa de Libertad. CAPITULO TERCERO CONSIDERACIÓN DE DERECHO Ciudadanos magistrados, consideran estos recurrentes que en el presente caso se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO que consagra, entre otras cosas, el DERECHO A LA DEFENSA, asimismo se violentó la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ya que a todas luces se observa que la decisión recurrida adolece de INMOTIVACIÓN. Así las cosas se observa que en la presente causa no hubo una formal imputación por parte del Ministerio Público en contra del ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO y sin embargo se procedió a dictar en su contra una medida privativa de libertad, asimismo la Juez de la recurrida al momento de pronunciarse en relación a la precalificación jurídica no menciona sobre la base de cuales fundamentos encuadran los hechos en las precaiificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público, tampoco señaló cuales eran los fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad del ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO en la comisión de los mismos, siendo que, es una exigencia legal la motivación de toda decisión judicial (garantía de la tutela judicial efectiva), a tenor de lo que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace susceptible de nulidad la cuestionada decisión, a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Adjetivo Penal. DE LA FALTA DE IMPUTACIÓN Se observa de la decisión recurrida que la misma es consecuencia de la violación del debido proceso por la evidente falta de imputación que hubo por parte del Ministerio Público en la audiencia oral celebrada para tal fin en contra del ciudadano RAUL HERNÁDEZ BARRETO, ya que en los términos en el capitulo precedente, no se observa en la intervención fiscal el señalamiento de cada uno de los elementos recogidos durante la etapa de investigación y en las cuales se basa para formular una formal imputación en su contra por los delitos enunciados. Y más grave que lo anterior es que el Tribunal de la recurrida, siendo garante del cumplimiento de la Constitución y de las leyes y en consecuencia, de los derechos del justiciable, no haya instado al Ministerio Público que se le informara al ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, de las diligencias de investigación que adelantó ese Ministerio durante su ausencia, aun cuando la propia Juez en su decisión se apoya en una jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que indica entre otras cosas que “el sujeto sobre el cual recaigan las sospechas, pasa a considerársele imputado una vez que el mismo es puesto en derecho, de la investigación que se instruye en su contra, “debiéndose informar sobre los pormenores de las diligencias de investigación adelantadas en su ausencia”, y precisamente en el caso de marras se violentó el contenido de la sentencia invocada, todo lo anterior a criterio de estos recurrentes, traduce en con lo que no hubo una verdadera imputación en la audiencia para tal fin, violentándose abiertamente el debido proceso. Pareciera que tanto el Ministerio Público como el Juez de Control confunden lo que es la solicitud de orden de aprehensión para lo cual se debe señalar al Juez cada uno de los elementos recogidos durante la investigación en los que se funda la solicitud de aprehensión, con la audiencia oral para oír al aprehendido y realizar una formal imputación, una vez practicada su aprehensión o que este de manera voluntaria se pone a derecho, lo cual es un acto nuevo que deja atrás lo que fue inicialmente una solicitud de aprehensión, por lo tanto, en este nuevo acto que no tiene que ver con la precedente solicitud de aprehensión, se deben señalar cada uno de los elementos en los cuales se basa la imputación fiscal y en ese caso se omitió totalmente esta obligación y sobre la base de ello se dictó una decisión judicial en perjuicio del subjudice, por lo tanto es a todo evento susceptible de nulidad absoluta. …omissis… Como se podrá observar, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste, en que el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público es un requisito indispensable para asegurar la buena marcha de la administración de justicia y salvaguardar los derechos del imputado, en virtud de que el Ministerio Público, como una actividad propia de ese despacho, está en la obligación constitucional y legal de realizarlo. Con relación a ello igualmente este Supremo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional, en la sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, con Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, ha establecido lo siguiente: …omissis… DE LA FALTA DE TIPICIDAD No obstante lo anterior, en lo que respecta al delito de PECULADO DOLOSO tenemos que el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción establece lo siguiente: ...Omissis... Por su parte el artículo 3 de la misma ley señala que: "Artículo 3. Asimismo dispone el artículo 4 de la citada Ley que rige la materia, lo siguiente. Artículo 4. Así las cosas, consideramos oportuno señalar los elementos del tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO: ...Omissis... Es un delito DOLOSO, por cuanto el sujeto activo tiene la conciencia de que su acción redunda o ha de redundar “en provecho” del agente o de un tercero. Establecido lo anterior es evidente que en la presente causa no se encuentran presentes los elementos del tipo penal, en primer lugar en cuanto al sujeto activo, el ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO no se trata de un Funcionario Público, ni entra en la ninguna de las categorías a que hace referencia el artículo 3 de la Ley de la Corrupción. Este elemento no fue establecido de ninguna manera por el Tribunal de la causa, ni siquiera se señala en cuál de los ordinales del artículo 3º se pretende encuadrar al ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO para considerarlo investido de función pública, por lo que resulta inmotivada la decisión recurrida. En segundo lugar, el sujeto pasivo, es decir la parte que resulta afectada por la comisión del delito, ha de ser la Administración Pública y en estos casos, los afectados se tratan de particulares cuyos vehículos han quedado depositados en estacionamientos de Empresas Privadas con ocasión a algún procedimiento judicial. Este elemento tampoco fue mencionado, ni siquiera de manera leve por el Tribunal de la recurrida, en consecuencia no se estableció de qué manera resultó afectada la administración pública con este hecho. En tercer lugar, en cuanto al bien jurídico protegido, mal podría conformarse puesto en los términos precedentemente señalados, no estamos en presencia de un funcionario que deba lealtad y fidelidad para con la administración pública. …omissis… Respecto a la acción constitutiva del delito, no existe puesto que siendo un delito eminentemente doloso requiere una acción dirigida a apropiarse o distraer en provecho propio o ajeno y no es el caso ya que la única intención inicial del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, era descongestionar el estacionamiento, para lo cual realizó los tramites respectivos ante el Instituto de Transporte y Tránsito Terrestre en los términos expresados en el capitulo precedente, y llevarlos(sic) los bienes a un lugar que cumplía exactamente la misma función, depositario judicial y lo cual estaba expresamente permitido por la Providencia Administrativa antes referida. Siendo así no puede haber intención alguna de apropiarse o distraer el bien mueble, en provecho propio o ajeno, ya que de ser así habría optado por llevarlo a un lugar distinto al señalado, por lo tanto, este ciudadano nada tuvo que ver con la conducta asumida posteriormente por el hoy fallecido, el ciudadano JOHAN CARTAYA, propietario del Estacionamiento Judicial La Raiza. Por otra parte respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR dispone el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo: Artículo 37. ...Omissis... De la inteligencia de la anterior disposición se desprende que el legislador en este tipo penal sanciona el simple hecho de que una persona pertenezca o forme parte de un grupo de delincuencia organizada. Ahora bien, ciudadanos Magistrado, a los fines de ahondar en el tema que nos ocupa, cabe definir lo que se conoce como DELINCUENCIA ORGANIZADA, que es muy diferente a la delincuencia común: …omissis… Por lo tanto, como toda asociación o sociedad, estará sujeta a normas, disciplina y rigidez para realizar su fin; por tanto la delincuencia organizada actuará como una "Sociedad del Crimen", ya que sus actos, aparte de ser ilegales tendrán el fin de obtener ganancias lucrativas de esas actividades ilícitas. De ahí que el crimen organizado haya sido conceptualizado por la mayoría de los países entre ellos Venezuela, como una "sociedad", que busca operar fuera del control de las leyes. Esta forma corporativa, implica una estructura directiva, cuadros operativos, acervo tecnológico, ciclo de financiamientos, relaciones con otras corporaciones criminales, programas de expansión, jefaturas de proyectos, desarrollo y entrenamiento de personal, actividades de reclutamiento, control interno y, general todo aquello que podría tener cualquier gran corporación lícita. Por lo que es un yerro, tratar de encuadrar un delito común dentro de la ley especial que rige la materia, ya que esta va mucho más allá de una delincuencia común porque opera en forma muy distinta, aunque sus actos se asimilen a la de un delincuente común y vemos como lamentablemente en nuestro sistema de Justicia el Ministerio Público ha desdibujado por completo esta figura pretendiendo afirmar que cualquier delito común, muchas veces por el simple hecho de que en él se encuentren incursas varias personas, lo cual ni siquiera es el caso del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO quien fue el único detenido e involucrado como responsable del hecho, se trata de crimen organizado, el cual se trata de una delincuencia de mayor "peligrosidad" que la común, pues permite el reclutamiento de individuos eficientes, entrenamiento especializado, tecnología de punta, capacidad para el "lavado de dinero", acceso a información privilegiada, continuidad en sus operaciones y capacidad de operación que rebasa en el mercado existente, a la posibilidad de reacción de las instituciones de gobierno. Se caracteriza además, porque sus acciones no son impulsivas, sino más bien resultado de previsiones a corto, mediano y largo plazo con el propósito de ganar control sobre diversos campos de actividades y así amansar grandes oportunidades de dinero y de poder real. En consecuencia el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR requiere para su perfecta adecuación típica, de los siguientes elementos. ...Omissis... Ahora bien ciudadanos Magistrados, ninguno de esos elementos se encuentran presentes, ni siquiera de la manera más tenue, dentro de las actas que conforman la presente causa, como para encuadrar la conducta del ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO dentro del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y es por ello que el Ministerio Público ni siquiera de manera falaz, señaló algo respecto a los fundamentos que acreditaban este delito y en consecuencia aquellos que establecieran responsabilidad en contra del justiciable, de la misma manera el Tribunal de la Recurrida no hizo ninguna referencia a los fundamentos de este delito, lo que se traduce en una OMISIÓN TOTAL de motivación respecto a este delito y lo que observamos en única y exclusivamente, sin ánimo de exagerar, una simple enunciación y trascripción del tipo penal. Por lo tanto a todo evento resulta totalmente INMOTIVADA la decisión que se impugna respecto al delito de Asociación para delinquir, el cual de paso, es absolutamente INEXISTENTE, y por lo tanto ha de ser anulada por la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso. Y con relación al delito de PECULADO DOLOSO PROPIO aparte de tener una ausencia de motivación, no se configura el tipo penal de acuerdo a los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuesto por lo que hay un error de derecho por evidente falta de tipicidad. Es que ni siquiera se observa un pronunciamiento, o una mínima mención por parte del Tribunal de Control, respecto al posible cambio de precalificación jurídica Invocado por la defensa para el momento de la audiencia, al margen de que esta nueva defensa no está de acuerdo por las razones expuestas. Establecido lo anterior, es evidente que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta por violación del debido proceso, asimismo por inmotivación, y aun sin ser así, tampoco se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere medida cautelar alguna en contra del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO. Así las cosas, dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: ...Omissis... Por su parte dispone el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal: ...Omissis... En este sentido señala el artículo 49 ordinal 1º de nuestra Carta Fundamental: ...Omissis... Por su parte el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal respecto a la motivación de las resoluciones Judiciales incluyendo la referida al acto de audiencia preliminar, ha establecido entre otras cosas lo siguiente: ...Omissis... De este modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier indefensión. ....Omissis... Al respecto es importante aclarar los derechos atinentes al debido proceso sobre los cuales la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 15 de febrero de 2000, se ha referido de la siguiente manera: ...Omissis... En ese orden de ideas, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremos de Justicia en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, con extrema lucidez expresó lo siguiente: ...Omissis... Conceptos del debido proceso que se reiteran en diversas sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales se citan, la sentencia No 05 de fecha 24-01-01 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta y la sentencia No. 1745 de fecha 20-09-2001 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. ...Omissis... Todo lo anterior fue inobservado por el Juez de la recurrida, en consecuencia su decisión se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA y en razón de ello ha de ser revocada, amén de que aun no existiendo un vicio de nulidad, no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como consecuencia de lo anterior, siendo facultad de esa sala, ha de decretarse igualmente la libertad sin restricciones del ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO, y así lo solicita esta defensa, a través del presente recurso. PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita respetuosamente a esa Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ha de conocer el presente recurso, que lo admita, lo declare CON LUGAR y revoque la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 08 de septiembre de 2014, mediante la cual dictó la Medida Privativa Preventiva de Libertad contra del ciudadano RAUL HERNÁNDEZ BARRETO, por no configurarse los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por carecer de la debida motivación, como garantía del debido proceso y en los términos precedentemente expuestos. Como consecuencia