TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: Ciudadana GRACIELA ROMERO THORMAHLEN DE SAHMKOW, venezolana, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-3.180.431.
REPRSENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos JUDITH OCHOA SEGUÍAS, CARLOS CEDRÉS IBARRA Y DIANA PADILLA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 6.915.874; V-16.135.888, y V- 18.553.709, respectivamente, abogados en ejercicios, de este domicilio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 41.907, 132.671 Y 156.740, también respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.664.281 y V-3.180.430.
MOTIVO: RENDICIÓN DE CUENTAS. (CUADERNO DE MEDIDAS).
EXPEDIENTE Nro: 14.009.-
-II-
RESUMEN DE LA INCIDENCIA
Correspondió a este Juzgado Superior, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto a través de diligencia de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012), por la abogada DIANA PADILLA, suficientemente identificado, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión pronunciada el dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual declaró improcedente las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte actora.
Se inició el proceso de RENDICIÓN DE CUENTAS, por medio de demanda interpuesta por los abogados JUDITH OCHOA, CARLOS CEDRÉS IBARRA y DIANA PADILLA, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadana GRACIELA THORMAHLEN DE SAHMKOW, suficientemente identificados, contra los ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, también identificados.
Asignado como fue su conocimiento al Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la distribución de causas efectuada, a través de auto de fecha veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012), se procedió a su admisión, y, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 673 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó el emplazamiento de los demandados, a los fines de que comparecieran ante el Tribunal para que rindieran cuentas e informaren de las gestiones de su administración.
En diligencias suscritas los días once (11) y veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) por la abogada DIANA PADILLA, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, solicitó que se decretare la medida solicitada.
En fecha dos (02) de mayo de dos mil doce (2012), el abogado CARLOS CEDRÉS, en su carácter de representante judicial de la parte actora, consignó escrito por medio de cual solicitó que fuera decretada la medida cautelar innominada de prohibición de enajenar y gravar.
En auto del siete (07) de mayo de dos mil doce (2012), el Juzgado de la causa decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre un apartamento destinado a vivienda que forma parte del edificio Residencias Ibiza, ubicado en la avenida San Felipe, esquina con la cuarta transversal de la urbanización La Castellana, Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, distinguido con las letras y números C-2-B, Torre C, Apartamento 2, Núcleo B, situado en la planta número 2 de la Torre C.
Mediante diligencia estampada en fecha ocho (08) de mayo de dos mil doce (2012), la representación judicial de la parte actora, consignó documentación, a los fines de ratificar la solicitud de que fueran decretadas las medidas cautelares pedidas por esa parte.
El día quince (15) de mayo de dos mil doce (2012), la representación judicial de la actora, solicitó que fueran decretadas las medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre los otros dos inmuebles que habían señalado.
El dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012), el a-quo, decretó prohibición de enajenar y gravar sobre: a) El apartamento destinado a vivienda distinguido con el Nº 1, Letra E (1-E), ubicado en el extremo norte de la planta piso uno, de la Torre Este que forma parte del edificio Residencias Ruidarena, ubicado entre la sexta y séptima transversal, con quinta avenida de la urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao, Estado Miranda; y, b) Apartamento destinado a vivienda que forma parte del edificio Residencias Ibiza, ubicado en la avenida San Felipe, esquina con la cuarta Transversal de la Urbanización La Castellana, Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, distinguido con las letras y números C-1-B (Torre C, Apartamento 1, Núcleo B), situado en la Planta No. 1, de la Torre C, en el extremo norte de su respectiva Torre.
En fecha nueve (09) de julio de dos mil doce (2012), la representación judicial de la parte actora, reformó la demanda; y en el capítulo VI, del libelo reformado solicitó medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles allí indicados; y, las medidas innominadas a que se refiere el literal B del Capítulo VI de la reforma de la demanda.
Seguidamente, en auto de fecha (30) de julio de dos mil doce (2012), el Juzgado de la causa, previa revisión de la demanda y su reforma, procedió a la admisión de la misma; y, por ende, ordenó el emplazamiento de los codemandados.
Como ya fue mencionado en el texto de la presente decisión, el Juzgado Cuarto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), dictó sentencia interlocutoria por medio de la cual NEGÓ el decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte actora.
