TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 18 de Noviembre de 2014
204º y 155º

Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: 3629-14 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 19.519, 52.055 y 52.533, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano YORGAKI GEORGES DALATI HAJJAR, quienes apelan con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Agosto de 2014, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró “…PRIMERO: IMPROCEDENTE la presente solicitud realizada por los Abogados HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de defensores del ciudadano YORGAKI GOERGE DALATI HAJJAR, antes identificado, debiendo esperar el inicio del debate oral y público y en consecuencia la culminación del presente juicio, a los fines de determinar o no la responsabilidad penal del acusado.” Acotando esta Alzada que fue inadmitida la apelación relacionada con el pronunciamiento SEGUNDO de la recurrida, por las razones explanadas en el Auto de Admisión cursante a los folios 59 al 63 de cuaderno de incidencia.

Para decidir previamente se OBSERVA:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 12/09/2014, Los Profesionales del Derecho HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano YORGAKI GEORGES DALATI HAJJAR, presentaron escrito de Apelación (Folios 01 al 31 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…
-II-
DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO PLANTEADO AL JUEZ DE JUICIO

Sentado lo anterior, esta representación pasa a explanar los alegatos que constituyen los fundamentos de la apelación. En ese sentido, expresa la recurrida que en fecha 27 de agosto de 2.014, la defensa solicitó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto por el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el numeral 3° del artículo 300 y numeral 8° del artículo 49 de ese mismo Código, por haber operado la prescripción ordinaria de la acción penal en el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, a tenor de lo establecido en el numeral 5° del artículo 108 del Código Penal, por el cual presentaron formal ACUSACIÓN PRIVADA los apoderados especiales del ciudadano JEAN SIMON DALATI HAJJAR, en contra del ciudadano YORGAKI GEORGES DALATI HAJJAR.

Los términos de esa solicitud, quedaron plasmados en el escrito presentado en su oportunidad. Parte de ese escrito que nos permitimos transcribir a los solos fines de ilustrar a la Sala, expresa textualmente:

…omissis…

Como puede verificarlo ia Sala, la solicitud de prescripción se fundamentó en que, el hecho por el cual se presentó acusación, se consumó el 27 de Agosto de 2.008, porque, según consta en el escrito de acusación privada, señalan los apoderados especiales del ciudadano JEAN SIMON DALATI HAJJAR, el acusado "... después de hacerse dueños de esa participación accionaria de manera fraudulenta, en perjuicio del patrimonio de nuestro representado, venden el único activo de la empresa por el precio de SIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.7.330.00, 00), y se hacen dueños de la totalidad del precio de venta.-De manera pues, que podríamos estar en presencia de la comisión del delito de apropiación indebida calificada, previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal, en relación con el articulo 466 ejusdem. ...

Por otra parte, alegó la defensa para solicitar la prescripción, que es evidente que desde esa fecha, 27 de Agosto de 2.008, oportunidad en que se efectuó la venta del único activo fijo de la empresa "INVERSORA INMOBILIARIA MAGUI, C.A.", constituido por una parcela de terreno para uso industrial con todas las bienhechurías que sobre ella están edificadas, ubicada en el sitio denominado Boleíta, Municipio Leoncio Martínez del Distrito Sucre del Estado Miranda, el cual tiene una superficie de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y DOS CENTÍMETROS CUADRADOS (1.466,82. Mts.2), a criterio del acusador oportunidad en que ocurrieron los hechos, hasta ei 21 de diciembre de 2.011, fecha en que se presentó el escrito de acusación privado en contra del ciudadano YORGAKI GEORGES DALATI HAJJAR, transcurrió un lapso de tiempo de tres (3) años, tres (3) meses y veinticinco (25) días, aproximadamente. Dicho tiempo es superior al lapso de tres (3) años, que exige el numeral 5 del artículo 108 del Código Penal, para que opere la prescripción ordinaria en los delitos que merecieren pena de prisión ae Tes años o menos. Siendo este el caso del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, cuya pena es la de prisión de uno a cinco años, y el término medio de dicha pena, que es la normalmente aplicable de acuerdo con la regla establecida en el artículo 37 del Código Penal, es la de tres (3) años, siendo ésta la pena que se toma en cuenta para el cálculo de la prescripción. Lapso durante el cual no se produjo ningún acto de interrupción de la misma.

Con fundamento en las razones expresadas, fue que la defensa alegó que había operado la prescripción de la acción penal en el delito de DIFAMACIÓN, y así lo solicitó fuera declarado por el Tribunal de juicio.

Una situación procesal tan claramente expuesta en la solicitud de sobreseimiento, no fue sin embargo apreciada de la misma manera por el Tribunal de Juicio, quien en su decisión de fecha 28 de agosto de 2.014, ahora recurrida en apelación, la declara IMPROCEDENTE, ya que a criterio de la Juzgadora, se debe esperar el inicio del debate oral y público y en consecuencia la culminación del juicio, a los fines de determinar o no la responsabilidad penal del acusado.
-III-
EXPOSICION DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
OBJETO DE APELACIÓN

Para declarar IMPROCEDENTE la solicitud de sobreseimiento, la Juez de Juicio, señaló:

…omissis…
-IV-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Esta representación propone apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 28 de agosto de 2.014, y alega que la recurrida incurrió en errónea aplicación del artículo 353 y 304 del Código Orgánico Procesal Penal, y con ello violentó la garantía procesal consagrada en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso y el derecho a la defensa que debe imperar en todo proceso judicial.

Entiende la defensa, que en la presente causa, ha sostenido la recurrida, que resulta improcedente invocar lo previsto en el artículo 353 del Texto Adjetivo Penal, para argumentar la procedencia y la aplicación de “reglas del procedimiento ordinario", específicamente, interponer solicitud de sobreseimiento en la etapa de juicio, conforme lo señalado en el artículo 304 ejusdem, en el procedimiento especial previsto en el Titulo VII, denominado “Del Procedimiento en los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte”, puesto que afirma la recurrida, que el Código Orgánico Procesal Penal, prevé las facultades y cargas de las partes en el artículo 402.

El artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la supletoriedad del procedimiento ordinario en todo lo no previsto en los procedimientos especiales.