de lo anterior se solicita igualmente la libertad plena del ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO”. II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la ABG. RAIZA M. SIFONTES GÓMEZ, Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima Segunda (22º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 246 al 287 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho THELMA FERNÁNDEZ Y JOSÉ AMALIO GRATEROL, quienes apelan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… I ANTECEDENTES Consta en las actuaciones contenidas en el expediente 01-DDC-F28-00520-2012 de la nomenclatura interna del Ministerio Público, que se inicia en razón de denuncia interpuesta por la ciudadana Ysmaira Rosa Valdez Sánchez, en fecha 25 de julio de 2012, mediante la cual señala que su vehículo marca Chevrolet, modelo Dimax, tipo PickUp año 2009, color blanco, placas A14AN7D, seria de motor 284360, se encontraba a orden del Ministerio Público en el estacionamiento judicial Sol del Este y cuando obtuvo la orden para retirar dicho vehículo, en el enunciado estacionamiento judicial, le manifestaron que su vehículo había sido trasladado hasta la sede del estacionamiento judicial La Raiza, y a su vez en el estacionamiento La Raiza le señalaron que en los registros no consta el ingreso de dicho vehículo. En razón de lo expuesto, se ordenaron la práctica de las diligencias pertinentes, logrando verificar que en fecha 14 de mayo de 2012, se celebro una reunión entre los ciudadanos Raúl Hernández, en su condición de dueño del estacionamiento Sol del Este, y el hoy occiso Jhoan Cartaya, quien para el momento de los hechos era dueño del estacionamiento la Raiza, acordando que el ciudadano Raúl Hernández ordenaría el traslado de aproximadamente 100 vehículos que se encontraban en dicho estacionamiento, hasta la sede del estacionamiento la Raiza, y como contraprestación recibió del hoy occiso Jhoan Cartaya la cantidad de 260.000,00 bolívares fuertes. El traslado de los vehículos se realizó durante los días comprendidos entre el 14 y 18 de mayo de 2012 por grueros contratados por el hoy occiso Jhoan Cartaya, sin haber solicitado los permisos correspondientes a las autoridades competentes. Ahora bien, una vez que los vehículos llegaron al estacionamiento la Raiza, el ciudadano hoy occiso Jhoan Cartaya colocó en venta los mismos, y manifestó a los compradores que dichos vehículos eran objeto de un remate judicial, resultando obtenidos de forma ilegal certificados de registro de vehículos emitidos por el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre de los vehículos vendidos, e hizo entrega de los mismos a los compradores. II DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 16 de septiembre de 2014, los abogados José Amalio Graterol y Thelma Fernández, inscritos bajo los Inpreabogado Nros. 66.605 y 76.096 respectivamente, Defensores Privados del imputado RAUL BARRETO HERNANDEZ, interpusieron formal recurso de apelación en contra de la decisión emanada del Juzgado Duodécimo (12°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se observan entre otras cosas los siguientes alegatos: ...Omissis.... III DECISIÓN RECURRIDA Señala la Juzgadora de Instancia, constituida en el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas lo siguiente: ...Omissis... III FUNDAMENTO DE OPOSICIÓN AL RECURSO Esta Representación del Ministerio Público en atención a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal dará contestación al recurso interpuesto, sin embargo previo a ello, debe quien suscribe realizar algunas consideraciones referidas a los aspectos señalados en el capítulo segundo del aludido escrito denominado “De los Hechos” siendo que la defensa técnica realiza consideraciones que esta Representante considera van dirigidas a confundir al Juzgador inobservando los deberes esenciales del abogado, tales como actuar con probidad, eficiencia y veracidad, tal como lo establece el artículo cuarto del Código de Ética Profesional del Abogado; arguyendo para ello invocaciones que incluso afectan la Defensa Técnica que realiza y que de acuerdo con la doctrina patria, tiene una importancia significativa de carácter constitucional y pública. Afirma la defensa en uno de los acápites de los hechos lo siguiente: ...Omissis... En esta primera parte, manifiesta la Defensa Privada que fue el ciudadano Raúl Hernández Barreto, abordado por Morgado Teixeira Agostinho y el hoy occiso Johan Cartaya, quienes le propusieron el traslado de los vehículos que se encontraban en el estacionamiento a su cargo para el estacionamiento la Raiza con ocasión al congestionamiento que presentaba el mismo; manifestando al respecto que esta Representación del Ministerio Público al no señalarlo tergiversa los hechos. Al respecto, vale la pena traer a colación algunas de las entrevistas relacionadas en solicitud de orden de aprehensión realizada y cuya lectura se efectuó en audiencia de presentación de imputado. En tal sentido riela en las actuaciones entrevista tomada en fecha 31 de julio de 2012 al ciudadano MORGADO TEIXEIRA AGOSTINHO ISMAEL, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien manifestó entre otras cosas que: “En una oportunidad llegó el Estacionamiento donde trabajo, un ciudadano de nombre JOHAN CARTAYA, quien es dueño del Estacionamiento Las Raízas, me dijo para trasladar unos vehículos a su estacionamiento, le manifesté que tenía que hablar con RAÚL y ellos se reunieron y acordaron su convenio...” (negrillas mías) en la enunciada entrevista ante la pregunta décima quinta respondió: “Diga usted, su persona acostumbra a realizar esos tipos de convenios con otros estacionamientos? CONTESTO: “Nunca, es primera vez...”; asimismo, se verificó en entrevista rendida en fecha 9 de agosto de 2012, por el ciudadano GUTIERREZ CHACON RICHARD IVAN, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que el mismo señaló: “Me encontraba en mi residencia y recibí una llamada de un amigo de nombre JOHAN CARTAYA, y me dijo que lo acompañara hacia Parque Caiza ya que iba a comprar unos carros, le dije que estaba bien y me fui junto a él y otro amigo de nombre CAMACHO YEFRI, cuando llegamos al Estacionamiento el mismo me dijeron que se llamaba SOL DEL ESTE, que está ubicado en Parque Caiza en la Carretera Vieja Petare Guarenas, allí nos recibió unos vigilantes, nos llevaron a una oficina, y estaban una señora que tiene una mancha roja en la cara y un señor que lo conocí ese día y le dicen el PORTU, entraron en la negociación, se cuadraron los precios de los carros, dando por cada vehículo quince mil bolívares y por cada moto mil bolívares, ellos cuadraron todo y nosotros ya llevábamos el dinero, ellos le dijeron a JOHAN que los carros que se iban al Estacionamiento Las Raízas, eran todos los que tenían más de tres años en el Estacionamiento, eso ocurrió en dos oportunidades, o sea que fuimos dos veces a llevar dinero y por todo creo que era una cantidad de un millón doscientos mil bolívares (1.200.000 bsf). De la misma forma, manifestó en fecha 10 de agosto de 2012, el ciudadano CAMACHO YORGE YEFRI, en entrevista rendida ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que: “Me encontraba en mi residencia y se presentó un amigo de nombre JOHAN CARTAYA, y me dijo que lo acompañara hacia Parque Caiza ya que iba a comprar unos carros, le dije que estaba, bien y me fui junto a él y otro amigo de nombre RICHARD GUTIERREZ, cuando llegamos al Estacionamiento llamado SOL DEL ESTE, que está ubicado en Parque Caiza en la Carretera Vieja Petare Guarenas, allí nos recibió unos vigilantes, nos llevaron a una oficina, y estaba la Secretaria y otro ciudadano que le dicen EL PORTU, entraron en la negociación, se cuadraron los precios de los carros, dando por cada vehículo quince mil bolívares y por cada moto mil bolívares, ellos cuadraron todo y nosotros ya llevábamos el dinero, ellos le dijeron a JOHAN que los carros que se iban al Estacionamiento Las Raízas, eran todos los que tenían más de tres años en el Estacionamiento y por todo creo que era una cantidad de un millón doscientos mil bolívares (1 .200.000 bsf), eso fue cancelado en tres oportunidades, luego que se canceló, JOHAN llevo varias grúas y se llevo los vehículo, eso duro como cinco días cargando carros y motos, es todo, es todo.” De lo enunciado se extrae que el Ministerio Público como fiel Representante del Estado a través de sus señalamientos actúa apegado al marco jurídico legal vigente, y se atiene en sus solicitudes a argumentos debidamente soportados en las actas contenidas en el expediente, y a las cuales la Defensa Técnica no ha sido ajena toda vez que el Ministerio Fiscal en audiencia de presentación de imputado informó al procesado, asistido de abogados, de cada uno de los elementos de convicción cursantes en el expediente, entre los cuales se encuentran las entrevistas aludidas. Al avanzar en el escrito recursivo se observa entre los señalamientos realizados que: “...De lo anteriormente expuesto se desprende sin lugar a equívocos que la actuación del ciudadano RAÚL HERNANDEZ, propietario del estacionamiento “Sol del Este” para el momento de los hechos, era absolutamente normal y valida de acuerdo al contenido de la Providencia Administrativa N° 574-2013 para fijar las normas v Procedimientos que regula el servicio conexo de Estacionamientos destinados a la recepción, guarda y custodia, conservación v entrega de vehículos involucrados en infracciones a la Ley de Transporte Terrestre y el servicio de remolquepúblico de vehículos, publicado por el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Intriore, Justicia y Paz a través del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT), en la Gaceta Oficial Nº 40.206, de fecha 12 de julio de 2013, de allí la respuesta anteriormente transcrita...” (negritas mías.) La precisión aludida por los representantes de la defensa, acerca del cumplimiento por parte del procesado de autos al contenido de la Providencia Administrativa Nº 574-2013, resulta un señalamiento a todas luces inoperante e ineficaz en lo que ha(sic) defensa técnica se refiere, siendo que arguyen una providencia del 2013, aún cuando su vigencia resulta posterior a la comisión delictiva, vale decir que los hechos investigados por esta Representante Fiscal se dieron en el mes de mayo de 2012. Aunado al hecho cierto que, de estar vigente (hecho por supuesto negado) no resultaria aplicable a los hechos investigados por quien suscribe siendo que se alude en la referida resolución administrativa en su artículo tres (3) lo siguiente: ...Omissis... Motivo por el cual, esta Representante Fiscal mantiene criterio sustentado ab initio relacionado con el interés de la defensa privada de dirigir en vía contraria a la legalidad a ese Juzgador, aludiendo al cumplimiento por parte del procesado de normas cuya aplicabilidad no resulta viable, tomando en consideración el cúmulo de entrevistas, ordenes de entrega, y documentación de los vehículos y que resultaron trasladados desde el Estacionamiento Sol del Este, se encuentran a la orden del Ministerio Público con ocasión a que se encuentran relacionados con la comisión de hechos punibles, y en atención a los cual el estacionamiento se encontraba cumpliendo una función pública transitoria, siendo que tales bienes constituyen objetos pasivos de delito, que para su aseguramiento se depositan en tales estacionamientos de conformidad con lo estatuido al efecto por la Ley deDepósito Judicial, dable (sic) ante el hecho cierto que el Estado no cuenta con establecimientos suficientes para cumplir con la función de resguardo. Continúa señalando la defensa lo siguiente: “Tampoco refiere el Ministerio Fiscal que quien vendió dichos vehículos bajo engaño a compradores de buena fe, bajo la figura de remate judicial, entregando los vehículos a dichos compradores con documentación obtenida de forma ilegal ante el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre” fue el ciudadano JOHAN CARTAYA, no nuestro defendido el ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ CARTAYA." Continúa expresando: “Otro significativo hecho que no menciona el Ministerio Público son las extrañas circunstancias en que murió el ciudadano JOHAN CARTAYA como consecuencia de disparos por arma de fuego en fecha 05-08-2012, como lo señalan varios testigos.” Tales circunstancias no resultaron atribuidas en razón del deslinde que debe efectuar el Ministerio Fiscal de la actuación de cada persona que interviene en un hecho delictivo en aras de verificar el grado de participación y el delito atribuible dando cumplimiento así a una de las funciones garantistas del proceso penal venezolano, encontrándose la presente causa en fase investigativa en la que cual se deben recabar todos los elementos de convicción necesarios para establecer el mantenimiento o no de los delitos endilgados en prima facie. En lo que se refiere a las circunstancias del fallecimiento de quien en vida respondiera al nombre de Johan Cartaya no corresponde a quien suscribe hacer señalamiento alguno sobre ello, dado que las mismas deben ser esclarecidas por el Representante Fiscal asignado al efecto, investigación sobre la cual no podría tener injerencia alguna por no encontrarse comisionada para investigar el hecho referido y en segundo término, con ocasión a la previsión legal contemplada en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que atribuye el carácter de reservado a las investigaciones penales. En párrafos siguientes estima la defensa lo siguiente: “...De acuerdo a las actas que conforman la presente causa, lo único que se evidencia respecto a la acción por parte del ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO es un traslado que él concertó desde su estacionamiento Judicial denominado “Sonara” para aquel momento hasta otro estacionamiento igualmente Judicial denominado La Raiza, no hacia un lugar distinto para beneficio propio o de alguien más y para lo cual se le cancelaría la tarifa correspondiente al día a día de los vehículos, todo ello en razón del congestionamiento que presentaba su recinto, lo cual le dificultaba la movilización de los otros que iban a ser retirados....” Al respecto, considera esta Representante que implica lo señalado aceptación expresa del iter criminis relacionado con la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, al afirmar que efectivamente Raúl Hernández Barreto, fue quien concretó el traslado desde el estacionamiento judicial antes denominado “Sonara” de un grupo de vehículos, apropiándose de éstos, aún cuando se encontraban a la orden del Ministerio Público; ello al tomar el objeto material del delito actuando como si fuera su dueño, en el entendido qué apropiarse supone, sustraer del entorno natural donde deben ubicarse los objetos y llevarlos a otro donde quede bajo la órbita de dominio del autor, cita textual contenida en texto denominado “Estudios Actuales sobre Delitos Previstos en la Legislación Venezolana” cuyos autores son Giovanni Rionero y Migdalia Vásquez; sacando pues de la esfera de custodia del Ministerio Público de dichos bienes que tienen un evidente interés público, afectando intereses como el derecho a la propiedad, el normal desenvolvimiento de la administración pública y la confianza pública, en el entendido que se espera del agente que actúa con una labor pública transitoria que obrará con