Por diligencia estampada en fecha veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012), la representación judicial de la parte actora, procedió a apelar de la referida decisión; y, en auto del día veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012), el Juzgado de la causa oyó la misma en el solo efecto devolutivo y ordenó la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Distribuidor Superior de Turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
Remitido el cuaderno de medidas; efectuado el sorteo correspondiente; y, recibidos los autos ante esta Alzada, en fecha siete (07) de noviembre de dos mil doce (2012), se les dio entrada, y, en ese mismo acto, de conformidad con lo estatuido por el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a esa fecha, a fin de que las partes presentaran sus informes por escrito; derecho este ejercido por la parte actora en fecha tres (03) de diciembre de dos mil doce (2012).
Vencido el lapso para que las partes presentaran observaciones a los informes ante esta Alzada, en auto del día veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013), se fijó el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, a tenor de lo establecido por el artículo 521 de la Ley Procesal.
En fecha primero (1º) de octubre de dos mil trece (2013), comparecieron ante esta Alzada, los abogados ÁLVARO PRADA ÁLVAREZ y MARÍA CAROLINA SOLÓRZANO, en su condición de apoderados de INVERSIONES 3609, C.A., presentaron escrito de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, dictada por el Juzgado Cuarto de Municipio, de conformidad con el artículo 370 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil; y, la representación judicial de la parte actora, el día nueve (09) de octubre de dos mil trece (2013), presentó escrito de alegatos con respecto a la oposición interpuesta.
En relación a dicha oposición este Tribunal se pronunció con anterioridad a este fallo, por decisión de esta misma fecha.
Este Juzgado Superior, para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:
-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Conoce este Tribunal de la apelación interpuesta a través de diligencia estampada en fecha veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012), por la abogado DIANA PADILLA, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada el dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual negó el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora.
El Juez de la recurrida fundamentó su decisión, en los siguientes argumentos:
“…El presente pronunciamiento surge en virtud de la solicitud formulada por la representación judicial de la parte actora, quien en su escrito de fecha 17 de septiembre de 2.012, solicita al Tribunal decrete medida cautelar innominada de prohibición a los Directores de la firma 3609 C.A, quienes son demandados por rendición de cuentas, para que se abstengan de realizar cualquier tipo de actuación destinada a disponer de cualquier bien mueble e inmueble que constituya el patrimonio de la firma INVERSIONES 3.609 C.A y a su vez nombre un administrador Judicial Ad hoc, que tenga a su cargo la administración de la empresa.
El Tribunal para pronunciarse respecto a lo peticionado observa:
Mediante auto de fecha 16 de mayo de 2.012 decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los mismos inmuebles, cuya cautelar ahora peticiona la parte actora; siendo importante precisar que el fin de la medida de prohibición de enajenar y gravar es hacer cesar el derecho de disposición que tiene la persona que ha sido demandada sobre un determinado inmueble, que es mismo fin que se persigue con la cautelar peticionada, de tal manera que; resulta a todas luces inoficioso el decreto de una cautelar cuyos efectos, vienen a ser los mismos que se producen con el decreto de la medida preventiva dictada, razón por la cual es forzoso para quien aquí decide negar la petición realizada en este sentido. Así se decide.
En lo que respecta a la petición cautelar de prohibición de ejecutar gestiones sobre el dinero depositado en la cuenta corriente perteneciente a la firma Inversiones 3609 C.A y que se nombre un administrador ad hoc para que realice la administración de dicha firma, el Tribunal a tales efectos observa:
El parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los artículos 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
El decreto de una medida cautelar, supone el ejercicio del poder cautelar general que asiste a todos los Jueces de la República, y cuya finalidad esencial es asegurar y prevenir la violación de los presuntos derechos deducidos en juicio por las partes, toda vez que una de las características determinantes de la misma es su carácter de instrumentalidad.
Con relación a este punto, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Instituciones de Derecho Procesal, sostiene lo siguiente: “Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal al igual-si se me permite el símil- que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer mas fácil su camino”.
Adicionalmente esa potestad cautelar, debe respetar el sentido instrumental de la medida, es decir; debe procurarse una perfecta adecuación entre la medida y el objeto que es tutelado por la Ley, que es en definitiva el que se pretende proteger con la cautela mientras se tramita el juicio, lo cual es denominado por la doctrina procesalista comparada como razonabilidad de la medida, siempre y cuando, claro esta que se acrediten razones de urgencia y así lo ha venido sosteniendo la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas dejando establecido que el límite de las medidas innominadas y en consecuencia el alcance de la potestad cautelar innominada del Juez, vienen dados porque con ellas no se violen leyes vigentes y menos aún la Constitución.