En efecto, dicha disposición procesal prevé: “En los asuntos sujetos a procedimientos especiales son aplicables las disposiciones establecidas específicamente para cada uno de ellos en este Libro. En lo no previsto, y siempre que no se opongan a ellas, se aplicaran las reglas del procedimiento ordinario. ”

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, considera oportuno esta defensa destacar, tal como ha sido establecido en nuestra jurisprudencia patria, que el proceso penal concebido como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, tiene como fin último la solución de conflictos mediante la aplicación de la Ley al caso concreto o específico y se encuentra formado por un conjunto de principios que orientan no sólo su tramitación, sino la forma de actuar o conducta de las partes, representantes judiciales u operadores de justicia.

Así tenemos, de acuerdo a los lineamientos del texto Constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 26 Constitucional que consagra de manera expresa el derecho a la Tutela Judicial Efectiva de amplísimo contenido, que comprende el derecho a ser oído por los órganos de la administración de justicia establecidos por el Estado y también el derecho a que sean cumplidos los requisitos establecidos en la Ley. En un Estado Social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la Constitución) donde se garantiza una justicia expedita sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer sus derechos, no por ello debe convertirse en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 Constitucional instaura.

…omissis…

Pues bien, el derecho a la tutela judicial efectiva, como garantía, implica como principio general, el reconocimiento del derecho de acción, de acudir a los tribunales y de seguir un proceso judicial para que conozcan los órganos judiciales competentes e imparciales y para que se cumplan sus etapas fundamentales y obtener una decisión motivada, favorable o adversa a la pretensión aludida.

También resulta importante destacar que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva implica que los tribunales deban resolver el asunto garantizando un debido proceso, y proporcionar a los usuarios del Sistema, mecanismos mínimos que permitan ejercer un contradictorio en igualdad de condiciones y garantizar la vigencia plena del derecho a la defensa en todo el proceso. Siendo que la rapidez del proceso es una condición que debe cumplir todo proceso y más aun el penal, a los fines de no resultar injusto o arbitrario, por cuanto tiene que ver con la celeridad del mismo, la administración de justicia para ser justa tiene que ser célere, pues una Justicia lenta o que se retarde indebidamente, es “por sí sola” injusta.

Por otra parte, debemos tener presente la definición de norma supletoria, como aquella que se aplica cuando la Ley aplicable, o como en este caso, el procedimiento establecido, no regula el supuesto de hecho que si regula la norma prevista en el procedimiento ordinario. Así tenemos, que tal como lo dispuso el legislador en el artículo 353 de la Ley Penal Adjetiva, en todo lo no regulado por el procedimiento especial puede el Juzgador aplicar supletoriamente una norma del procedimiento ordinario, siempre que no se oponga a ellas, es decir a las reglas del procedimiento especial, pues ello se encuentra permitido.

Por consiguiente, si bien es cierto que el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé las facultades y cargas de las partes, en el denominado “DEL PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE", contenido desde el artículo 391 a! 409, ambos inclusive, igualmente se puede afirmar, que en tal procedimiento no se encuentra previsto, ni se opone al mismo, la solicitud de sobreseimiento específica contenida en el artículo 304 ibidem, anteriormente instituida en el artículo 322 del texto adjetivo penal derogado.

En efecto, dispone el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal,
Siguiente:

Artículo 304. “Sobreseimiento durante la etapa de juicio.

…omissis…

De esta disposición se desprende de manera incuestionable y veraz, que durante la etapa de juicio, sólo puede el juez de juicio dictar el sobreseimiento de la causa cuando concurren los siguientes supuestos: a) Cuando se produce una causa extintiva de la acción penal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 ejusdem; y b) Cuando resulta acreditada la cosa juzgada y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla.

Sentado lo anterior, esto es, que durante la etapa de juicio puede solicitarse el sobreseimiento si se produce una causa extintiva de la acción penal, según lo que dispone el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario recalcar, que la causa extintiva de la acción penal propuesta como defensa perentoria no requiere que se dilucide en el debate del juicio oral y público; pues debe ser resuelta por el Tribunal antes del debate, y así fue solicitado por la defensa.

En consecuencia, -a criterio de la defensa-, en lo concerniente a la aplicación supletoria del sobreseimiento durante la etapa de juicio, establecida en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal “norma del procedimiento ordinario", al procedimiento especial que regula los delitos de acción dependiente de instancia de parte, el cual se encuentra establecido del artículo 391 al 409 de la Ley Penal Adjetiva, sin prever el legislador tal situación, ni existir oposición expresa de su aplicación en dicho procedimiento especial, se puede considerar, que no se estaría ante una desnaturalización del procedimiento para el juzgamiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, pues tal aplicación del artículo 304, y en consecuencia, el decreto de sobreseimiento por haberse producido una causa extintiva de la acción penal, específicamente, haber operado la prescripción ordinaria, se realizaría tanto en procura de los derechos y garantías a la tutela judicial efectiva, debido proceso y a la defensa que asisten al acusado en todo estado y grado del proceso, así como también del principio de celeridad y rapidez del proceso, condición que debe cumplir todo proceso penal; de allí, que actuándose de esa manera, nos encontramos ajustados a derecho, sin pensar que se pueda arriesgar la verdad procesal y contravenir los principios y garantías procesales antes mencionados.

Por otra parte, ha sostenido la recurrida, para declarar la procedencia de la solicitud de sobreseimiento planteada por la defensa, conforme al artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…omissis…

Ciudadanos Magistrados, la recurrida parte de una falsa suposición o equivocación, al establecer que el planteamiento de sobreseimiento con base a lo establecido en el artículo 304, ya fue resuelto en la Audiencia de Conciliación.

Como puede ser constatado por los dignos Magistrados que conforman esa honorable Sala de la Corte de Apelaciones, la defensa el 6 de mayo de 2.013, estando dentro del lapso establecido en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad a lo previsto en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se opuso a la persecución penal de nuestro defendido YORGAKI GEORGES DALATI HAJJAR, alegando haber operado la PRESCRIPCIÓN, en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, por el cual fue acusado, ello conforme a lo establecido en el numeral 8 del artículo 49 del citado Código Adjetivo Penal, que la establece como causal de extinción de la acción penal. Donde el fundamento expuesto quedo establecido por la siguiente circunstancia:

…omissis...
Ahora bien, de manera total v absolutamente diferente al anterior planteamiento, el 27 de agosto de 2.014, esta defensa propuso solicitud de sobreseimiento conforme lo estatuido por el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en que:

...omissis…

En virtud de lo anteriormente expuesto, Ciudadanos Magistrados, es evidente que la recurrida yerro, al aseverar que existía identidad entre los planteamientos, el primero, para apoyar la excepción opuesta, conforme al artículo 28, numeral 5 y, el segundo, para la solicitud de sobreseimiento, a tenor del artículo 304, ambos del texto adjetivo penal, puesto, que el acto señalado como consumado y constitutivo de delito, así como también, los lapsos de tiempo transcurridos son diferentes; por tanto, el fundamento de la decisión recurrida en apelación, para declarar la improcedencia de la solicitud de sobreseimiento, carece de fundamento y certeza. ASI PEDIMOS SEA DECIDIDO EXPRESAMENTE.