bien. Señala además la defensa privada que: “...Asimismo se evidencia que el ciudadano RAUL HERNANDEZ al contrario de lo que afirma falsamente el Ministerio Público, si realizó el trámite respectivo para la movilización de varios vehículos que se encontraban dentro de su estacionamiento, ante el ente respectivo, vale decir, el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre, en los términos antes señalados....” (Negrillas y subrayado míos) Continúa indicando: “...Si la intensión (sic) de este ciudadano era ejercer una conducta criminal sobre los vehículos en cuestión, en beneficio propio o de un tercero, no realiza trámite alguno para su movilización, simplemente lo traslada a espalda del organismo correspondiente, además se desprende de la respuesta del INTT con ocasión al tramite realizado por el ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO, que el traslado de vehículos de su estacionamiento a otro de la misma categoría, era completamente válido y procedente...” Efectivamente se evidencia de las actas cursantes en el expediente, solicitud realizada por el procesado y firmada conjuntamente con Johan Cartaya en fecha 11/5/2012, fecha en la cual comenzó a realizar el traslado de los vehículos aún sin haber obtenido respuesta alguna relacionada con el requerimiento efectuado; sin embargo, no señala la defensa que cursa en las actas procesales comunicación numerada 1704-2085 de fecha 21/12/2012, emanada de la Gerencia de Servicios Conexos del Instituto de Transporte Terrestre en la cual se refiere lo siguiente:“...La presente tiene por finalidad, acusar recibo a su solicitud S/N recibida en fecha 11/5/2012, referente al traslado de los vehículos que se encuentran en guarda y custodia, en el establecimiento denominado Estacionamiento Sol del Este, C.A., ubicado en Carretera Petare Guarenas Galpón Nro. 2, sector Parque Caiza, en atención a la misma le informo que según comunicación Nro. 677 de fecha 03 de agosto de 2012, emitida por la consultoria jurídica de este instituto AUTORIZA el traslado de los vehículos y motos a la orden de las autoridades administrativas de Transporte Terrestre u otras autoridades competentes en transporte; al estacionamiento La Raiza, ubicado en Parque industrial Tumuso, sector el manguito, Carretera Nacional La Raiza; representado por el Ciudadano Carmelo Carrero, en cuanto a los vehículos v motos a la orden de los tribunales y del Ministerio Público, éstos deben ser autorizados por cada uno de los órganos competentes...” (Subrayado mío) Se desprende de lo indicado, que efectivamente resultó autorizado en el mes de DICIEMBRE DEL AÑO 2012 por Tránsito Terrestre, se efectuara el traslado de un grupo de vehículos desde el estacionamiento Sol del Este C.A., aún cuando ya para esa fecha el traslado había sido efectuado e incluso ya se habría iniciado la presente investigación penal; aunado al hecho que en dicha autorización se señaló de forma expresa que en cuanto a los vehículos y motos a la orden de los tribunales y del Ministerio Público, éstos deben ser autorizados por cada uno de los órganos competentes, lo cual en el presente caso no ocurrió siendo que no fue siquiera notificado el Ministerio Público de traslado alguno realizado desde el enunciado estacionamiento, burlando con ello el resguardo efectivo de bienes pasivos de delitos, y de la acción penal del Estado en lo que se refiere a la conservación de los elementos de convicción (art. 111.2 COPP). Expresa en párrafos siguientes la Defensa del imputado que: “ De la misma manera falsamente el Ministerio Público, que el ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO, así como tramitó las autorizaciones correspondientes ante el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre correspondiente ante el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre (sic) tampoco lo hizo en el Ministerio Público, siendo que de acuerdo al contenido de la Providencia Administrativa N° 574-2013 para fijar las Normas y Procedimientos que regula el servicio conexo de Estacionamientos destinados a la recepción, guarda y custodia, conservación y entrega de vehículos involucrados en infracciones a la Ley de Transporte Terrestre y el servicio de remolque público de vehículos, publicado por el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores, Justicia y Paz a través del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (INTT), en la Gaceta Oficial N° 40.206, de fecha 12 de julio de 2013, a este ciudadano no le correspondía tramitar autorización alguna ante el Ministerio Público, sino solo ante el INTT....” (Negrillas y subrayado mío) Lo expuesto en el referido acápite, redunda en lo señalado ut supra en el presente escrito, relacionado con la inaplicabilidad de la norma señalada por la referida Defensa motivo por el cual doy por reproducidas las consideraciones de hecho y de derecho ya expuestas. Ahora bien, siendo que en el mencionado capítulo denominado de los hechos, se refieren los recurrentes en los párrafos siguientes, a consideraciones jurídicas relacionadas con los capítulos posteriormente desarrollados, paso de seguidas a dar contestación a los capítulos siguientes: Refieren los recurrentes que la decisión emanada del Juzgador de Instancia adolece del vicio de inmotivación, y por lo tanto violentados “...derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO que consagra entre otras cosas; EL DERECHO A LA DEFENSA, asimismo se violentó LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA... “, asimismo señalan:”...la Juez de la recurrida al momento de pronunciarse en relación a la precalificación jurídica no menciona sobre la base de cuales fundamentos encuadran los hechos en las precalificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público también señaló cuales eran los fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad del ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO en la comisión de los mismos, siendo que, es una exigencia legal la motivación de toda decisión judicial (garantía de la tutela judicial efectiva), a tenor de lo que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace susceptible de nulidad la cuestionada decisión, a tenor de los dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Adjetivo Penal...” Al respecto, esta Representación Fiscal debe hacer referencia obligante a los señalamientos efectuados por el decidor de instancia: …Omissis… Se observa de la transcripción efectuada, que señala la Jueza de instancia en que elementos de convicción basó su decisión judicial, los cuales están reflejados en el acta levantada, en tal sentido debe entenderse la motivación de una decisión como “...la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado...”. (Sentencia No. 069. de fecha 12/02/2008, Exp. 07-0462, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves). Es así como ha señalado el Máximo Tribunal de la República que “...la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce en una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario...”. (Sentencia No. 035, 15/02/2011, Exp. C10-358, Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas); motivación ésta que en el presente caso se encuentra presente, tomando en consideración que la decisión recurrida efectivamente provee el material suficiente para comprender la fuente del convencimiento del mecanismo lógico utilizado por la Juzgadora, la cual expresa cuáles fueron los elementos que le permitieron llegar a su convicción. Señalan los recurrentes, que hubo una “evidente falta (sic) imputación que hubo por parte del Ministerio Público en la audiencia oral celebrada para tal fin en contra del ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO ya que en los términos expresados en capítulo precedente, no se observa en la intervención fiscal el señalamiento de cada uno de los elementos recogidos durante la etapa de investigación y en las cuales se basa para formular una formal imputación en su contra por los delitos enunciados.” “Y más grave que lo anterior es que el Tribunal de la recurrida, siendo garante del cumplimiento de la Constitución y de las leyes y en consecuencia de los derechos del justiciable, no haya instado al Ministerio Público que se le informara al ciudadano RAUL BARRETO de las diligencias de investigación que adelantó ese Ministerio durante su ausencia” (subrayado y negrillas mías) Resulta necesario advertir que entre los recurrentes, no se encuentra la Defensa que asistió a la audiencia de presentación en representación del imputado, sin embargo, en escrito interpuesto se observan aseveraciones asertivas indicativas de hechos supuestamente ocurridos en la misma, sin observar al respecto el contenido de lo dispuesto en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece que las actas deberán contemplar una relación sucinta de los actos realizados, ante lo cual esta Representante debe señalar al Juzgador que efectivamente intervino con exposición de aproximadamente una hora en audiencia de presentación efectuada, en la cual se señalaron de forma verbal la totalidad de los elementos de convicción transcritos en la solicitud de aprehensión y que resultaron reflejados en la decisión de la Juzgadora de Instancia, explicando al imputado y la defensa los fundamentos de derecho que llevaron a esta Representación Fiscal a solicitar la aprehensión del procesado de autos, conforme a que, en primer lugar se libró boleta de citación para imputación, recibida por éste, quien juramentó a su defensor y no asistió al Despacho Fiscal en la oportunidad pautada a efectos de la realización de imputación, motivo por el cual haciendo uso de las atribuciones legales atribuidas al Ministerio Público se realizó la formal solicitud de aprehensión acordada por el Tribunal, exponiendo en la enunciada audiencia, de forma detallada la configuración delictiva que considera la Representación Fiscal es dable a los hechos y el desglose de los elementos configurados en los delitos atribuidos por la Fiscalía Vigésima Segunda a Nivel Nacional. En el referente a los delitos imputados, alude la Defensa Técnica la ausencia de tipicidad en relación a los atribuidos por la Representante Fiscal, ante lo cual resulta necesario señalar que la precalificación dada a los hechos deviene de lo siguiente: Artículo 3 …Omissis… En el presente caso, el ciudadano Raúl Barreto Hernández, se encontraba desempeñando una función pública transitoria, con ocasión a la aceptación del mismo para recibir en el estacionamiento judicial antes denominado “Sonara” vehículos a la orden del Ministerio Público, los cuales tienen un tratamiento especial por ser bienes pasivos de delitos, los cuales no pueden ser movilizados ni entregados sino mediante orden Fiscal o bien jurisdiccional, pues lo contrario deriva en comisión delictiva; resultando aplicable a los efectos del depósito enunciado el artículo segundo de la Ley de Depósito Judicial en la cual se establece: “...El Depósito Judicial comprende la guarda, custodia, conservación. administración, defensa y manejo de aquellos bienes o derechos que hayan sido puestos bajo la posesión de un depositario, por orden de un Juez o de otra autoridad competente para decretar el secuestro, embargo, ocupación, comiso o depósito de bienes y toda actividad conexa o necesaria para el cumplimiento de esa función...” tratándose tal como se ha venido señalando, de una función pública transitoria en la cual se debe mantener en depósito y resguardo bienes que se encuentran a la orden del Ministerio Público al cual le corresponde la custodia de dichos bienes, pues tal como lo preceptúa el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción la acción típica se extiende no solo respecto a los bienes del patrimonio público sino también sobre aquellos que no teniendo ese carácter, se encuentran en posesión de un organismo público con ocasión a las funciones que éste ejerce (recaudación, administración o custodia). Es por ello que conforme al presupuesto de la norma, el agente del delito al encontrarse en posesión del bien por haberse confiado en razón del cargo o función que ejerce, pero que dicha actividad corresponde a una actividad pública transitoria conforme a la cual debe responder como un pater familia, en aras de preservar la confianza pública, resultando ese interés uno de los tutelados por la norma jurídica aludida. En lo que respecta al delito contemplado como Asociación, el mismo se encuentra enmarcado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en la cual se preceptúa lo siguiente: …Omissis… En el presente caso, es dable la configuración delictiva al tratarse de un grupo de personas que se encuentran siendo investigadas por la Representación del Ministerio Público, que de forma concertada y previa, se reunieron a los efectos de llevar a cabo actividades ilícitas, reuniéndose en diversas oportunidades a tales efectos tal como consta en las entrevistas realizadas, concertando la forma en la cual se llevaría a ejecución la referida ejecución ilícita, tratándose de una pre calificación dada a los hechos, resultando importante además destacar que nos encontramos en la fase investigativa, preparatoria del Juicio, destinada a la ”... búsqueda de los elementos de convicción dirigidos a demostrar la perpetración del hecho punible y la responsabilidad de sus autores y partícipes, sino también los elementos de prueba que permitan fundar la defensa del imputado...” (Freddy Zambrano, Fase preparatoria del proceso), resultando de ello, que tal calificación pudiera cambiar dependiendo de los elementos de investigación que se recaben en la averiguación que adelanta el Ministerio Público, motivo por el cual se solicitó la aplicación del procedimiento ordinario a efecto de recabar las ya referidas diligencias investigativas. Es así como, al señalar la juzgadora que admitió la precalificación dada a los hechos, da por sentado la existencia de la presunción de culpabilidad del imputado en la comisión del hecho punible endilgado, tal como se expresó en la expositiva previa, expresando la Jueza cuales eran los elementos de convicción contenidos en el procedimiento realizado que justificaron la atribución del delito imputado tal como se señalo en el capítulo referido a la decisión recurrida. Resulta preciso señalar, que conforme al contenido de los Artículos 44 numeral Primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se consagra el principio de juzgamiento en libertad, al señalar lo siguiente. ....Omissis... Estas normas consagran el Derecho Constitucional a la Inviolabilidad de la Libertad Individual, no obstante, este derecho no es de carácter absoluto ya que por disposición expresa de nuestros Constituyentes, éste derecho posee ciertas restricciones. Estas restricciones se encuentran reguladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el Título VIII del Libro Primero, el cual regula la aplicación de las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Sobre esta particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en la Sentencia Nº 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, que: ...Omissis... Así mismo, en fecha 1 de abril de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 492, expresó en sintonía con lo anterior lo siguiente: ...Omissis.... De lo anterior podemos concluir que la limitación al derecho a la libertad individual a que es sometido el imputado en el proceso penal, de modo alguno se convierte en un acto violatorio del texto constitucional, ya que a los fines de garantizar la realización de los fines del proceso, se hace necesaria la aplicación e la Privación preventiva, como medio cautelar. Ahora bien, esta necesidad en la aplicación de la medida cautelar, debe ser valorada por el Juez, en cuyo caso debe determinar, en primer lugar, si la aplicación de la Privación preventiva es idónea, es decir, si la misma efectivamente puede garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar que se vean afectados las fuentes de prueba, de tal forma que no se llegue a la verdad material; en segundo lugar, debe determinar si la aplicación de la medida es necesaria, en cuyo caso el Juez debe verificar si existen otras medidas cautelares, pero que sean igual de efectivas para garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar que se vean afectados las fuentes de prueba, de tal forma que no se llegue a la verdad material; en tercer lugar, debe en el caso concreto ponderar los intereses en conflicto, es decir, por un lado la realización de la justicia en el caso particular y la intervención de la libertad del imputado por el otro, para determinar si la prisión preventiva es proporcional en sentido estricto. Adicionalmente para su otorgamiento, el Juez debe verificar la coexistencia de tres elementos, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo lugar, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; en tercer lugar, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, teniendo como objetivo la “...necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de 2006). Así mismo, para su decreto es necesario que el Juzgador observe conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de 2006, lo siguiente: ...Omissis... El primer elemento a determinar es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual conforme a lo expresado por ODONE SANGUINÉ (Prisión Provisional Y Derechos Fundamentales. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2003) "... tiene el sentido de una condición fáctica para ordenar la prisión provisional. Dicho requisito legal no ha de ser imaginado, presunto, o simplemente imputado, sino que ha de constar, es decir, de alguna manera su existencia ha de resultar acreditada. Por supuesto, no se requiere una prueba absoluta del mismo, singularmente en el juicio oral, puesto que esto es lo que ha de conseguir al finalizar el proceso, pero sí ha de resultar indicativamente evidente, con un alto grado de probabilidad real, a juicio del órgano judicial” (Subrayado propio). El segundo elemento a acreditar es la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, según lo expresado por ODONE SANGUINÉ "... la expresión motivos bastantes (equivalente a fundados elementos) exige que la persona contra la que se dicte el auto de prisión, se la crea responsable criminalmente, pero debe entenderse como una demostración prima facie de la responsabilidad criminal, nunca como una prueba plena...”. Adicionalmente JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ (La Prisión Preventiva. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. San José, Costa Rica, 1999) ha manifestado que “En lo relativo a la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, que se exige para el dictado de la prisión preventiva, existe acuerdo en que ella no requiere la certeza de la responsabilidad del imputado, suponiendo un grado mayor de convencimiento que la duda. (...) No obstante ello, la doctrina no ha renunciado a tratar de definir qué debe entenderse por probabilidad de culpabilidad del imputado, indicándose al respecto que ella existe cuando los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos.” (Subrayado mío) Las tesis doctrinales antes citadas, nos lleva a concluir, contrario a lo que expresa el recurrente, que evidentemente no es necesaria la certeza de culpabilidad en la persona del imputado, para que sea decretado en su contra la medida de privación de la libertad, sólo es necesario en esta fase (en la cual no se juzga la culpabilidad del mismo), que se demuestre que “los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos”, de ello se deriva que en este estado pueda existir algunas incongruencias entre los elementos de convicción, sin embargo, ése es el objeto de la fase preparatoria, es decir “la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal v la defensa del imputado”, que llevará a resolver tales incongruencias (si de verdad las existiere). Ahora bien, aun cuando se pueda pensar que entran en conflicto los intereses de los imputados en contra de los intereses del estado, es relevante, de necesaria y posible aplicación, como medida de aseguramiento y de naturaleza cautelar, atribuida por nuestro Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los fines de dicha “Prisión Preventiva” se traducen en: A.-) Evitar la frustración del proceso penal, toda vez que conozcan el alcance de la acusación, asegurando su asistencia el proceso por una parte y por la otra, asegurando en su caso la ejecución de la posible pena a imponerse, pues ambas responden a la aplicación y necesidad superior de realización de una justicia penal efectiva dentro de un estado de derecho. B.- Para Prevenir, y evitar la posibilidad de la desviación, el ocultamiento de futuros medios de pruebas que se puedan incorporar al proceso, como fundamento objetivo de la convicción judicial y su consiguiente sentencia que pongan fin al proceso. C.- Se Justifica la solicitud, buscando evitar la posible reiteración conductual de los imputados de autos en acciones ilícitas, creando con ello una imagen negativa de la justicia penal, que lleve a la impunidad expresada en los hechos. Lo anterior demuestra, que concurre en la causa que nos ocupa, los requisitos necesarios para que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado de conformidad con lo previsto encontrarse llenos los extremos del artículo 236.1.2.3, 237.1.3 y 238.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. IV PETITORIO En virtud de los fundamentos antes expuestos, solícito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: Declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados JOSE AMALIO GRATEROL y THELMA FERNANDEZ, inscritos bajo los INPRE Abogado Nros. 66.605 y 76096, respectivamente, defensores privados del imputado Raúl Hernández Barreto; SEGUNDO: Ratifique la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en la causa signada con el número 12C-20.709-14, mediante la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 08 de Septiembre de 2014, el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez AURA GONZÁLEZ, dictó decisión mediante la cual decreto la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, (Folios 34 al 50 del cuaderno de incidencia), la cual contiene los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Vista la Solicitud de Nulidad de la Aprehensión hecha por la Defensa Técnica del hoy Imputado en virtud de que el mismo no fue notificado efectivamente de las citaciones hecha por la Fiscalía Vigésima Segunda (22º) a Nivel Nacional del Ministerio Público, razón por la cual es oportuna traer a colación la Jurisprudencia Vinculante de la Sala Constitucional, decisión Nº 276 de fecha 20-03-2009 de el Magistrado Carrasquero (sic), en la cual expresa que el sujeto sobre el cual recaigan las sospechas, pasa a considerársele imputado una vez que el mismo es puesto a derecho, de la investigación que se instruye en su contra, debiéndose informar sobre los pormenores de las diligencias de la investigación adelantadas en su ausencia, y siendo esta la audiencia donde el Fiscal del Ministerio Público imputa al ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, titular de la cédula de identidad Nº …, por la comisión del delito precalificado como: PECULADO DOLOSO PROPIO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y la misma solicita que se continúe la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario a los fines de que el imputado ejerza su derecho a la Defensa aunado a la Orden de Aprehensión existente es por lo que este Órgano Jurisdiccional declara: SIN LUGAR la solicitud de Nulidad de la Aprehensión hecha por la Profesional del Derecho Abg. LISETHLOTE MORENO. SEGUNDO: Oidas las exposiciones de las partes y revisadas las actas que conforman el presente expediente, aunado al hecho de que es evidente la necesidad de practicar otras diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos y dado que así lo solicitó el Ministerio Público, a los cual se adhirió la defensa, este Tribunal acuerda la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal acoge la preclaificación del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en virtud de que la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación, siguiendo el criterio delineado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 52, de fecha 22 de febrero de 2005. CUARTO: En cuanto a la solicitud de Medida Judicial Preventiva de Libertad a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1º, 2º, 3º en relación con los artículos 237, ordinales 2º y 3º concatenado con el artículo 238 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, a saber un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, así se tienen los siguientes elementos: PRIMERO: DENUNCIA, de fecha 25 de julio de 2012, interpuesta por ante la División Contra Robo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tomada a la ciudadana YSMAIRA ROSA VALDEZ SÁNCHEZ, SEGUNDO: ENTREVISTA, de fecha 31 de julio de 2012, tomada al ciudadano ESPINOZA ORASMA OSWALDO CLEMENTE, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penal y Criminalísticas. TERCERO: ENTREVISTA, de fecha 31 de julio de 2012, tomada a la ciudadana SANTANDER LA ROTTA YAMILE, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, SEPTIMA: INSPECCIÓN TÉCNICA S/N, de fecha 08 de agosto de 2012, suscrita por los funcionarios: Inspector Oswaldo Morales, Agentes Greter Garmendia y Leonard Delgado, adscritos a la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en la siguiente dirección : Carretera Caracas Santa Teresa, Sector Las Raizas, estacionamiento La Raiza, Santa Teresa, estado Miranda. OCTAVO: ENTREVISTA, de fecha 09 de agosto de 2012, tomada a la ciudadana SANTANDER LA ROTTA YAMILE, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NOVENO: ENTREVISTA, de fecha 09 de agosto de 2012, al ciudadano HERNANDEZ BARRETO RAUL, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO: ENTREVISTA, de fecha 09 de agosto de 2012, tomado al ciudadano MONTIEL DIEGO ANTONIO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO PRIMERO: ENTREVISTA, de fecha 09 de agosto de 2012, tomada al ciudadano FARFAN MARTINEZ NIVOLAS, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO SEGUNDO: ENTREVISTA, de fecha 09 de agosto de 2012, tomada al ciudadano GUTIERREZ CHACÓN IVAN, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO TERCERO: ENTREVISTA, de fecha 05 de noviembre de 2012, a la ciudadana RIVAS USECHE CARMEN MARGARITA, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO SEPTIMO: INSPECCIÓN TÉCNICA N°: S/N, de fecha 16 de noviembre de 2012, suscrita por los funcionarios: Inspector Oswaldo Inspector Erick Peña, Detectives González Arnold, Lezama Anderson, Agentes Greter Garmendia y Jhonny Castillo, adscritos a la Dirección de Investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en la siguiente dirección: Parque Industrial Tomuso, Sector Maquito, Carretera Nacional La Raiza, Estacionamiento Judicial La Raiza, Municipio Paz Castillo, Estado Miranda. DÉCIMO OCTAVO: ENTREVISTA, de fecha 19 de noviembre de 2012, tomada a la ciudadana CENTENO RODRIGUEZ NÉLIDA ISABEL, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO NOVENO: INSPECCIÓN TÉCNICA S/N, de fecha 10 de diciembre de 2012, suscrita por los funcionarios: Detective OSPINA DENIS Y OCHOA YESELY, adscritos a la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas realizada en la siguiente dirección: calle 100 de quinta crespo, estacionamiento interno del Departamento de Experticia de Vehículos Área Capital. TRIGÉSIMO PRIMERO: ENTREVISTA, de fecha 11 de diciembre de 2012, tomada al ciudadano DIMINGUEZ FERMIN YERSON JOHAN, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. TRIGÉSIMO TERCERO: ENTREVISTA, de fecha 12 de diciembre de 2012, tomada al ciudadano AMARAN QUINTERO HEBERT ANDRES, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. TRIGÉSIMO SEPTIMO: ENTREVISTA, de fecha 17 de enero de 2013, tomada al ciudadano JENSER JOSÉ HERNÁNDEZ SECO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. CUADRAGÉSIMO: ENTREVISTA, de fecha 22 de enero de 2013, tomada al ciudadano FRANCISCO ALBERTO RIVERA NUÑEZ, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. CUADRAGÉSIMO PRIMERO: INSPECCIÓN TÉCNICA, N° K-12-0232- 02739, de fecha 22 de enero de 2013, suscrita por el funcionario Sub- Inspector VICTOR PEREZ y VÍCTOR GUAJE, adscritos a la Sub delegación San Cristóbal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en el Estacionamiento Interno del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ubicado en la Avenida Marginal de Torbes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. CUADRAGÉSIMO CUATRO: ENTREVISTA, de fecha 23 de enero de 2013, tomada al ciudadano RAMIREZ RANGEL JESÚS, SAKMAQUIEL, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: ENTREVISTA, de fecha 29 de enero de 2013, tomada al ciudadano GARCIA RICHARD LUCAS, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEXSAGÉSIMO PRIMERO: ENTREVISTA, de fecha 30 de enero de 2013, tomada ala ciudadana NELLYDA ISABEL CENTENO RODRIGUEZ, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEXSAGÉSIMO CUARTO: ENTREVISTA, de fecha 31 de enero de 2013, tomada al ciudadano FRANCISCO ANTONIO YIMES, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEXSAGÉSIMO QUINTO: ENTREVISTA, de fecha 31 de enero de 2013, tomada al ciudadano GONZÁLEZ CUBA RAFAEL ALFONZO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEXSAGÉSIMO SEXTO: ENTREVISTA, de fecha 31 de enero de 2013, tomada al ciudadano MIJAREZ CARLOS ALBERTO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEXSAGÉSIMO SEPTIMO: ENTREVISTA, de fecha 01 de febrero de 2013, tomada al ciudadano DIAZ PRINCIPAL ÑUIS ANTONIO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEXSAGÉSIMO NOVENO: ENTREVISTA, de fecha 01 de febrero de 2013, al ciudadano MARCHAN SERGIO JORGE, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEPTUAGÉSIMO: ENTEVISTA, de fecha 02 de febrero de 2013, tomada al ciudadano QUINTANA GONZÁLEZ DOMINGO FELIPE, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEPTUAGÉSIMO PRIMERO: ENTREVISTA, de fecha 04 de febrero de 2013, tomada al ciudadano ROSENDO ALVAREZ DEIVIS JOSÉ, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO: ENTREVISTA, de fecha 09 de febrero de 2013, al ciudadano KRYSTAN NABUR GANGOO PEREIRA, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEPTUAGÉSIMO TERCERO: ENTREVISTA, de fecha 07 de febrero de 2013, tomada al ciudadano VELÁSQUEZ RIOS DANI MAURICIO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEPTUAGÉSIMO CUARTO: INSPECCIÓN TÉCNICA N° 333, de fecha 13 de febrero de 2013, suscrita por los funcionarios: Detective Gutiérrez Eberson y Agente Camejo Kendri, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en