De lo anteriormente expresado se desprende que en el ejercicio de su función jurisdiccional, el Juez está plenamente facultado para el decreto de providencias cautelares, sin embargo, ese poder cautelar del Juez debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y es por esa razón que la medida sólo debe decretarse cuando consten en autos pruebas suficientes que hagan surgir en el juzgador una presunción grave de la existencia del derecho que se reclama o de que el mismo puede ser objeto de violación o desconocimiento, razón por la cual, para el decreto de la medida debe necesariamente el Juez examinar los recaudos y elementos presentados con el libelo y constatar de estos la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el periculum in mora, el fumus boni iuris, además del periculum in damni, conforme lo exige el parágrafo primero del artículo 588 ejúsdem, dada la especialidad de la medida a decretar.
En caso sub iudice, nos encontramos en presencia de un juicio especial de rendición de cuentas, previsto en el artículo 673 y siguientes del Código de Procedimiento Civil conforme al cual una vez intimada la parte demandada, esta debe comparecer al proceso y en defecto de aceptación expresa o tácita a rendir cuentas, puede oponerse a las mismas y en virtud de ello el Tribunal deberá emitir un pronunciamiento favorable o no a tal oposición, que en el caso que se analiza, se circunscribe expresamente a la rendición de cuentas sobre la venta de una parcela de terreno, sobre un apartamento perteneciente a la empresa, de la administración y del estado actual de los bienes pertenecientes a INVERSIONES 3.609, C.A, hasta la fecha de interposición de la demanda.
Siendo así el Tribunal observa que en el caso bajo análisis no se cumplen los requisitos concurrentes para la procedencia de las cautelares solicitadas, en especial el periculum in mora, pues al encontrarnos en presencia de una demanda de rendición de cuentas, no es posible deducir en virtud de lo que es objeto de tutela, el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; cuando el mismo se circunscribe expresamente a la rendición de cuentas por parte de quien en definitiva resulte condenado a rendirlas y en cuya ejecución para nada influye la designación de un administrador, situación que de ser acogida, escapa el mero interés subjetivo de las partes involucradas, subvirtiendo con ello el verdadero sentido de la medida; aunado a que no se acreditó a los autos el carácter urgente de su decreto, no configurándose en el caso que se analiza la concurrencia de los requisitos señalados, se hace forzoso declarar la improcedencia en derecho de las medidas cautelares solicitadas.
En consideración a lo anteriormente expresado se NIEGA EL DECRETO DE LA MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS. ASI SE DECIDE…”.

La apoderada judicial de la parte actora abogada JUDITH OCHOA SEGUÍAS, en el escrito de informes presentado ante esta Alzada, solicitó fuera declarada con lugar la apelación interpuesta por su representada.
A tales efectos, argumentó lo siguiente:
En primer término realizó un resumen de las actuaciones del proceso; y, transcribió la motivación de la sentencia recurrida. Asimismo, señaló lo siguiente:
Que la decisión recurrida, había negado las medidas innominadas solicitadas por su mandante en la oportunidad de reformar la demanda, con fundamento en el supuesto incumplimiento del periculum in mora.
Que respecto a ese punto, su representada había consignado todos los documentos necesarios para evidenciar la presunción grave de que la ejecución del fallo quedaría ilusoria; y que posteriormente, había consignado prueba fehaciente del daño que se le estaba produciendo a su representada y que posteriormente se había producido mediante la realización de dos asambleas extraordinarias de accionistas, todo lo cual lo había expresado en la reforma de la demanda.
En apoyo de sus argumentos, citó doctrina y jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en torno a las medidas cautelares y a los requisitos de su procedencia.
Asimismo, señaló que como se desprendía tanto de la doctrina como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, para que se evidenciara el periculum in mora, debían al menos llenarse los requisitos siguientes: a) Que podía evidenciarse en primer término, de que por la sola tardanza del proceso, la sentencia quedare ilusoria; b) Que requería la verificación de una presunción grave; c) Que requería el riesgo manifiesto; d) Que debía ser probado de manera sumaria; y, e) Que requería presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho.
Argumentó además, que en el escrito de reforma de la demanda, su representada había solicitado al Juzgado de la causa, que decretara las medidas innominadas, debido a que se había verificado que para el quince (15) de agosto de dos mil seis (2006), los directores para ese momento ANDRES ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, habían vendido un inmueble cuyo documento habían anexado originalmente al libelo de la demanda, que pertenecía a la empresa; que dicha venta la habían efectuado sin estar autorizados para ello, y cuyas características, habían causado un perjuicio a la sociedad, toda vez, que aún cuando no se había pagado el precio completo del inmueble, los referidos directores habían renunciado a la hipoteca legal, con lo cual colocaban en desventaja a la empresa INVERSIONES 3609 C.A., frente a los compradores; y, que hasta ese momento, el monto definitivo aún no había sido cancelado.