Esta representación propone como solución, dada la procedencia de la denuncia delatada en el presente escrito, que la Corte de Apelaciones declare CON LUGAR el recurso de apelación, anule la decisión recurrida, de conformidad a lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por violentar las garantías a la tutela judicial efectiva, debido proceso y de la defensa, contenidas en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, ordene al Tribunal de Juicio que se pronuncie sobre el fondo de la solicitud de sobreseimiento, planteada por la defensa del ciudadano YORGAKI GEORGES DALATI HAJJAR, conforme a lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal; pronunciamiento éste que debe producirse antes de dar inicio al juicio oral y público, en franco cumplimiento al criterio jurisprudencial que establece el debido trámite a implementarse para resolver una solicitud de sobreseimiento durante la etapa de juicio, conforme a lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 687, del 29 de abril de 2.005, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, expediente N° 05-0447, caso Enrique Agudo Medina, en el cual se estableció:

… omissis…
-V-
PETITORIO

Con fundamento en todas las razones de hecho y de derecho expuestas, solicita esta representación:

1.- Que se declare admitida la apelación interpuesta contra la decisión dictada por la Juez Vigésima Novena de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 28 de agosto de 2.014.

2.- Que se declare CON LUGAR la apelación, se anule la decisión recurrida y en consecuencia, ordene al Tribunal de Juicio se pronuncie sobre el fondo de la solicitud de sobreseimiento, planteada por la defensa del ciudadano YORGAKI GEORGES DALATI HAJJAR, conforme a lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, sin incurrir en los vicios denunciados en la apelación.

Por último, a los fines de evidenciar los alegatos expuestos por la defensa, solicitamos respetuosamente, sea remitido a la Sala de la Corte de Apelaciones, copia certificada de las siguientes actuaciones:

1 - Del escrito de acusación privada presentada por los ciudadanos JOSE FRANCISCO SANTANDER LOPEZ y JUAN LUIS GONZALEZ TAGUARUCO, ambos venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.664 y 45.027, respectivamente, actuando en su carácter de acoderados especiales del ciudadano JEAN SIMON DALATI HAJJAR, de nacionalidad Libanesa, mayor de edad, de este domicilio y …, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en relación con el artículo 466 ejusdem; cursante a los folios 1 al 32, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente.

2.- Auto dictado por el Tribunal Vigésimo Noveno de Juicio, fechado 21 de diciembre de 2.011, por el cual dio por recibida la Acusación Privada, que cursa al folio 34 de la primera pieza del expediente.

3.- Auto de Admisión de la Querella, dictado por el Tribunal Vigésimo Noveno de Juicio, fechado 01 de marzo de 2.012, cursante al folio 41 al 43, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente.

4.- Escrito de oposición de excepciones, consignado en fecha 06 de mayo de 2.013, constante de 21 folios útiles.

5.- Escrito presentado por la defensa, contentivo de la solicitud de sobreseimiento, planteado de conformidad a lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado en fecha 27 de agosto de 2.014, constante de 20 folios útiles.

6.- De la decisión recurrida, dictada por este Juzgado, fechada 28 de agosto 2.014, mediante la cual se declaró IMPROCEDENTE la solicitud de sobreseimiento realizada por la defensa del ciudadano YORGAKI GEORGES DALATI HAJJAR.”

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, los Profesionales del Derecho JOSÉ FRANCISCO SANTANDER LÓPEZ Y JUAN LUIS GONZÁLEZ TAGUARUCO, apoderados especiales de la víctima, presentó escrito ante el Juzgado Vigésimo Novena (29º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, (Folios 42 al 46 del cuaderno de incidencia), mediante el cual dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los ABGS. HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano YORGAKI GEORGES DALATI HAJJAR, bajo las siguientes consideraciones:

“…omissis…
Capitulo III
Esencia de la apelación formulada por los defensores privados del acusado

Los defensores privados formularon recurso de apelación contra la decisión que declaró improcedente la solicitud de sobreseimiento de la causa. Fundaron su solicitud en la presunta prescripción de la acción penal del delito de apropiación indebida calificada, a tenor de lo establecido en el articulo 108 ordinal 5° del Código Penal, en orden a demostrar la extinción de la acción penal que conviniera con el sobreseimiento de la causa, al cobijo de las normas insertas en los artículos 304 ejusdem y 300.3 ibidem.

La declaratoria de no ha lugar al diferimiento del inicio del juicio oral y público tiene recurso de apelación si previamente la parte agotó el recurso de revocación, porque el diferimiento versa sobre un acto de mera sustanciación. En tal sentido, los defensores no ejercieron el recurso de revocación y menos podrían ejercer entonces el recurso de apelación.

El objeto del recurso de apelación, y por ende su contestación, sólo versa en torno de la declaratoria de improcedencia de la solicitud de sobreseimiento de la causa.

En ese orden de ideas, los defensores del acusado formularon la solicitud de sobreseimiento antes de que la juez diera inicio al debate, con base en la norma del articulo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar probada la prescripción de la acción penal del delito que conllevarla lo innecesario de la celebración del debate, en el contexto lingüístico de la norma antes citada.

Capitulo IV
1. SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO EN LA ETAPA DE
JUICIO.

Honorables Magistrados, el texto y contexto de la norma del articulo 304 del Código Orgánico Procesal Penal revelan que cualquier solicitud de sobreseimiento que recaiga en alguna causa extintiva de la acción penal o en la prueba de la cosa juzgada, constituyen situaciones excepcionales que por regla general deben debatirse en el acto de juicio oral y público.