la siguiente dirección: Estacionamiento La Raiza, Santa Teresa del Tuy Estado Miranda. OCTAGÉSIMO SEGUNDO: ENTREVISTA, de fecha 14 de febrero de 2013, tomada al ciudadano CAMACHO JORGE YEFRI, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. OCTAGÉSIMO QUINTO: ENTREVISTA, de fecha 14 de febrero de 2013, tomada a la ciudadana PIRE VERA LISBETH DEL CARMEN, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. OCTAGÉSIMO OCTAVO: ENTREVISTA, de fecha 14 de febrero de 2013, tomada al ciudadano ESPINOZA MAURICIO JOSÉ, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. OCTOGÉSIMO NOVENO: ENTREVISTA, de fecha 14 de febrero de 2013, tomado al ciudadano GARCÍA CAMACHO GUSTAVO HIPOLITO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NONAGÉSIMO: ENTREVISTA, de fecha 15 de febrero de 2013, tomada a la ciudadana RODRIGUEZ HERNANDEZ GILCAR ODALIS, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NONAGÉSIMO PRIMERO: ENTREVISTA, de fecha 15 de febrero de 2013, tomada a la ciudadana CARTYA BELISARIO YORMAR EUGENIA, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NONAGÉSIMO CUARTO: ENTREVISTA, de fecha 20 de febrero de 2013, tomada al ciudadano CONTRERAS GONZÁLEZ ALEJANDRO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NONAGÉSIMO QUINTO: ENTREVISTA, de fecha 21 de febrero de 2013, a la ciudadana DAYSY DEL VALLE MARTÍNEZ DÍAZ, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NONAGÉSIMO SEXTO: ENTREVISTA, de fecha 21 de febrero de 2013, tomada al ciudadano DENIS DAVID BONALDE LANDAETA, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NONAGÉSIMO NOVENO: ENTREVISTA, de fecha 25 de febrero de 2013, tomada al ciudadano JOSÉ FRANKLIM RODRÍGUEZ TORRES, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. CENTÉSIMO: ENTREVISTA, de fecha 26 de febrero de 2013, tomada al ciudadano CARLOS ARTURO MENDOZA, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. CENTÉSIMO PRIMERO: ENTREVISTA, de fecha 11 de marzo de 2013, tomada al ciudadano CARLOS ALBERTO MONTIEL GARATE, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. CENTÉSIMO SEXTO: ENTREVISTA, de fecha 07 de mayo de 2013, tomada a la ciudadana NELLY JOSEFINA LINERO RIVERA, por ante la Representación Fiscal. CETÉSIMO DÉCIMO: ENTREVISTA, de fecha 08 de agosto de 2013, tomada al ciudadano LARRY ANTONIO VELIZ NIETO, por ante esta Representación Fiscal. CENTÉSIMO DÉCIMO: ENTREVISTA, de fecha 08 de agosto de 2013, tomada al ciudadano JESÚS ADRIAN RIVERO ITRIAGO, por ante esta Representación Fiscal. CENTÉSIMO DÉCIMO SEGUNDO: ENTREVISTA, de fecha 17 de octubre de 2013, tomada al ciudadano YORGE YEFRICAMACHO, por ante esta Representación Fiscal; razones por las cuales considera ente Tribunal administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal Vigésimo Segundo (22°) del Ministerio Público a Nivel Nacional y en consecuencia DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, titular de la cédula de identidad N°… a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 2º y 3º concatenado con el artículo 238 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada . Líbrese oficio aprehensor notificándole lo aquí decidido. CUARTO: Se acuerda expedir la copia simple solicitada por la Defensa. Se declara concluido el presente acto, con la lectura del acta y firma de la misma quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Procesal Penal. Concluye el presente acto siendo las (03:59 p.m.) horas de la tarde. ES TODO, TERMINO, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN.” En esa misma fecha 08/09/2014, el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO (folios 51 al 240 del cuaderno de incidencia) en el que textualmente señaló lo siguiente: “…Omissis… DE LOS HECHOS El ciudadano RAÚL BARRETO HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº…, ha sido imputado formalmente por parte de la Vindicta Pública como presunto autor o partícipe de la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado 52 de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en su condición de propietario del estacionamiento cuya razón social “SOL DEL ESTE” dio en venta a los propietarios del estacionamiento “La Raiza”, ubicado en el Municipio Paz Castillo, Estado Miranda la cantidad aproximada ochenta vehículos, los cuales le habían sido confiados en razón de oficio como depositario judicial por parte de distintos órganos del poder público para su guarda y custodia, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley sobre Depósito Judicial, sin permisología alguna, para ulteriormente ser enajenados por parte de los propietarios del estacionamiento “ La Raiza” bajo modalidad de subasta, en contravención de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo, a saber “ Si ninguna persona ha reclamado derechos sobre un vehículo recuperado dentro de los ciento veinte días señalados en el artículo 11 de esta Ley, el Ministerio Público solicitará al Juez de Control correspondiente que el vehículo se ponga a la orden del Fisco Nacional por órgano del Ministerio de Finanzas”. Ahora bien, como ha sido solicitada la petición Fiscal, en el sentido que las presentes actuaciones se siguiesen por las reglas del procedimiento ordinario, facultad esta que le es conferida de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este órgano jurisdiccional en atención a que faltan aun actos de investigación por realizar, consideró prudente acordar la misma. En cuanto a la aprehensión del ciudadano RAÚL BARRETO HERNANDEZ, este Juzgado observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1º de nuestra Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y preciadas por el juez o jueza en cada caso…, (subrayado y negritas nuestras), en tal sentido, resulta claro, que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción que nos encontremos ante dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible. En este sentido, tenemos, que el ciudadano RAÚL BARRERTO HERNANDEZ (sic), es aprehendido con ocasión de la orden de aprehensión librada por este órgano jurisdicción en fecha 31 de julio de 2014-09-14, mediante oficio Nº 861-14, dirigido al Departamento de Aprehensiones del Cuerpo e Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por lo que nos encontramos ante el primer supuesto de la norma constitucional en comento. Se infieren de los elementos de convicción ofrecidos por la Vindicta Pública como sustento de su pretensión los cuales a continuación se pronuncian: …Omissis… Luego, de examinarse el acto de investigación antes enunciados, sobre ello estima prudente quien aquí decide, observar que los elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad de un ciudadano que resulte sospechoso de la comisión de un hecho punible no deriva en ningún caso de la cantidad de los mismos, sino de su cualidad y calidad que son los aspectos a ser tenidos en cuenta, en primer lugar, en el entendido que tal examen efectuado por esta Juzgadora no habrá de confundirse con una valoración de los mismos, en razón a que tal actividad solo corresponde al Juez de Juicio, sin embargo resulta impretermitible para todo Juzgador elaborar una concatenación de los elementos de convicción que le son sometidos a su consideración, ya que sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación u autoría del imputado en los hechos que le sean atribuidos por el Ministerio Público, sobre ello ha escrito el tratadista EDUARDO JAUNCHEN, lo siguiente: …Omissis… Ante la preclaificación, dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, es menester hacer referencia al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las causales de procedencia de las medidas de coerción personal, las cuales sólo podrán decretarse siempre que esté acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual en este caso son los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo52 de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo tal y como fue precalificado en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, siendo la misma de carácter provisional cuya acción no está evidentemente prescrita. Asimismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible, en este sentido, se observa que la Vindicta Pública arguye que el ciudadano RAÚL BARRERTO HERNANDEZ (sic) a cambio de una prestación económica, al respecto de una minuciosa revisión de los elementos de convicción ofrecidos por dicha representación como sustento de su pretensión cautelar, en lo atinente al hoy imputado, tenemos, que el ciudadano JORGE YEFRI CAMACHO, quien aduce haber laborado para el ciudadano JOHAN CARTAYA, hoy occiso, propietario del Estacionamiento La Raiza, señala que aproximadamente a principios del año 2012, había trasladado a dicho ciudadano hasta el Estacionamiento “SOL DEL ESTE” ubicado en Parque Caiza, Municipio Sucre Estado Miranda, a los fines de gestionar con el hoy imputado el traslado de aproximadamente ochenta vehículos hasta el Estacionamiento La Raiza, sin previa autorización del organismo público que previamente había acordado su depósito en dicho establecimiento, pues vale decir, que el mismo funcionaba como depositario judicial, cuya regulación está prevista en la Ley sobre Depósito Judicial, razón por la cual dichos bienes no podían ser objeto de acto de disposición alguna, continuado el ciudadano JORGE YEFRI CAMACHO, asevera que el ciudadano RAÚL BARRETOS HERNANDEZ, recibe un aproximado de mil doscientos bolívares por parte del ciudadano JOHAN CARTAYA por los vehículos en cuestión, los cuales posteriormente son nuevamente enajenados por éste último a distintas personas, situación que es corroborada con e testimonio de la ciudadana YSHAIRA ROSA VALDEZ SANCHEZ, quien acude al estacionamiento SOL DEL ESTE, propiedad del ciudadano RAÚL BARRETO HERNÁNDEZ, a los fines de retirar por ordenes de la Fiscalía 27 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el vehículo CLASE: CAMIONETA, MARCA CHEVROLET, MODELO: DIMAX, TIPO; PICKUP, AÑO: 2009 COLOR BLANCO; PLACAS: A14AN7D, SERIAL DE CARROCERIA: 8ZCES73Z59V410437, SERIAL DEL MOTOR: 284360, propiedad de la Policía del Estado Miranda el cual había sido retenido hasta el Estacionamiento La Raiza, sitio en el cual tampoco hallaba, circunstancia que es congruente con lo afirmado por el ciudadano ESPINOZA ORASMA OSWALDO CLEMENTE, cuando asevera haber observado cuando dicho vehículo era trasladado del Estacionamiento La Raiza en una grúa. De otra parte, se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que eventualmente se impondría, pues, el limite superior previsto para los ilícitos imputados es de diez (10) años, razón por la cual opera la presunción legal contemplada en el parágrafo primero de la norma en comento, así como la magnitud del daño causado, pues se ha afectado al patrimonio público, por cuanto bien si eran bienes privados, los mismos se encontraban bajo la guarda y custodia de organismos públicos, existiendo un temor fundado en que el imputado influya en los testigos para que no informe los datos veraces, así como a destruir objetos activos y pasivos que guarden relación con la investigación, siendo que así éste podrá obstaculizar el proceso, conforme a lo previsto en el artículo 238 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal. En conclusión, por las razones antes expuestas esta Juzgadora arriba a que el ciudadano plenamente identificado en autos es presunto autor o partícipe del ilícito penal imputado, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todas las razones de hecho y de Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano RAÚL BARRETO HERNÁNDEZ, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica contra la Corrupción y ASOSCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, al considerar esta Juzgadora la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus ordinales 2º y 3º en relación al artículo 237 ordinales 2º y 3º y el artículo 238 ordinales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano RAÚL BARRETO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.771.240, de nacionalidad Venezolana, natural de Santa Ana estado Trujillo, de estado civil soltero, de 59 años de edad, nacido en fecha: 9-9-1954, de profesión u oficio: comerciante, residenciado en Barrio San Miguel, calle Principal, sector Segundo Plan, al lado del dispensario, casa Nº 38, Municipio Sucre por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR prevista y sancionada en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, toda vez que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 236 ordinales 1,2,3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en los artículos 237 ordinal 2º y 3º y artículo 238 ordinal 1º y 2º ejusdem.” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Los Profesionales del Derecho THELMA FERNÁNDEZ Y JOSÉ AMALIO GRATEROL, apelan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 8 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 237 numerales 2 y 3 y artículo 238 numerales 1 y 2 eiusdem, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. El escrito de apelación esta fundamentado en el artículo 439 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, no obstante sustenta su denuncia en que “…se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO que consagra, entre otras cosas, el DERECHO A LA DEFENSA, asimismo se violentó la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ya que a todas luces se observa que la decisión recurrida adolece de INMOTIVACIÓN. Así las cosas se observa que en la presente causa no hubo una formal imputación por parte del Ministerio Público en contra del ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO y sin embargo se procedió a dictar en su contra una medida privativa de libertad, asimismo la Juez de la recurrida al momento de pronunciarse en relación a la precalificación jurídica no menciona sobre la base de cuales fundamentos encuadran los hechos en las precalificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público, tampoco señaló cuales eran los fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad del ciudadano RAUL HERNANDEZ BARRETO en la comisión de los mismos, siendo que, es una exigencia legal la motivación de toda decisión judicial (garantía de la tutela judicial efectiva), a tenor de lo que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace susceptible de nulidad la cuestionada decisión, a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Adjetivo Penal..”