REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 7

Caracas, 10 de noviembre de 2014 204° y 155° Ponente: LUÍS RAMÓN CABRERA ARAUJO Expediente Nº 4736-14 Corresponde a esta Sala Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el encabezamiento del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir acerca de la admisibilidad del recurso de apelación en efecto suspensivo, interpuesto el 28 de octubre de 2014 al término de la audiencia preliminar y fundamentado el 4 de noviembre de 2014, por las abogadas ANA MARIA CERMEÑO y KARLA CRISTINA RANGEL CONTRERAS, en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, quienes recurren conforme a lo previsto en los artículos 430 en relación con el 439 numeral 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 28 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, específicamente en relación a los siguientes pronunciamientos: 1) “…Del cambio de calificación de Asociación para Delinquir a Agavillamiento…” 2) La imposición de una medida cautelar menos gravosa a la imputada MILENA PORTILLO MANOSALVA, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. 3) La declaratoria con lugar de la solicitud interpuesta por la defensa en cuanto a que se declare la nulidad al vaciado de información del teléfono. El 30 de octubre de 2014 se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 4736-14 y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En esa misma fecha se dictó auto mediante el cual se acordó devolver el presente cuaderno de apelación al Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a objeto que el referido Juzgado diera trámite al presente recurso de apelación en efecto suspensivo, conforme lo prevé el último aparte del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez cumplida con dicha formalidad, la compulsa causa fue recibida nuevamente en este Tribunal de Alzada el 6 de noviembre de 2014. Asimismo la causa original fue recibida en esta misma fecha. A los fines de resolver sobre la admisibilidad o no del recurso conforme a la norma antes señalada, esta Sala previamente observa lo siguiente: DE LA LEGITIMIDAD DE LAS RECURRENTES En relación a este particular el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: “…Artículo 424. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.” Asimismo el numeral 14 del artículo 111 del texto adjetivo penal, contempla lo siguiente: “…Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: …(omissis)… 14. Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga.” Constató esta Alzada que las abogadas ANA MARIA CERMEÑO y KARLA CRISTINA RANGEL CONTRERAS, actúan en la presente causa en Representación del Ministerio Público. En tal sentido, se determinó que las referidas abogadas tienen cualidad para ejercer el presente recurso, ello conforme a lo previsto en el encabezamiento del artículo 424 en relación con el numeral 14 del artículo 111 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se hace constar. DE LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO Constata esta Sala del cómputo practicado por el Juzgado de Instancia cursante a los folios 60 y 61 de la compulsa, que desde el 28 de octubre de 2014 (exclusive), fecha en la cual se dictó la decisión recurrida, hasta el 4 de noviembre de este mismo año (inclusive), fecha en la cual fue presentado la fundamentación del recurso de apelación, transcurrieron un total de cinco (5) días hábiles, a saber: miércoles 29, jueves 30, viernes 31, lunes 3 y martes 4 de noviembre de 2014. De lo antes expuesto, concluye esta Instancia Superior que dicho recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso establecido en el encabezamiento del artículo 440 en relación con el artículo 430 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se hace constar. DE LA IMPUGNABILIDAD El artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra de manera específica, el principio de “impugnabilidad objetiva” según el cual se dispone: “Artículo. 423. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.” Asimismo, el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: Artículo. 428. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: …(omissis)… c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley…” (Subrayado de la Sala). Ahora bien, observa esta Alzada que las abogadas ANA MARIA CERMEÑO y KARLA CRISTINA RANGEL CONTRERAS, en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, como primer punto de impugnación, recurren conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el pronunciamiento emitido por el Juzgado de Instancia al término de la audiencia preliminar celebrada el 28 de octubre de 2014 en la causa seguida a la ciudadana MILENA PORTILLO MANOSALVA, referido a la admisión parcial de la acusación fiscal en cuanto al cambio de calificación jurídica dada a los hechos, por parte del Juez de Control; alegando en su escrito que la recurrida le generó un gravamen irreparable al estado venezolano. En relación a ese particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 237 de fecha 30 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, señaló lo siguiente: “…En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente: “…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, (hoy 313 numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima)…” Indudablemente, el punto recurrido por las abogadas ANA MARIA CERMEÑO y KARLA