La salvedad o excepción referida a la prescindencia de la celebración del debate -por economía procesal- se refiere exclusivamente a la cosa juzgada, que no a la causal extintiva de la acción penal, porque ésta se produce durante la etapa de juicio, de cuya expresión se intuye por lo menos el inicio y/o desarrollo de esa fase procesal; en tanto que la cosa juzgada reviste economía probatoria aún antes del inicio del debate al referirse a un proceso judicial concluido de forma y de fondo y que nada tendría que debatirse al estar expresamente probada por documentos públicos.

En consecuencia, la juez A quo actuó ajustada a derecho, puesto que consideró -en la facultad que le otorga el articulo 304 del Código Orgánico Penal- que la solicitud de sobreseimiento de la causa, con base en una causa extintiva de la acción penal (prescripción) requería para su prueba de la apertura del debate. Por tal virtud, consideró que la solicitud formula (sic) por la defensa era improcedente por anticipada y que exigía para su prueba la apertura y desarrollo del debate.

En tal virtud, aportadas las razones de hecho y de derecho, solicitamos de esta Honorable Corte de Apelaciones, DECLARE SIN LUGAR la apelación incoada por la defensa técnica del acusado y proceda a CONFIRMAR el punto impugnado de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró la improcedencia -por intempestiva- de la solicitud de sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal con motivo de la presunta prescripción ordinaria, conforme lo dispone la misma norma del articulo 304 del Código Orgánico Procesal Penal.
Capítulo V
PETITORIO

Por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, solicitamos:

1°) DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por los defensores del acusado, y en consecuencia, confirme la decisión dictada por el Juzgado A quo en fecha 28/8/2014, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de sobreseimiento de la causa por prescripción ordinaria de la acción penal, porque consideró, en su facultad jurisdiccional judicial, que la solicitud de sobreseimiento de la causa debía insertarse en el desarrollo del acto de juicio oral y público, a tenor de lo previsto en la norma del articulo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, que no de modo anticipado e intempestivo.”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de agosto de 2014, el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez BARBARA GABRIELA CÉSAR SIERO, dictó decisión mediante la cual declaró “…PRIMERO: IMPROCEDENTE la presente solicitud realizada por los Abogados HUGO ALBARRAN ACOTA, CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de defensor del ciudadano YORGAKI GEORGE DALATI HAJJAR, antes identificados, debiendo esperar el inicio del debate oral y público y en consecuencia la culminación del presente juicio, a los fines de determinar o no la responsabilidad penal del acusado.” (Folios 34 al 40 del cuaderno de incidencia), cuyo razonamiento es el siguiente:

“AUTO MOTIVADO DECLARADO IMPROCEDENTE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y SIN LUGAR EL DIFERIMIENTO DEL INICIO DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO

…omissis…
PUNTO PREVIO
DEL DERECHO DE PETICIÓN Y OPORTUNA RESPUESTA

Los Abogados HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de defensores del acusado ciudadano YORGAKI GEORGE DALATI HAJJAR, antes identificado, citan el contenido del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para respaldar la solicitud interpuesta ante este Tribunal, en fecha 27 de agosto de 2014.

En efecto, este Tribunal en virtud del mismo precepto constitucional emite oportuna respuesta a la petición planteada en armonía con lo dispuesto en los artículos 6, 157, 161 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es del tenor siguiente:
PRIMERO
DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO EN BASE A UNA CAUSA EXTINTIVA DE
LA ACCIÓN PENAL

La representación de abogados apoderados de la parte acusada, antes identificados, sostienen su petición principal en esta oportunidad conforme a lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al Sobreseimiento en la Etapa de Juicio, resaltando lo siguiente:

…omissis…

Igualmente, para justificar legalmente esta nueva solicitud citan lo previsto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal subrayando lo siguiente:

…omissis…

Para este Tribunal resulta improcedente tal justificación, por cuanto, el procedimiento especial previsto en el Titulo VII denominado Del Procedimiento en los Delitos de Acción dependiente de Instancia de Parte, del Código Orgánico Procesal Penal, prevé las facultades y cargas de las partes en el artículo 402.

Basta señalar que en techa 22 de agosto de 2014, se celebro la Audiencia de Conciliación prevista en el Artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber prosperado la Conciliación el Tribunal paso a pronunciarse sobre las Excepciones interpuestas en fecha 06 de mayo de 2013, conforme lo dispone el artículo 403 ejusdem.

Las excepciones opuestas se referían a las contenidas en el numeral 4, letra C numeral 5, ambas del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándolas este Tribunal en su oportunidad Sin Lugar. La primera, por considerar que los hechos motivos de la acusación si revisten carácter penal, tal y como se explano en el auto de admisión, por ser un delito perseguible a instancia de parte agraviada, es decir por acusación y por haber apreciado que la conducta desplegada presuntamente por el acusado esta subsumida en la APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA conforme al Código Penal, se puede considerar como una conducta antijurídica que amerita del respectivo juicio oral y público para su comprobación. La segunda, por considerar que no se ha extinguido la acción penal invocada conforme a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 34 ejusdem, a tenor de lo establecido en el numeral 5 de los artículos 108. 109 y 110 del Código Penal.

El artículo 403 ejusdem, establece:

…omissis…

En razón de este artículo considera esta juzgadora, que es improcedente la presente solicitud efectuada por los Abogados HUGO AL BARRAN AGOSTA, CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de defensores del acusado ciudadano YORGAKI GEORGE DALATI HAJJAR antes identificado, debido a que ya tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Conciliación, prevista en el artículo 400 del texto adjetivo penal, y ya las partes tuvieron la oportunidad de ejercer, como efecto lo hicieron sus facultades previstas en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este tribunal se pronunció conforme lo dicta la norma adjetiva penal en su artículo 403, como ya se explicó, por lo tanto lo conducente, es esperar que en la presente causa se produzca una sentencia definitiva para ejercer el corresponda me recurso de apelación y no plantear una nueva solicitud de Sobreseimiento, bajo la apariencia de ser distinta a la interpuesta como excepción.

Invocar el precepto contenido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el cual inician su perición (sic), planteando nuevamente una solicitud de sobreseimiento, con base a lo dispuesto en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el numeral 3o del artículo 300 y numeral 8 del artículo 49 de este mismo código, a juicio de quien aquí decide, es una cuestión resuelta previamente el día 22 de agosto de 2014, fecha en que celebró la Audiencia de Conciliación.