. Reiteran los apelantes en su extenso escrito recursivo, falta de motivación de la decisión recurrida así como falta de tipicidad con respecto al delito de PECULADO DOLOSO PROPIO aunado a que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR no encuadra en la conducta presuntamente realizada por su defendido, peticionando se declare Con Lugar su apelación se revoque la decisión dictada por el a-quo en fecha 11 de septiembre de 2014 por no configurarse los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete la libertad plena de su defendido, ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO. Por su parte, el Fiscal del Ministerio Público acota, entre otras cosas, que riela en las actuaciones que conforman la presente causa las entrevistas de ciudadanos relacionados con el asunto de marras de manera tal que la actuación del Órgano Fiscal estuvo apegada al marco jurídico legal y que la Defensa Técnica no ha sido ajena a estas actuaciones “…toda vez que el Ministerio Fiscal en audiencia de presentación de imputado informó al procesado, asistido de abogados, de cada uno de los elementos de convicción cursantes en el expediente.” Alegando el Fiscal del Ministerio Público que la aplicación de la medida cautelar debe ser valorada por el Juez en el sentido de determinar si su aplicación es idónea para evitar que se vean afectados las fuentes de prueba por lo que en el caso en estudio, considera la Vindicta Pública, que están dados los requisitos necesarios para que se mantenga la medida de coerción personal al imputado ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, quien, según el Ministerio Público, este ciudadano se encontraba desempeñando una función pública transitoria, peticionando finalmente se declare sin lugar el Recurso de Apelación y se ratifique la decisión proferida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Ahora bien, como punto previo, esta Instancia Superior Colegiada debe pronunciarse en relación a los señalamientos vertidos por el recurrente en su escrito de apelación referidos en primer lugar, a la actuación del Fiscal del Ministerio Público, lo que no se corresponde con el mecanismo recursivo establecido en la ley pues la apelación debe referirse a la actuación del órgano jurisdiccional, así tenemos que quedaron plasmadas en dicho escrito las siguientes aseveraciones: “...el Ministerio Público con el ánimo de ver satisfecha su pretensión, tergiversa los hechos…; …afirma falsamente el Ministerio Público;… refiere falsamente el Ministerio Público; el Ministerio Público ni siquiera de manera falaz señaló…” Asimismo, la Defensa refiere en relación a la decisión jurisdiccional, lo que sigue: “…sin que el Ministerio Público hubiera hecho mención alguna de ello en su intervención, procede a enunciar textualmente los elementos de convicción, no de la orden de aprehensión dictada por ese Tribunal, sino de la orden de aprehensión realizada por el Ministerio Público en contra del justiciable, ello se demuestra claramente cuando a partir del elemento: CENTÉSIMO PRIMERO, el Juez de la recurrida los cita diciendo que con entrevistas rendidas “por ante este despacho fiscal" como si la audiencia se estaba realizando en la Sede del Ministerio Público y la Juez era la Fiscal a cargo del Despacho. Lo anterior no se trata simplemente de "errores de tipeo", es prueba de la manera más burda de administrar justicia por parte de un Juzgador, quien de una forma mecánica, utilizando argumentos que no le son propios, señala elementos que no fueron mencionados por el Ministerio Público en la audiencia oral para oír al imputado, haciendo de Juez y Fiscal en el mismo acto, para justificar una decisión judicial en perjuicio de un ciudadano.” (Subrayado y negrillas de esta Sala). Estima esta Instancia Superior, que la Defensa en sus afirmaciones ha actuado con cierta ligereza y de una manera que se podría calificar de irresponsable, por cuanto más allá de esta apreciación, a criterio de esta Sala, los hechos presuntamente engañosos y/o falaces realizados, según la Defensa, por los administradores de justicia, atentan contra la honorabilidad del Órgano Jurisdiccional de Instancia el cual emitió una decisión bajo los presupuestos que señala la ley con la cual no estuvo conforme la parte impugnante, pues si ésta (la Defensa) consideró que en la presente causa hubo falsedad en las afirmaciones del Ministerio Público y tiene prueba de la ´burda´ actuación del Juez de Control, ha debido realizar las respectivas denuncias ante los órganos competentes, apoyado en elementos suficientemente convincentes que probaran la falsedad aludida y la grosera actuación del Juzgador de Instancia en perjuicio de su defendido, así como la indebida actuación del Órgano Fiscal, siendo, a criterio de esta Sala, que los defensores del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO tratan de malinterpretar el elemento de convicción Centésimo Primero de la recurrida a objeto de confundir a esta Alzada, lo que se estima como una conducta reprochable pues sin lugar a dudas se trata de un error de tipeo tal como ocurrió cuando los apelantes en su escrito recursivo se refieren a su defendido como ‘RAUL HERNANDEZ CARTAYA’. Por lo que resulta necesario recordarle a los honorables Defensores de la presente causa, que el artículo 253 de nuestra Carta Magna, proclama que el abogado en ejercicio es parte del sistema de justicia y como tal, tiene el deber ineludible de lealtad no sólo hacia su contraparte, sino hacia las cabezas de dicho sistema, cuales son el Tribunal Supremo de Justicia y los demás Tribunales que determine la ley, por lo que constituye un deber de todo abogado mantener frente a los Órganos que conforman el Poder Judicial y ante el Ministerio Público quien representa al Estado, una actitud respetuosa, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto o utilizar expresiones contrarias a la majestad de la justicia, siendo que los conceptos emitidos por los hoy apelantes en el caso bajo análisis respecto a la decisión recurrida, son ofensivos e irrespetuosos alejados por completo del Código de Ética Profesional del Abogado. Además, estas expresiones inadecuadas no constituyen en absoluto una defensa para su patrocinado, por el contrario ello entorpece el buen funcionamiento de la administración de justicia habida cuenta que los recursos defensivos establecidos en la ley, no son medios para injuriar, ofender o atacar a funcionarios o instituciones, su fin es que la jurisdicción actúe, se administre justicia y se resuelvan conflictos bajo los principios constitucionales y procesales contenidos en nuestra legislación patria. Siendo pertinente traer a colación el ACUERDO emanado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena de fecha 02/03/2006, mediante el cual quedó precisado lo siguiente: “Con fundamento en la disposición que contiene el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en ejercicio de la atribución que le confiere el numeral 17 del artículo 44 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ante los diversos escritos y demandas que han presentado profesionales del Derecho ante los Tribunales del país, incluido el Tribunal Supremo de Justicia, en sus distintas Salas, contentivos de conceptos irrespetuosos u ofensivos a la majestad del Poder Judicial, así como señalamientos públicos contra los jueces y magistrados para descalificarlos y exponerlos al desprecio público, en contravención a lo que establece el artículo 9 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano. CONSIDERANDO: Que tales conductas, con fundamento en las libertades que ofrece la vida democrática, constituyen grave irrespeto a la majestad de la justicia y a este Tribunal Supremo. CONSIDERANDO: Que conforme a lo preceptuado en el artículo 253 de la Constitución, todos los abogados venezolanos tienen, como integrantes del Sistema de Justicia, el deber de lealtad, no sólo con sus clientes y su contraparte, sino también respecto de los jueces rectores del proceso. CONSIDERANDO: Que ese deber de lealtad se encuentra previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil y se refleja en el artículo 84, numeral 6, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y otros, que permite inadmitir demandas o solicitudes intentadas ante el Tribunal Supremo de Justicia contentivas de conceptos irrespetuosos u ofensivos contra las Salas o los componentes de las Salas. CONSIDERANDO: Que la causal antes citada ha sido aplicada por este Máximo Tribunal a demandas que, si bien no contienen expresiones ofensivas, las mismas se evidencian de declaraciones públicas sobre el caso (sentencia de la Sala Constitucional del 6 de febrero de 2003). CONSIDERANDO: Que este Tribunal Supremo de Justicia, con el fin de garantizar el respeto y la protección a la majestad judicial, en fecha 12 de mayo de 2003, s.sc N° 1090, estableció, entre otras consideraciones, el correctivo a los litigantes que, pública o privadamente, ofendan o irrespeten a los integrantes del Poder Judicial. CONSIDERANDO: Que el Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puede dictar las medidas necesarias para el cese de cualquier interferencia ocasionada en el curso de los procesos ante cualquier tribunal, en garantía de que los mismos se desarrollen con transparencia y el Juez decida con total independencia. ACUERDA: PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la publicación del presente Acuerdo, las Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales del país podrán rechazar cualquier demanda o solicitud que contenga conceptos irrespetuosos u ofensivos a su majestad y la de sus integrantes, así como inadmitir escritos que si bien no irrespeten u ofendan, tales agravios se comprueben con declaraciones públicas hechas por las partes, sus abogados apoderados o asistentes, sobre el caso. SEGUNDO: En caso de expresiones ofensivas en el recinto del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales del país, se autoriza a los Alguaciles para que desalojen a cualquier persona agente de los mismos, para lo que podrán recurrir al empleo de la fuerza pública, si fuere necesario; asimismo se ordena a las secretarías de las Salas o tribunales levanten un registro que recoja la identificación del emitente de las expresiones ofensivas contra la majestad de la justicia o irrespeten a los jueces o magistrados. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, los Magistrados o Jueces podrán, en caso de que se concreten las interferencias u ofensas que fueron señaladas en los puntos anteriores, solicitar ante los organismos correspondientes, la apertura de los procedimientos civiles, penales, administrativos o disciplinarios a que hubiere lugar, y declarar excluidos del respectivo juicio al responsable de los hechos, si fuere abogado. Dado, firmado y sellado en el Salón Principal de Sesiones de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de Julio de dos mil tres. Publíquese. Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.” En virtud de lo anterior, esta Sala exhorta a los respetados Abogados THELMA FERNÁNDEZ Y JOSÉ AMALIO GRATEROL, de abstenerse de emitir este tipo de conceptos irrespetuosos en futuros escritos recursivos so pena de inadmitir los mismos con fundamento en lo establecido en el ACUERDO supra transcrito emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Así tenemos que con respecto a la denuncia expresa señalada por la Defensa en cuanto a la inmotivación del fallo y siendo que la inmotivación de una decisión jurisdiccional compete al orden público, esta Sala entra a conocer en el caso sub examine si efectivamente la recurrida de fecha 08/09/2014 y publicada su fundamentación in extenso en la misma fecha no motivó, como corresponde en derecho, la decisión emitida con ocasión a la Audiencia Oral de Presentación del imputado ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO sobre quien pesaba orden de aprehensión judicial, y si la medida de coerción personal fue decretada obviando la normativa procesal penal vigente. Se reitera que la inmotivación constituye un vicio de la decisión, el cual se comete cuando el juez llamado a decidir, no explica las razones de hecho y de derecho, por las cuales adopta un determinado dictamen, en otras palabras, es la ausencia total del razonamiento lógico jurídico que sustenta la dispositiva. Esta apreciación jurídica de la inmotivación del fallo, se encuentra en franca consonancia con la jurisprudencia patria establecida en ese sentido, cuando en sentencia Nº 144 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente Nº C04-0086 de fecha 03/05/2005, se sostuvo lo siguiente: “…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…” Como puede observarse, la inmotivación es la carencia total de argumentación jurídica en un fallo en razón que la motivación constituye un proceso lógico jurídico utilizado por el juez para dictar un determinado pronunciamiento, son las bases en las cuales descansan los razonamientos que sustentan la decisión. No hay duda alguna, que la inexistencia de estas argumentaciones jurídicas derivan la inmotivación del fallo, como ya ha sido establecido precedentemente. Al respecto, considera la Sala oportuno, traer a colación lo establecido en Sentencia Nº 150 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24/03/2002, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, la cual es del siguiente tenor: “…Es criterio vinculante de esta Sala que, aún cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia, el que todo acto de juzgamiento, contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que principios rectores como el de congruencia y de la Defensa se minimizarían por lo cual surgiría un caos social…” (Negrillas de esta Sala) De manera tal que esta Alzada debe analizar si la decisión recurrida es inmotivada, observando del fallo hoy impugnado, lo que sigue: “…PRIMERO: Vista la Solicitud de Nulidad de la Aprehensión hecha por la Defensa Técnica del hoy Imputado en virtud de que el mismo no fue notificado efectivamente de las citaciones hecha por la Fiscalía Vigésima Segunda (22º) a Nivel Nacional del Ministerio Público, razón por la cual es oportuna traer a colación la Jurisprudencia Vinculante de la Sala Constitucional, decisión Nº 276 de fecha 20-03-2009 de el Magistrado Carrasquero, en la cual expresa que el sujeto sobre el cual recaigan las sospechas, pasa a considerársele imputado una vez que el mismo es puesto a derecho, de la investigación que se instruye en su contra, debiéndose informar sobre los pormenores de las diligencias de la investigación adelantadas en su ausencia, y siendo esta la audiencia donde el Fiscal del Ministerio Público imputa al ciudadano RAÚL HERNÁDEZ BARRETO, titular de la cédula de identidad Nº …, por la comisión del delito precalificado como: PECULADO DOLOSO PROPIO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y la misma solicita que se continúe la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario a los fines de que el imputado ejerza su derecho a la Defensa aunado a la Orden de Aprehensión existente es por lo que este Órgano Jurisdiccional declara: SIN LUGAR la solicitud de Nulidad de la Aprehensión hecha por la Profesional del Derecho Abg. LISETHLOTE MORENO. SEGUNDO: Oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actas que conforman el presente expediente, aunado al hecho de que es evidente la necesidad de practicar otras diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos y dado que es así lo solicitó el Ministerio Público, a los cuales se adhirió la defensa, este Tribunal acuerda la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal acoge la preclaificación del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en virtud de que la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación, siguiendo el criterio delineado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 52, de fecha 22 de febrero de 2005. CUARTO: En cuanto a la solicitud de Medida Judicial Preventiva de Libertad a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1º, 2º, 3º en relación con los artículos 237, ordinales 2º y 3º concatenado con el artículo 238 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, a saber un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, así se tienen los siguientes