CRISTINA RANGEL CONTRERAS, en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se refiere, al cambio de calificación jurídica dado por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciamiento éste que en modo alguno y en atención a la sentencia antes transcrita, es recurrible, por no causar gravamen irreparable y por cuanto no es de las decisiones señaladas expresamente por la Ley Adjetiva Penal como recurribles, siendo que el Juez actuó en cumplimiento de la facultad que le confiere la norma arriba señalada, por lo que, resulta procedente y ajustado a derecho declarar INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE el primer punto alegado por las recurrentes, ello en atención a la sentencia arriba transcrita y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 428 literal “C” en relación con el artículo 423 de la ley adjetiva penal vigente. Y así se decide. En relación al segundo y tercer punto de impugnación, referidos a la imposición de una medida cautelar menos gravosa a la imputada MILENA PORTILLO MANOSALVA, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y la declaratoria con lugar de la solicitud interpuesta por la defensa en cuanto a que se declare la nulidad al vaciado de información del teléfono, esta Sala observa: El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 439, establece de forma taxativa cuales son las decisiones recurribles ante la Corte de Apelaciones y específicamente los numerales 4, 5 y 7 de dicha norma, los cuales fueron alegados por la recurrente, señalan lo siguiente: “…Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (…) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnable por este Código. 7. Las señaladas expresamente por la ley.” Asimismo el artículo 180 de la ley adjetiva penal establece lo siguiente: “…Artículo 180. (…) Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.” En razón a ello se determinó que los referidos puntos de impugnación se encuentran dentro de los considerados como recurribles o impugnables por nuestra ley adjetiva penal, por tratarse de una decisión que acuerda la imposición de una medida cautelar menos gravosa y acuerda igualmente la nulidad de una prueba, pudiendo causar un gravamen irreparable. Y así se hace constar. En base a todo lo antes expuesto, y en atención al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento contempla: “...(omissis)…recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, decidirá sobre su admisibilidad...(omissis)…”, considera este Órgano Colegiado, que el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, cumple con los requisitos exigidos en los artículos 424, 426, 432, 439 numeral 4, 5 y 7 y 440 eiusdem, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y competencia, razón por la cual lo procedente es admitir el recurso de apelación ejercido, conforme a las citadas normas adjetivas, en los términos expuestos. Dicho recurso será resuelto dentro del lapso previsto en el tercer aparte del artículo 442 de la citada ley adjetiva penal. Y Así se declara. CONTESTACIÓN DEL RECURSO Asimismo se verifica del referido cómputo que, el 5 de noviembre de 2014 (exclusive) se dio por emplazado la defensa de la imputada MILENA PORTILLO MANOSALVA, y en esa misma fecha dio contestación al recurso de apelación planteado, transcurriendo un total de UN (01) día hábil, a saber: miércoles 5 de noviembre de 2014, de lo que se traduce que el mismo fue presentado dentro del lapso previsto en el encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se hace constar. DISPOSITIVA En razón de lo expuesto, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley emite los siguientes pronunciamientos: Primero: ADMITE conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 4, 5 y 7 en relación con el encabezamiento del artículo 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto el interpuesto el 28 de octubre de 2014 al término de la audiencia preliminar y fundamentado el 4 de noviembre de 2014, por las abogadas ANA MARIA CERMEÑO y KARLA CRISTINA RANGEL CONTRERAS, en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, contra la decisión dictada en esa misma fecha (28 de octubre de 2014) por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Control del Área Metropolitana de Caracas al término de las audiencia preliminar, mediante la cual entre otras cosas, acordó medidas cautelares menos gravosa a la imputada MILENA PORTILLO MANOSALVA, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y declaró con lugar de la solicitud interpuesta por la defensa en cuanto a que se declare la nulidad al vaciado de información del teléfono celular. Segundo: ADMITE el escrito de contestación presentado por los abogados JAVIER MARCANO LOZADA y ERKING SALGADO, en su carácter de defensores privados de la ciudadana MILENA PORTILLO MANOSALVA. Regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los diez (10) días del mes de noviembre de 2014, a los 204° años de la Independencia y 155° de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, LUIS RAMON CABRERA ARAUJO (PONENTE) LA JUEZ, LA JUEZ, MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO VERONICA ZURITA PIETRANTONI EL SECRETARIO, MANUEL MARRERO CAMERO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede y se publicó bajo el Nº _____________ siendo las _______________. EL SECRETARIO, MANUEL MARRERO CAMERO Exp: Nº 4736-14 LRCA/MACR/VZP/MM