En otro orden de ideas, los defensores del acusado de autos, argumentaron lo previsto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando que es procedente aplicar "reglas del procedimiento ordinario, "para interponer el Sobreseimiento en Etapa de Juicio, establecido en el artículo 304 ejusdem, pero es el caso que la causal de la interposición del referido Sobreseimiento descansa sobre la misma causa por la cual opusieron, anteriormente la excepción, prevista en el numeral 5 del artículo 28 del texto adjetivo penal, es decir, la extinción de la acción penal, basada en la prescripción contenida en el artículo 108 del Código Penal.

En definitiva, a juicio de esta juzgadora no hace falta invocar lo establecido en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si fue previsto por el legislador en el procedimiento especial, en el artículo 402 ejusdem, que las partes opongan excepciones, como en efecto lo hicieron en su momento procesal, como ya se explicó y a través de estas invocaron la extinción de la acción penal basados en la prescripción, como nuevamente lo hacen en su nueva solicitud.

Por otra parte, los apoderados del acusado fundamentaron su petición en la sentencia N°. 687 de fecha 29 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Exp. No. 05-0447, Caso Enrique Agudo Medina, en el cual se estableció el trámite que debe aplicarse para resolver una solicitud de Sobreseimiento durante la Etapa de Juicio, en la I cual señaló entre otras cosas lo siguiente:
'
…omissis…

Al respecto, esta juzgadora observa en todo momento la referida sentencia, y no se aparta de ella, en consecuencia, no se difiere el pronunciamiento de las solicitudes interpuestas, para el momento de la sentencia definitiva, sino que aun habiendo sido interpuesta una en fecha 27 de agosto de 2014 y otra al día siguiente, es decir, hoy 28 de agosto de 2014, este Tribunal, una vez verificada la presencia de las partes tal y como lo establece el artículo 327 de! Código Orgánico Procesal Penal, antes de aperturar el debate, resuelve la incidencia planteada, tomando en cuenta lo dispuesto en los artículos 6, 157, 159, 161. 305 y 329 del mismo texto adjetivo penal.

En lo que refiere a la fundamentación de la existencia de una causa extintiva de la acción I penal, existe una gruesa doctrina patria, sobre la figura jurídica del Sobreseimiento por Prescripción de la Acción Penal, que comporta una decisión judicial en virtud de la cual se da por terminado el proceso de manera definitiva, en razón de la causal prevista en el numeral 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, que se sustenta en la causa contenida, en el numeral 8 del artículo 49 ejusdem, autorizando el articulo 304 del mismo texto adjetivo penal que su declaratoria puede producirse durante la etapa de juicio.

En el caso de marras, resulta indispensable que el juez o jueza efectúe el análisis exhaustivo de los extremos legales exigidos en los artículos 108 y 109 del Código Penal Sustantivo que regulan los presupuestos para el cálculo e interrupción de la prescripción de la acción penal, como igualmente se hizo al momento de pronunciarse sobre las excepciones opuestas relativas a los numerales 4, letra C y 5, ambos del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándolas Sin Lugar, por considerar que lo propio y ajustado es pasar la causa a juicio, ante la incertidumbre que generan los hechos narrados en la acusación, con respecto a si se trata de hechos consumados, o son continuos y permanentes, como lo pauta el artículo 109 del Código Penal, y no siendo lo propio apreciar las prueba antes de la realización de un juicio oral y público, así se decidió. Para ello observo esta sentenciadora dos sentencias, la primera. Sentencia N°. 620 de la Sala de Casación Penal, Exp. N°. C07-0182 de fecha 07/11/2007, ponencia del Magistrado HEC-IOR CORONADO FLORES, en la que muestra lo siguiente:

...omissis…

La Segunda, Sentencia N°. 648 de la misma s¿ la, Exp. NP. A07-0221 de fecha 15/11/2007. ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BAS TIDAS, que se expresa así:

…omissis…

Y tomando en cuenta que la parte acusadora señala en su escrito acusatorio que hasta la presente fecha no ha recibido pago alguno, pudiese considerarse dentro de tal señalamiento que no han cesado los hechos por los cuales se intenta la acción, en esta causa, así como otros elementos que ameritan el debate oral y publico para su esclarecimiento total.

Los defensores del acusado invocan el contenido del artículo 108, numeral 5 del texto adjetivo penal, señalando de esta manera que la acción penal prescribe a los tres (03) años si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, y siendo que el delito por el cual es acusado su representado, es el previsto en el artículo 468 del Código Penal, que establece una pena de uno a cinco años, consideran que el término medio de la pena aplicable de conformidad con lo previsto en el artículo 37 ejusdem, es de tres años, y dado que uno de los actos señalados como delito tiene como presunta fecha de ejecución el 27 de agosto de 2008, dicha representación considera que han transcurrido tres (03) años, tres (03) meses y veinticinco (25) días, tiempo suficiente para que se decrete el sobreseimiento invocado.

Seguidamente, como parte de su petitorio señalada el artículo 109 del Código Penal, relativa al comienzo de la prescripción, para esta juzgadora, tal normativa conlleva a tres supuestos, los cuales son los siguientes:

El primero, "para los hechos punibles consumados desde el día de la perpetración; este tribunal considera que para tomar en cuenta el primer día de perpetración de los hechos, es necesario acudir al debate oral y público, así obtener su comprobación y posterior convencimiento, supuesto contrario a lo establecido en el artículo 304 del texto adjetivo, y así establecer mediante este, los hechos v su fecha de ocurrencia.

El segundo; “para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; ".como en el anterior supuesto, el tribunal considera que para, determinar si se trata de infracciones intentadas o fracasadas, es necesario tomar en cuenta el último acto de ejecución, pero para ello es imprescindible acudir al debate oral y público, supuesto contrario a lo establecido en el artículo 304 del texto adjetivo, y así establecer mediante este, los hechos y su fecha de ocurrencia.

El tercero, "y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia, del hecho. ", al igual que en los supuestos anteriores, quien aquí decide considera que al contrario de lo que establece el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario establecer mediante el debido debate oral y público, en que oportunidad tuvo lugar el cese de la continuación o permanencia del hecho.

En síntesis de los anterior, para quien aquí decide, el artículo 109 del Código Penal, en cualquiera de estos tres supuestos que pudiesen ser aplicados, es un deber determinarlo a través del debate oral y público, y no a través de un examen previo basado en las pruebas de autos, más aun cuando es el legislador quien a través del contenido del artículo 304 del COPP, faculta al juez a decidir según lo juzgue conveniente, al señalar: "podrá’, como una opción y no como un deber, es decir, es potestativo del juez declarar el sobreseimiento en esta etapa.