elementos: PRIMERO: DENUNCIA, de fecha 25 de julio de 2012, interpuesta por ante la División Contra Robo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tomada a la ciudadana YSMAIRA ROSA VALDEZ SÁNCHEZ, SEGUNDO: ENTREVISTA, de fecha 31 de julio de 2012, tomada al ciudadano ESPINOZA ORASMA OSWALDO CLEMENTE, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penal y Criminalísticas. TERCERO: ENTREVISTA, de fecha 31 de julio de 2012, tomada a la ciudadana SANTANDER LA ROTTA YAMILE, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, SEPTIMA: INSPECCIÓN TÉCNICA S/N, de fecha 08 de agosto de 2012, suscrita por los funcionarios: Inspector Oswaldo Morales, Agentes Greter Garmendia y Leonard Delgado, adscritos a la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en la siguiente dirección : Carretera Caracas Santa Teresa, Sector Las Raizas, estacionamiento La Raiza, Santa Teresa, estado Miranda. OCTAVO: ENTREVISTA, de fecha 09 de agosto de 2012, tomada a la ciudadana SANTANDER LA ROTTA YAMILE, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NOVENO: ENTREVISTA, de fecha 09 de agosto de 2012, al ciudadano HERNANDEZ BARRETO RAUL, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO: ENTREVISTA, de fecha 09 de agosto de 2012, tomado al ciudadano MONTIEL DIEGO ANTONIO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO PRIMERO: ENTREVISTA, de fecha 09 de agosto de 2012, tomada al ciudadano FARFAN MARTINEZ NIVOLAS, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO SEGUNDO: ENTREVISTA, de fecha 09 de agosto de 2012, tomada al ciudadano GUTIERREZ CHACÓN IVAN, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO TERCERO: ENTREVISTA, de fecha 05 de noviembre de 2012, a la ciudadana RIVAS USECHE CARMEN MARGARITA, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO SEPTIMO: INSPECCIÓN TÉCNICA N°: S/N, de fecha 16 de noviembre de 2012, suscrita por los funcionarios: Inspector Oswaldo Inspector Erick Peña, Detectives González Arnold, Lezama Anderson, Agentes Greter Garmendia y Jhonny Castillo, adscritos a la Dirección de Investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en la siguiente dirección: Parque Industrial Tomuso, Sector Maquito, Carretera Nacional La Raiza, Estacionamiento Judicial La Raiza, Municipio Paz Castillo, Estado Miranda. DÉCIMO OCTAVO: ENTREVISTA, de fecha 19 de noviembre de 2012, tomada a la ciudadana CENTENO RODRIGUEZ NÉLIDA ISABEL, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. DÉCIMO NOVENO: INSPECCIÓN TÉCNICA S/N, de fecha 10 de diciembre de 2012, suscrita por los funcionarios: Detective OSPINA DENIS Y OCHOA YESELY, adscritos a la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas realizada en la siguiente dirección: calle 100 de quinta crespo, estacionamiento interno del Departamento de Experticia de Vehículos Área Capital. TRIGÉSIMO PRIMERO: ENTREVISTA, de fecha 11 de diciembre de 2012, tomada al ciudadano DIMINGUEZ FERMIN YERSON JOHAN, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. TRIGÉSIMO TERCERO: ENTREVISTA, de fecha 12 de diciembre de 2012, tomada al ciudadano AMARAN QUINTERO HEBERT ANDRES, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. TRIGÉSIMO SEPTIMO: ENTREVISTA, de fecha 17 de enero de 2013, tomada al ciudadano JENSER JOSÉ HERNÁNDEZ SECO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. CUADRAGÉSIMO: ENTREVISTA, de fecha 22 de enero de 2013, tomada al ciudadano FRANCISCO ALBERTO RIVERA NUÑEZ, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. CUADRAGÉSIMO PRIMERO: INSPECCIÓN TÉCNICA, N° K-12-0232- 02739, de fecha 22 de enero de 2013, suscrita por el funcionario Sub- Inspector VICTOR PEREZ y VÍCTOR GUAJE, adscritos a la Sub delegación San Cristóbal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en el Estacionamiento Interno del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ubicado en la Avenida Marginal de Torbes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. CUADRAGÉSIMO CUATRO: ENTREVISTA, de fecha 23 de enero de 2013, tomada al ciudadano RAMIREZ RANGEL JESÚS, SAKMAQUIEL, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: ENTREVISTA, de fecha 29 de enero de 2013, tomada al ciudadano GARCIA RICHARD LUCAS, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEXSAGÉSIMO PRIMERO: ENTREVISTA, de fecha 30 de enero de 2013, tomada ala ciudadana NELLYDA ISABEL CENTENO RODRIGUEZ, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEXSAGÉSIMO CUARTO: ENTREVISTA, de fecha 31 de enero de 2013, tomada al ciudadano FRANCISCO ANTONIO YIMES, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEXSAGÉSIMO QUINTO: ENTREVISTA, de fecha 31 de enero de 2013, tomada al ciudadano GONZÁLEZ CUBA RAFAEL ALFONZO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEXSAGÉSIMO SEXTO: ENTREVISTA, de fecha 31 de enero de 2013, tomada al ciudadano MIJAREZ CARLOS ALBERTO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEXSAGÉSIMO SEPTIMO: ENTREVISTA, de fecha 01 de febrero de 2013, tomada al ciudadano DIAZ PRINCIPAL ÑUIS ANTONIO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEXSAGÉSIMO NOVENO: ENTREVISTA, de fecha 01 de febrero de 2013, al ciudadano MARCHAN SERGIO JORGE, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEPTUAGÉSIMO: ENTEVISTA, de fecha 02 de febrero de 2013, tomada al ciudadano QUINTANA GONZÁLEZ DOMINGO FELIPE, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEPTUAGÉSIMO PRIMERO: ENTREVISTA, de fecha 04 de febrero de 2013, tomada al ciudadano ROSENDO ALVAREZ DEIVIS JOSÉ, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO: ENTREVISTA, de fecha 09 de febrero de 2013, al ciudadano KRYSTAN NABUR GANGOO PEREIRA, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEPTUAGÉSIMO TERCERO: ENTREVISTA, de fecha 07 de febrero de 2013, tomada al ciudadano VELÁSQUEZ RIOS DANI MAURICIO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. SEPTUAGÉSIMO CUARTO: INSPECCIÓN TÉCNICA N° 333, de fecha 13 de febrero de 2013, suscrita por los funcionarios: Detective Gutiérrez Eberson y Agente Camejo Kendri, adscritos a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en la siguiente dirección: Estacionamiento La Raiza, Santa Teresa del Tuy Estado Miranda. OCTAGÉSIMO SEGUNDO: ENTREVISTA, de fecha 14 de febrero de 2013, tomada al ciudadano CAMACHO JORGE YEFRI, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. OCTAGÉSIMO QUINTO: ENTREVISTA, de fecha 14 de febrero de 2013, tomada a la ciudadana PIRE VERA LISBETH DEL CARMEN, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. OCTAGÉSIMO OCTAVO: ENTREVISTA, de fecha 14 de febrero de 2013, tomada al ciudadano ESPINOZA MAURICIO JOSÉ, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. OCTOGÉSIMO NOVENO: ENTREVISTA, de fecha 14 de febrero de 2013, tomado al ciudadano GARCÍA CAMACHO GUSTAVO HIPOLITO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NONAGÉSIMO: ENTREVISTA, de fecha 15 de febrero de 2013, tomada a la ciudadana RODRIGUEZ HERNANDEZ GILCAR ODALIS, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NONAGÉSIMO PRIMERO: ENTREVISTA, de fecha 15 de febrero de 2013, tomada a la ciudadana CARTYA BELISARIO YORMAR EUGENIA, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NONAGÉSIMO CUARTO: ENTREVISTA, de fecha 20 de febrero de 2013, tomada al ciudadano CONTRERAS GONZÁLEZ ALEJANDRO, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NONAGÉSIMO QUINTO: ENTREVISTA, de fecha 21 de febrero de 2013, a la ciudadana DAYSY DEL VALLE MARTÍNEZ DÍAZ, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NONAGÉSIMO SEXTO: ENTREVISTA, de fecha 21 de febrero de 2013, tomada al ciudadano DENIS DAVID BONALDE LANDAETA, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. NONAGÉSIMO NOVENO: ENTREVISTA, de fecha 25 de febrero de 2013, tomada al ciudadano JOSÉ FRANKLIM RODRÍGUEZ TORRES, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. CENTÉSIMO: ENTREVISTA, de fecha 26 de febrero de 2013, tomada al ciudadano CARLOS ARTURO MENDOZA, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. CENTÉSIMO PRIMERO: ENTREVISTA, de fecha 11 de marzo de 2013, tomada al ciudadano CARLOS ALBERTO MONTIEL GARATE, por ante la División Nacional Contra el Hurto de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. CENTÉSIMO SEXTO: ENTREVISTA, de fecha 07 de mayo de 2013, tomada a la ciudadana NELLY JOSEFINA LINERO RIVERA, por ante la Representación Fiscal. CETÉSIMO DÉCIMO: ENTREVISTA, de fecha 08 de agosto de 2013, tomada al ciudadano LARRY ANTONIO VELIZ NIETO, por ante esta Representación Fiscal. CENTÉSIMO DÉCIMO: ENTREVISTA, de fecha 08 de agosto de 2013, tomada al ciudadano JESÚS ADRIAN RIVERO ITRIAGO, por ante esta Representación Fiscal. CENTÉSIMO DÉCIMO SEGUNDO: ENTREVISTA, de fecha 17 de octubre de 2013, tomada al ciudadano YORGE YEFRICAMACHO, por ante esta Representación Fiscal; razones por las cuales considera ente Tribunal administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal Vigésimo Segundo (22°) del Ministerio Público a Nivel Nacional y en consecuencia DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO,… a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 2º y 3º concatenado con el artículo 238 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada . Líbrese oficio _ aprehensor notificándole lo aquí decidido. CUARTO: Se acuerda expedir la copia simple solicitada por la Defensa. Se declara concluido el presente acto, con la lectura del acta y firma de la misma quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Procesal Penal. Concluye el presente acto siendo las (03:59 p.m.) horas de la tarde. ES TODO, TERMINO, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN. (Subrayado de esta Sala). Observa esta Superior Instancia, que igualmente en fecha 08/09/2014, el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO (folios 51 al 240 del cuaderno de incidencia) en el que textualmente señaló lo siguiente: “…Omissis… DE LOS HECHOS El ciudadano RAÚL BARRETO HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.771.240, ha sido imputado formalmente por parte de la Vindicta Pública como presunto autor o partícipe de la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado 52 de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en su condición de propietario del estacionamiento cuya razón social “SOL DEL ESTE” dio en venta a los propietarios del estacionamiento “La Raiza”, ubicado en el Municipio Paz Castillo, Estado Miranda la cantidad aproximada ochenta vehículos, los cuales le habían sido confiados en razón de oficio como depositario judicial por parte de distintos órganos del poder público para su guarda y custodia, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley sobre Depósito Judicial, sin perisología alguna, para ulteriormente ser enajenados por parte de los propietarios del estacionamiento “ La Raiza” bajo modalidad de subasta, en contravención de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo, a saber “ Si ninguna persona ha reclamado derechos sobre un vehículo recuperado dentro de los ciento veinte días señalados en el artículo 11 de esta Ley, el Ministerio Público solicitará al Juez de Control correspondiente que el vehículo se ponga a la orden del Fisco Nacional por órgano del Ministerio de Finanzas”. Ahora bien, analizada como ha sido la petición Fiscal, en el sentido que las presentes actuaciones se siguiesen por las reglas del procedimiento ordinario, facultad esta que le es conferida de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este órgano jurisdiccional en atención a que faltan aun actos de investigación por realizar, consideró prudente acordar la misma. En cuanto a la aprehensión del ciudadano RAÚL BARRETO HERNANDEZ, este Juzgado observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1º de nuestra Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y preciadas por el juez o jueza en cada caso…, (subrayado y negritas nuestras), en tal sentido, resulta claro, que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción que nos encontremos ante dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible. En este sentido, tenemos, que el ciudadano RAÚL BARRETO HERNANDEZ, es aprehendido con ocasión de la orden de aprehensión librada por este órgano jurisdicción en fecha 31 de julio de 2014-09-14, mediante oficio Nº 861-14, dirigido al Departamento de Aprehensiones del Cuerpo e Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por lo que nos encontramos ante el primer supuesto de la norma constitucional en comento. Se infieren de los elementos de convicción ofrecidos por la Vindicta Pública como sustento de su pretensión los cuales a continuación se pronuncian:…omissis…” Elementos de convicción que esta Sala constata a los folios 51 al 234 de la primera pieza del cuaderno de apelación, los cuales suman ciento doce (112), debidamente pormenorizados por la recurrida. “Luego, de examinarse el acto de investigación antes enunciados, sobre ello estima prudente quien aquí decide, observar que los elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad de un ciudadano que resulte sospechoso de la comisión de un hecho punible no deriva en ningún caso de la cantidad de los mismos, sino de su cualidad y calidad que son los aspectos a ser tenidos en cuenta, en primer lugar, en el entendido que tal examen efectuado por esta Juzgadora no habrá de confundirse con una valoración de los mismos, en razón a que tal actividad solo corresponde al Juez de Juicio, sin embargo resulta impretermitible para todo Juzgador elaborar una concatenación de los elementos de convicción que le son sometidos a su consideración, ya que sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación u autoría del imputado en los hechos que le sean atribuidos por el Ministerio Público, sobre ello ha escrito el tratadista EDUARDO JAUNCHEN, lo siguiente: …Omissis… Ante la preclaificación, dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, es menester hacer referencia al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las causales de procedencia de las medidas de coerción personal, las cuales sólo podrán decretarse siempre que esté acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual en este caso son los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo52 de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo tal y como fue precalificado en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, siendo la misma de carácter provisional cuya acción no está evidentemente prescrita. Asimismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible, en este sentido, se observa que la Vindicta Pública arguye que el ciudadano RAÚL BARRETO HERNANDEZ a cambio de una prestación económica, al respecto de una minuciosa revisión de los elementos de convicción ofrecidos por dicha representación como sustento de su pretensión cautelar, en lo atinente al hoy imputado, tenemos, que el ciudadano JORGE YEFRI CAMACHO, quien aduce haber laborado para el ciudadano JOHAN CARTAYA, hoy occiso, propietario del Estacionamiento La Raiza, señala que aproximadamente a principios del año 2012, había trasladado a dicho ciudadano hasta el Estacionamiento “SOL DEL ESTE” ubicado en Parque Caiza, Municipio Sucre Estado Miranda, a los fines de gestionar con el hoy imputado el traslado de aproximadamente ochenta vehículos hasta el Estacionamiento La Raiza, sin previa autorización del organismo público que previamente había acordado su depósito en dicho establecimiento, pues vale decir, que el mismo funcionaba como depositario judicial, cuya regulación está prevista en la Ley sobre Depósito Judicial, razón por la cual dichos bienes no podían ser objeto de acto de disposición alguna, continuado el ciudadano JORGE YEFRI CAMACHO, asevera que el ciudadano RAÚL BARRETOS HERNANDEZ, recibe un aproximado de mil doscientos bolívares por parte del ciudadano JOHAN CARTAYA por los vehículos en cuestión, los cuales posteriormente son nuevamente enajenados por éste último a distintas personas, situación que es corroborada con e testimonio de la ciudadana YSHAIRA ROSA VALDEZ SANCHEZ, quien acude al estacionamiento SOL DEL ESTE, propiedad del ciudadano RAÚL BARRETO HERNÁNDEZ, a los fines de retirar por ordenes de la Fiscalía 27 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el vehículo CLASE: CAMIONETA, MARCA CHEVROLET, MODELO: DIMAX, TIPO; PICKUP, AÑO: 2009 COLOR BLANCO; PLACAS: A14AN7D, SERIAL DE CARROCERIA: 8ZCES73Z59V410437, SERIAL DEL MOTOR: 284360, propiedad de la Policía del Estado Miranda el cual había sido retenido hasta el Estacionamiento La Raiza, sitio en el cual tampoco hallaba, circunstancia que es congruente con lo afirmado por el ciudadano ESPINOZA ORASMA OSWALDO CLEMENTE, cuando asevera haber observado cuando dicho vehículo era trasladado del Estacionamiento La Raiza en una grúa. De otra parte, se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que eventualmente se impondría, pues, el limite superior previsto para los ilícitos imputados es de diez (10) años, razón por la cual opera la presunción legal contemplada en el parágrafo primero de la norma en comento, así como la magnitud del daño causado, pues se ha afectado al patrimonio público, por cuanto bien si eran bienes privados, los mismos se encontraban bajo la guarda y custodia de organismos públicos, existiendo un temor fundado en que el imputado influya en los testigos para que no informe los datos veraces, así como a destruir objetos activos y pasivos que guarden relación con la investigación, siendo que así éste podrá obstaculizar el proceso, conforme a lo previsto en el artículo 238 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal. En conclusión, por las razones antes expuestas esta Juzgadora arriba a que el ciudadano plenamente identificado en autos es presunto autor o partícipe del ilícito penal imputado, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todas las razones de hecho y de Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano RAÚL BARRETO HERNÁNDEZ, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Orgánica contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, al considerar esta Juzgadora la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus ordinales 2º y 3º en relación al artículo 237 ordinales 2º y 3º y el artículo 238 ordinales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano RAÚL BARRETO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.771.240, de nacionalidad Venezolana, natural de Santa Ana estado Trujillo, de estado civil soltero, de 59 años de edad, nacido en fecha: 9-9-1954, de profesión u oficio: comerciante, residenciado en Barrio San Miguel, calle Principal, sector Segundo Plan, al lado del dispensario, casa Nº 38, Municipio Sucre por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR prevista y sancionada en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, toda vez que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 236 ordinales 1,2,3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en los artículos 237 ordinal 2º y 3º y artículo 238 ordinal 1º y 2º ejusdem. Diaricese, regístrese, publíquese y déjese constancia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Tribunal Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.”. (Subrayado de esta Sala). De lo precedentemente transcrito y resaltado por este Órgano Superior, se observa que el fallo hoy impugnado, contiene una motivación suficiente para no dejar a ninguna de las partes intervinientes en el proceso en una situación que no les permita conocer los motivos del pronunciamiento cuestionado, tal como esta demostrado en la argumentación esbozada en el Recurso de Apelación incoado por la Defensa quien pudo exponer con amplitud los alegatos en los cuales fundamenta sus denuncias. Asimismo, emerge de autos que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue decretada con base y fundamento a la ley que rige la materia, apreciando los elementos de convicción existentes en esa etapa procesal lo que le permitió a la recurrida subsumir el comportamiento del imputado en las previsiones descriptivas de los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público en su oportunidad, por lo que la Juez a-quo, luego de conocer el contenido de las actas, consideró procedente y ajustado a derecho decretar la Medida extrema de coerción personal al encartado de autos, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Por lo que se entiende ajustado a derecho el auto proferido por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 08 de septiembre de 2014, pues indiscutiblemente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada bajo los parámetros establecidos de manera concurrente en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que reza: “Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. . De la normativa transcrita, emerge con meridiana claridad que la recurrida expuso de manera detallada, clara y precisa, con apoyo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, las razones de hecho y de derecho que motivaron el fallo que hoy se recurre, agotando dicha motivación en el auto fundado que corre inserto a los folios 51 al 240 de la primera pieza del cuaderno de incidencia, tal como lo dispone el artículo 157 del Texto Adjetivo Penal. Precisando esta Sala respecto a la medida de coerción personal decretada, lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala: “…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala). Por otro lado, y en relación a lo profusamente alegado por el recurrente, sobre la presunta violación de los derechos constitucionales que le asiste a su patrocinado, previstos en los artículos 44, 47 y 49 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al estar inmotivada, a su decir, la decisión recurrida, destaca este Tribunal Colegiado, que en este punto no le asiste la razón a la defensa y por lo tanto tal alegato carece de asidero jurídico siendo insostenible desde el punto de vista legal, toda vez que el ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, fue presentado en tiempo hábil ante un Tribunal competente en razón de una Orden de Aprehensión decretada por ese Órgano Jurisdiccional a petición Fiscal, fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, fue oído en la audiencia respectiva, debidamente asistido de sus abogadas de confianza, impuesto de los hechos imputados por el Fiscal del Ministerio Público, acogiendo el a-quo la sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión N° 276 de fecha 20/03/2009, y así consta en actas (folio 38 del cuaderno de incidencia) dejándose constancia de la lectura del acta policial así como de las actas cursantes en el expediente, de tal manera que el ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, fue imputado conforme a la ley siendo que su Defensa en esa oportunidad, suscribió el acta contentiva de la audiencia de presentación del imputado tal como consta al folio 19 de la pieza tres del expediente original, por lo que mal puede aseverar la actual Defensa hechos ocurridos en la referida actuación jurisdiccional donde ésta no estuvo presente pero habida cuenta que la Defensa es una sola, se advierte que la tutela judicial efectiva no esta amparada cuando la situación alegada es debido a la pasividad o inactividad procesal de las partes y como antes se dijo, la Defensa en esa oportunidad representada por la Abogada LISETHLOTE MORENO acató pacíficamente lo establecido por la Juzgadora de Instancia en la audiencia de fecha 08 de septiembre de 2014 convalidando con su rúbrica el fallo recurrido sin que conste objeción suya al respecto. En tal sentido, constata este Tribunal Colegiado, según lo que emerge de actas, que la Juez de Mérito razonó jurídicamente su resolución judicial en el Acto de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado en fecha 08 de Septiembre de 2014, explicando la Juez de Control de manera adecuada las razones de hecho y de derecho, que sirvieron de fundamento para su determinación jurisdiccional, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la enunciación sucinta de los hechos que se le atribuyen al encartado de autos, considerando los elementos de convicción existentes en la causa, así como el peligro de fuga y de obstaculización, apreciando que el imputado gestionó junto a otras personas el traslado de aproximadamente ochenta (80) vehículos del Estacionamiento Sol del Este los cuales le habían sido confiados como depositario judicial en guarda y custodia por parte de órganos del poder público ejerciendo una actividad pública transitoria, por lo que la recurrida estimó que efectivamente concurren los presupuestos a que se refiere la norma en mención relacionado con los artículos 237 y 238 ejusdem, lo que le permitió concluir preliminarmente que el ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, presuntamente es autor o partícipe en los ilícitos penales precalificados por el Ministerio Público, resolviendo en relación a la precalificación jurídica “…que la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación, siguiendo el criterio delineado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 52 de fecha 22/02/2005…” dando así respuesta a lo solicitado por la Defensa en relación a un posible cambio de calificación jurídica, por ello no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su denuncia de omisión de pronunciamiento y por ende sobre su petición de revocar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado de Instancia, alegando la inexistencia de los suficientes elementos de convicción, ya que la presunta autoría o participación del imputado en el asunto que hoy nos ocupa, así como los cambios y/o modificaciones de las calificaciones jurídicas señaladas por la Defensa, deberán ser dilucidados en el transcurso del presente proceso penal bajo el amparo de todas las garantías y principios constitucionales y procesales que asisten al supra mencionado ciudadano, tal como está previsto en nuestra legislación patria, y será en la oportunidad procesal del caso, entiéndase Audiencia Preliminar, si la hubiere, cuando el Juez de Mérito depurará el proceso en el entendido que determinará la viabilidad procesal de la misma de la cual dependerá la existencia o no del Juicio Oral, es decir durante la celebración de la Audiencia Preliminar se determinará, a través del examen del material aportado por el Ministerio Público, el objeto del Juicio y si es probable o no la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen y si corresponden o no jurídicamente las calificaciones de los delitos imputados, pues es necesario enfatizar que en esta etapa incipiente del proceso, etapa investigativa, la calificación de los delitos no es definitiva ya que dependerá de lo que arrojen las investigaciones a los fines de que el Fiscal del Ministerio Público, parte sui géneris de buena fe, emita el correspondiente acto conclusivo que podría ser una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal, por lo tanto se desestima lo alegado por la Defensa en cuanto al posible cambio de las precalificaciones jurídicas de la presente causa en esta etapa del proceso. Y ASI SE DECLARA. Resulta necesario precisar, en relación con los requisitos del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, pues lo que se busca es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto será en un eventual Juicio Oral y Público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados en la causa y subsecuentemente se verificará el proceso de valoración probatoria. En ratificación a lo antes señalado, estima necesario esta Alzado transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, la cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera instancia en lo Penal en función de control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidos de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derecho o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas de la Sala). De manera tal, que la decisión recurrida, a criterio de esta Alzada, está totalmente ajustada a derecho, es decir, jurídicamente razonada, siendo observados los elementos de convicción en que se basó el Juez A quo para decretar la medida de coerción personal en un todo de acuerdo con los requisitos exigidos en nuestra ley adjetiva penal vigente, a saber, los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello así, esta Sala estima que de acuerdo a los delitos imputados en este asunto, las demás medidas que se pudieran decretar en el caso in commento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los imputados y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala: “…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala). En relación al escrito presentado en fecha 04/11/2014 por la Profesional del Derecho THELMA FERNÁNDEZ, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, ante esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, inserto a los folios 10 al 12 de la pieza II del cuaderno de incidencia, pretendiendo demostrar que su defendido no realizó acto criminal alguno en el caso de marras, el mismo se DECLARA SIN LUGAR POR EXTEMPORÁNEO según lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte que reza: “…omissis… Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.”. Y ASÍ SE DECLARA. A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que la decisión recurrida se encuentra jurídicamente motivada, sin que se haya constatado violación alguna a la tutela judicial efectiva en sus vertientes del debido proceso y del derecho a la defensa, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho THELMA FERNÁNDEZ Y JOSÉ AMALIO GRATEROL, quienes apelan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 8 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y párrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- D I S P O S I T I V A Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 15/09/2014 por los Profesionales del Derecho THELMA FERNÁNDEZ Y JOSÉ AMALIO GRATEROL, quienes apelan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 8 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y párrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se DECLARA SIN LUGAR POR EXTEMPORÁNEO el escrito presentado en fecha 04/11/2014 por la Profesional del Derecho THELMA FERNÁNDEZ, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano RAÚL HERNÁNDEZ BARRETO, ante esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, según lo previsto en el primer aparte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remítase el expediente original y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- EL JUEZ PRESIDENTE, DR. JESÚS MANUEL JIMENÉZ ALFONZO. LA JUEZ INTEGRANTE, EL JUEZ INTEGRANTE, (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER MARVALDI LA SECRETARIA ABG. LILIANA VALLENILLA. CAUSA N° 3638-14 (Aa) JMJA/CMT/AHM/LV/yusmary.