Existen principios y garantías procesales previstas en los artículos 13,14, 16, 17 y 18 ejusdem, que impiden, que las pruebas se apreciar sin haber sido debidamente incorporadas mediante el juicio oral, y público; el primero de lo aquí citados, dispone como Finalidad del Proceso, el establecimiento de la verdad de los hechos, por las vías jurídicas, y a esta finalidad es a la que sí debe atenerse el juez o jueza al adoptar una decisión: el segundo, (Oralidad) rigurosamente señala que solo serán apreciadas las pruebas incorporadas en la audiencia oral, conformando estos principios y garantías una prohibición de valoración y apreciación de pruebas fuera del correspondiente debate oral y publico, el tercero, (Inmediación) sostiene el deber de los jueces de presenciar el debate e incorporación de las pruebas de las cuales se obtiene un convencimiento; el cuarto, (Concentración) orienta en todo momento a la realización de un debate, y que una vez iniciado debe concluir en el menor tiempo posible, y por último (Contradicción) que garantiza que el proceso debe ser contradictorio, por lo que seria contrario a esta norma, que el juez realice un examen de las pruebas aportadas por alguna de las partes sin | que alguna de estas pueda contradecirlas.

En este sentido, la Sentencia N°. 304 de la Sala de Casación Penal. Exp. N°. C07-472 de fecha 27/07/2010, ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, señala las funciones propias del juez de juicio, destacando para ello lo siguiente:

…omissis…

De la misma manera la sala sostiene a través ce la Sentencia N°. 212. Exp. N°. C10-134 de fecha 30/06/2010, ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, la obligación de los jueces de juicio de determinar los hechos con sus correspondientes pruebas, señalando lo siguiente:

…omissis…

Bajo el mismo criterio también se encuentra la Sentencia N°. 520 de la misma sala, Exp. N°. C07-470 de fecha 14/10/2008, referida a la celebración de la Audiencia Pública, la cual resalta lo siguiente:

…omissis…

Visto lo anterior, resulta importante también detenerse en el análisis de la sentencia N°. 031 de la Sala de Casación Penal del máximo tribunal. Expediente N°. C10-194, de fecha 10/02/2011, con ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, que expresa lo siguiente:

…omissis…

Tal comprobación, como anteriormente he considerado, debe ser a través del juicio oral y público conforme a los principios y garantías procesales establecidos en la carta magna y la norma adjetiva penal, hacerlo de otra manera es violatorio del debido proceso, en el caso de marras, se señalan diversas circunstancias y hechos, diversas fechas por lo que establecer estos y darlos como ciertos, anticipadamente a un proceso oral y público, es arriesgar la verdad procesal y contravenir los principios y garantías procesales antes mencionados. Profundiza en este sentido, la Sentencia N° 200 de la Sala Penal, Exp. N°. C-00-038 de fecha 23/02/2000, casándola así:

…omissis…

En el análisis que esta juzgadora hace el contenido de los artículos 304 y 305 del COPP, conjuntamente con los elementos que conforman la acusación, considera en cuanto a derecho se refiere, es que en vez de sobreseer la causa lo adecuado lo es iniciar el debate a través del juicio oral y público, a fin de establecer por esta vía, la verdad procesal de lo hechos y circunstancias del delito, en donde se incorporen debidamente las pruebas admitidas a cada una de las partes en controversia, en razón de ellos, la Sentencia N°. 1124 de la Sala de Casación Penal, Exp. N° C00-870 de fecha 08/08/2000:

…omissis…

Es por lo que con base a lo anteriormente expuesto, se hace forzoso declarar SIN LUGAR lo solicitado propuesta en fecha 27 del mes y año en curso por los Abogados HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de defensores del ciudadano YORGAKI GEORGE DALATI SOLANO, mediante el cual solicita el Sobreseimiento previsto en el Artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el numeral 3° del Artículo 300 y numeral 8 del artículo 49 de este mismo código por presuntamente haber operado la prescripción de la acción penal. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.
SEGUNDO
DE LA SOLICITUD QUE SE RESUELVA LA DEFENSA OPUESTA Y LA SOLICITUD DE DIFERIMIENTO DEL INICIO DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO.

Explanan los defensores del acusado en escrito recibido por este despacho en fecha 28 de agosto de 2014, que en fecha 27 de agosto de 2014, fue interpuesto por ellos mismos un escrito que contiene una solicitud que no ha sido resuelta, en la cual invocan el Sobreseimiento en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 304 del COPP, relacionado con el numeral 3° del artículo 300 y numeral 8 del artículo 49 de este mismo Código, por haber operado la prescripción ordinaria de la acción penal en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, a tenor de lo establecido en el Artículo 108 del Código Penal, por el cual presentaran formal acusación los apoderados del ciudadano JEAN SIMÓN DALATI HAJJAR, antes identificado en contra del ciudadano YORGAKS OHORGES DALATI HAJJAR.

A consideración de los apoderados del acubado, este Tribuna! de Juicio no puede dar inicio al juicio oral y público hasta tanto no se produzca el pronunciamiento correspondiente sobre la solicitud de Sobreseimiento propuesta en el día de ayer, por lo que solicitan se proceda a resolver la defensa opuesta y difiera la apertura de' juicio ora! y público fijado para el día de hoy.

En tal sentido, este Tribunal observa lo siguiente:

Con respecto a las solicitudes planteadas de resolver la defensa opuesta y diferir la apertura del juicio oral y público fijado para el día de hoy, la primera, se declara IMPROCEDENTE por cuanto, quien aquí decide considera que ya fue resuelta en la audiencia oral efectuada el día 22 de agosto de 2014, la segunda se declara SIN LUGAR, por cuanto en el día de hoy, fecha fijada para el inicio del juicio oral y público, a través del procedimiento de incidencia previsto en el artículo 329 del COPP, justamente antes de aperturar el debate oral y público, como punto previo y en base a les argumentos explanados a lo largo de la presente, han sido solventadas las incidencias recientemente predicadas, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6. 157, 161, 304, 305 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.”.
DISPOSITIVA

En razón de todo lo anteriormente planteado, esta juzgadora procede a declarar lo siguiente; PRIMERO: IMPROCEDENTE la presente solicitud realizada por los Abogados HUGO ABARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT y EUSERIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de defensor del ciudadano YORGAKI GEORGE DALATI HAJJAR, antes identificado, debiendo esperar el inicio del debate oral y público y en consecuencia la culminación del presente juicio, a los fines de determinar o no la responsabilidad penal del acusado…”.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Los Profesionales del Derecho HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 19.519, 52.055 y 52.533, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano YORGAKI GEORGES DALATI HAJJAR, apelan con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de agosto de 2014, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Alude la Defensa como motivo de su apelación su inconformidad en relación al pronunciamiento PRIMERO de la recurrida por cuanto esta declaró improcedente la solicitud de sobreseimiento de la presente causa solicitado por el recurrente bajo el criterio de la prescripción de la acción penal del delito de Apropiación Indebida Calificada, según lo previsto en el artículo 108 del ordinal 5 del Código Penal vigente, acotando igualmente que la recurrida violentó la garantía del debido proceso y el derecho a la Defensa por cuanto erró en la aplicación de los artículos 353 y 304 del Código Orgánico Procesal Penal y que su planteamiento del 6 de mayo de 2013 de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del numeral 5 del texto adjetivo penal fue absolutamente diferente al planteamiento de fecha 27 de agosto de 2014, peticionando finalmente que se admita su apelación, se declare Con Lugar, se anule la decisión recurrida y se ordene a otro tribunal de juicio se pronuncie sobre el fondo de la solicitud de sobreseimiento conforme a lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte los Abg. JOSÉ FRANCISCO SANTANDER LÓPEZ y JUAN LUIS GONZÁLEZ TAGUARUCO, apoderados de la víctima, consideran que en la causa objeto de impugnación, la Juez a-quo actuó ajustada a Derecho en base a la facultad que le otorga el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, requiriendo para su prueba la apertura del debate. Solicitando se declare Sin Lugar la apelación incoada y se confirme la recurrida.

Ahora bien, luego de la revisión de las actas procesales que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que la Defensa apela de la decisión dictada en fecha 28 de agosto de 2014, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez BARBARA GABRIELA CÉSAR SIERO, mediante la cual declaró en el pronunciamiento PRIMERO de la recurrida: “…IMPROCEDENTE la presente solicitud realizada por los Abogados HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de defensores del ciudadano YORGAKI GOERGE DALATI HAJJAR, antes identificado, debiendo esperar el inicio del debate oral y público y en consecuencia la culminación del presente juicio, a los fines de determinar o no la responsabilidad penal del acusado.”, considerando que tal decisión le causa un gravamen irreparable.

Así tenemos que el objeto en el cual versa la presente apelación se refiere a la declaratoria de improcedencia de la solicitud de sobreseimiento de la causa solicitada por la Defensa, tal y como ha sido referido precedentemente, observando esta Sala que tal solicitud fue incoada antes de que la Juzgadora de Juicio diera inicio al debate, siendo que la recurrida decidió con fundamento al contenido de la normativa procesal en su artículo 304 del texto adjetivo penal.

Al respecto estima la Sala destacar lo previsto en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

“Artículo 304. Si durante la etapa de juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento.

Contra esta resolución podrán apelar las partes.

De la inteligencia de la norma supra transcrita, se entiende sin lugar a equívocos, que la causa extintiva de la acción penal debe producirse ‘mientras dure’ ‘durante’ la etapa del juicio, es decir, por lo menos al inicio del juicio o durante su desarrollo, pues cuando se trata de la cosa juzgada ésta no reviste etapa probatoria alguna por lo que el sobreseimiento se puede declarar antes del inicio del debate en razón de que nada tendría que debatirse al estar, por ser cosa juzgada, expresamente probada en documento público (sentencia), no así la extinción de la acción penal menos aún cuando existan dudas sobre si el delito existió o no, vale decir, si fue consumado, es continuo y permanente, y así lo estimó la Juzgadora de Juicio… “ante la incertidumbre que generan los hechos narrados en la acusación…“(folio 36 al 37 del cuaderno de incidencia).

El artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador o acusadora y el acusado o acusada podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, las cuales sólo podrán proponerse en esta oportunidad.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal.
3. Proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.”

Asimismo, el artículo 403 del Texto Adjetivo Penal, establece:

“…De no prosperar la conciliación, el Juez o Jueza pasará inmediatamente a pronunciarse acerca de las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas. En caso de existir un defecto de forma en la acusación privada, el acusador o acusadora, si ello fuere posible, podrá subsanarlo de inmediato.
La decisión que declare sin lugar las excepciones opuesta o declare inadmisible una prueba, sólo podrá se apelada junto con la sentencia definitiva, si se hubiere declara con lugar la excepción o se hubiere decretado una medida de coerción personal, el acusador o acusadora el acusado o acusada, según sea el caso, podrá apelar dentro de los cinco días siguientes.
El recurso de apelación, en caso de decreto de una medida de coerción personal, no suspenderá el procedimiento.”

Observa la Sala que en caso sub examine se celebró la Audiencia de Conciliación de acuerdo a lo previsto en el Titulo VII DEL PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE, del Código Orgánico Procesal Penal, según lo establecido en su artículo 400, así emerge del folio 182 al 184 de la pieza II del expediente original, no prosperando la referida conciliación, de manera tal que la Juez de Instancia se pronunció sobre las excepciones opuestas en esa oportunidad según lo establecido en el artículo 403 ejusdem, excepciones referidas al numeral 4 letra c y numeral 5 del artículo 28 del texto adjetivo penal, las cuales fueron declaradas sin lugar por la Juez A quo al considerar que los hechos que motivaron la acusación privada revestían carácter penal lo que ameritaba el correspondiente juicio oral y público a los fines de comprobar el delito perseguible a instancia de parte como lo es la APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, estimando además la Juez de Juicio “…que no se ha extinguido la acción penal, invocada conforme a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 34 ejusdem, a tenor de lo establecido en el numeral 5 de los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal.”

Considerando la Juzgadora la improcedencia de la solicitud de sobreseimiento realizada por los defensores del acusado ciudadano YORGAKI GEORGE DALATI HAJJAR, de fecha 27 de agosto de 2014, en razón de que ya había sido realizada la Audiencia de Conciliación en fecha 22/8/2004, prevista en el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, donde las partes tuvieron la oportunidad de ejercer las facultades previstas en el artículo 402 ejusdem, tal como consta en autos.

Así tenemos que riela del folio 2 al 22 de la pieza II del expediente original, escrito de excepciones opuestas por los defensores del ciudadano YORGAKI GEORGE DALATI HAJJAR, en fecha 06/05/2013 ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, la primera excepción es la contenida en el numeral 4 letra c del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber excepción que opera cuando los hechos objeto de la denuncia o de acusación, en este caso acusación privada, no se subsumen en el tipo penal imputado, es decir, en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal en relación con el artículo 466 ejusdem, no obstante a oponer esta excepción basada en hechos que no revisten carácter penal por ausencia del tipo, plantean la excepción contenida en el numeral 5 del artículo 28 del texto adjetivo penal “…por haber operado la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA…”, señalando en su escrito...”la solicitud de prescripción se fundamentó en que, el hecho por el cual se presentó acusación, se consumó el 27 de agosto de 2.008…”

De lo referido supra, se entiende entonces, y así lo estimó la Juez de Mérito dentro de la facultad que le otorga la ley, que presuntamente hubo el mencionado delito y éste debe probarse en juicio oral y público, por lo que la Juez de la causa debe efectuar indefectiblemente un análisis más que exhaustivo para determinar la culpabilidad o no del encausado y verificar los extremos legales exigidos en los artículo 108 y 109 ambos del Código Penal vigente, sobre las presupuestos para calcular la prescripción de la acción penal. Lo que hizo la Juzgadora de Instancia al momento de conocer de las excepciones opuestas por la Defensa del referido encausado declarándolas sin lugar en razón que consideró existía incertidumbre en relación a los hechos plasmados en la acusación privada relacionado a si se trataba de hechos consumados o hechos permanentes según lo pautado en el artículo 109 del Código Penal, esto quiere decir que para apreciar las pruebas al respecto debe realizarse un juicio oral y público y así acertadamente lo decidió la recurrida cuando señaló “…que la parte acusadora señala en su escrito acusatorio que hasta la presente fecha no ha recibido pago alguno, pudiese considerarse dentro de tal señalamiento que no han cesado los hechos por los cuales se intenta la acción, en esta causa, así como otros elementos que ameritan el debate oral y publico para su esclarecimiento total.”, tal como se constata del folio 27 y 28 del mencionado escrito acusatorio que riela en la pieza I del expediente original “…Por lo que se apropian de la utilidad, y además del producto de la venta del inmueble descrito, a razón de la precaria participación de éste en el (sic) empresa tras la maquinación fraudulenta, y además, condenándolo, en todo caso, al recibo de apenas el dos por ciento (2%) del precio de venta del inmueble, en caso que hubieren deseado pagarle, que nunca recibió hasta la presente fecha.”

De manera tal, que se aprecia de autos que los recurrentes solicitan sobreseimiento de acuerdo lo previsto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que lo procedente es aplicar las reglas de procedimiento ordinario a los fines de interponer el sobreseimiento en la etapa de juicio establecido en el artículo 304 ejusdem, siendo que tal como consta en el expediente original, se trata de interponer un sobreseimiento sobre la misma causa o motivo por la cual opusieron la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 28 del texto adjetivo penal, es decir, la extinción de la acción penal, al momento de la Audiencia de Conciliación, por lo que a criterio de esta Alzada se trata del mismo planteamiento ocurrido en la referida Audiencia de Conciliación establecida en el procedimiento especial en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, como atinadamente lo hizo la recurrida, sin incurrir en errónea aplicación de normas procesales como lo señala la parte apelante.

Estima esta Sala que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho habida cuenta que las pruebas deben ser incorporadas al juicio oral y publico para ser debidamente apreciadas, valoradas o desestimadas por el Juzgador de Instancia a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva en sus vertientes del debido proceso y el derecho a la defensa y establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas tal como esta contemplado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo ha señalado la Sala de Casación Penal en su Sentencia N° 304, de fecha 27/07/2010 en relación con la funciones del Juez de Juicio: “…El análisis, comparación y valoración de los elementos probatorios, así como el establecimiento de los hechos, es una función propia del juez del juicio, en virtud de los principios de oralidad, inmediación concentración y contradicción…”
No observándose que la recurrida con su decisión haya violado garantía procesal alguna, por el contrario, a juicio de estos decisores, el fallo recurrido ha garantizado los principios y garantías procesales previstas en los artículos 1°, 4°, 6°, 7°, 12, 13, 14, 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna, menos aún que haya causado el gravamen irreparable denunciado por la defensa.

Por lo que es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Huelga enfatizar, que en el presente caso no se trata aún de sentencia definitiva, por el contrario será en el juicio oral y público donde la defensa podrá exponer con lujo de detalles las argumentaciones que considere pertinentes a los fines de desvirtuar la Acusación Privada presentada por el ciudadano JEAN SIMON DALATI HAJJAR a través de sus apoderados especiales y probar, como corresponde en derecho, la no responsabilidad penal de su defendido así como solicitar de acuerdo a los presupuestos normativos, la prescripción de la acción penal.

En base a todas las consideraciones anteriormente anotadas, aprecia la Sala que la Juez de Juicio dictó su decisión bajo el amparo de las normas procedimentales y constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico patrio, por lo que es procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 19.519, 52.055 y 52.533, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano YORGAKI GEORGES DALATI HAJJAR, quienes apelan con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Agosto de 2014, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró “…PRIMERO: IMPROCEDENTE la presente solicitud realizada por los Abogados HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de defensores del ciudadano YORGAKI GOERGE DALATI HAJJAR, antes identificado, debiendo esperar el inicio del debate oral y público y en consecuencia la culminación del presente juicio, a los fines de determinar o no la responsabilidad penal del acusado.”, en consecuencia se confirma la decisión apelada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

A la luz de todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 19.519, 52.055 y 52.533, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano YORGAKI GEORGES DALATI HAJJAR, quienes apelan con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Agosto de 2014, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró “…PRIMERO: IMPROCEDENTE la presente solicitud realizada por los Abogados HUGO ALBARRAN ACOSTA, CARLOS DAVID GONZALEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, en su carácter de defensores del ciudadano YORGAKI GOERGE DALATI HAJJAR, antes identificado, debiendo esperar el inicio del debate oral y público y en consecuencia la culminación del presente juicio, a los fines de determinar o no la responsabilidad penal del acusado.”, En consecuencia se confirma la decisión apelada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO.

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA,

ABG. LILIANA VALLENILLA
CAUSA N° 3629-14 (Aa)
JMJA/CMT/AHM/LV/aa