Alegó que de la referida venta la cual se había protocolizado ante el Registro Subalterno del Municipio El Hatillo, del Estado Miranda, en fecha quince (15) de agosto de dos mil seis (2006), Nro. 32, Tomo 12, Protocolo Primero, habían consignado copia certificada que constaba en el expediente principal; y, que no obstante ello, el a-quo no había encontrado argumentos que justificaren las medidas innominadas solicitadas.
Que los ciudadanos demandados, habiendo alegado que actuaban como directores de la empresa y, que obraban en la forma prevista en los Estatutos Sociales de la misma, habían procedido a vender de manera ilegal otro de los inmuebles propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A.; que dicha venta la había hecho uno de los directores junto con un accionista, y que había sido realizada tanto sin la autorización de la Junta Directiva, como sin cumplir los requerimientos previstos en los Estatutos Sociales de la referida empresa, para este tipo de actos.
Que en virtud de las cláusulas novena, décima y décima segunda de dichos Estatutos, la administración de la empresa se encontraba en manos de una Junta Directiva integrada por cinco (5) miembros, de los cuales se designaría un (1) Presidente y cuatro (4) Directores, cuyos miembros habían sido designados en la Asamblea General de Accionistas celebrada el quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005), la cual, podía sesionar válidamente con la sola presencia del Presidente o con la presencia de un Director y una Directora.
En ese sentido, arguyó que para la validez de las decisiones que tomare la Junta Directiva, era necesario que la misma sesionara, que se llevare a cabo una reunión de la Junta Directiva, en la cual solo era necesario que estuviere presente el presidente de la compañía o dos directores (un hombre y una mujer) y, que la decisión fuera tomada por unanimidad de los presentes.
Manifestó que el objetivo que tenía el requisito para la reunión, era el de garantizar, tanto a los demás directores de la empresa, como a los accionistas de la misma, que no estuvieran presentes en dicha reunión, sobre la validez, legalidad y legitimidad de las decisiones tomadas por la Junta Directiva, así como también garantizar la información en relación a dichas decisiones, que se tomaren con respecto al patrimonio de la compañía.
Que hasta la fecha de presentación de sus informes, los dos (2) cargos de la Junta Directiva se encontraban vacantes, debido al fallecimiento y renuncia de dos de sus miembros; y, que no se había celebrado acta de asamblea de accionistas para nombrar a las nuevas personas que ejercerían dichos cargos.
Con respecto a ello, indicó que el siete (07) de noviembre de dos mil diez (2010), había fallecido en la ciudad de Caracas el ciudadano FÉLIX ROMERO MARTÍNEZ, quien de acuerdo con el último nombramiento realizado en la Junta Directiva, era el Presidente de la empresa.
Que tal como constaba del documento dirigido a los ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, GRACIELA THORMAHLEN DE SAHMKOW y FÉLIX ALBERTO THORMAHLEN, en su carácter de directores de la empresa, que había sido autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, identificado bajo el Nro. 62, Tomo 71, en fecha seis (06) de mayo de dos mil once (2011), la ciudadana MARIELENA THORMAHLEN, había renunciado desde esa misma fecha, de forma irrevocable, al cargo de Directora de la referida empresa, según el nombramiento efectuado en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa, celebrada el quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005).
Alegó además, que los demandados habían vendido de manera ilegal un apartamento identificado bajo el Nro. C-2B, piso 2, de la Torre C, Núcleo B, del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, esquina con la calle Cuarta Transversal de La Castellana, Urbanización La Castellana, Caracas, según constaba de documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, el veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012), Nro. 2012.325, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el Nro. 240.13.18.1.8108.
Que en virtud de las diversas actuaciones que hasta el momento de interposición de la demanda se habían verificado, su representada había procedido a solicitar ante el Juzgado de la causa, primeramente, medidas de prohibición de enajenar y gravar, las cuales, por motivo de la demora en su decreto, no habían podido evitar la venta de uno de los inmuebles pertenecientes a la empresa INVERSIONES 3609, C.A.
Que las medidas innominadas que solicitaban fueran decretadas, eran las siguientes:
A) La prohibición de los directores en funciones de la empresa INVERSIONES 3609, C.A, ciudadanos FÉLIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN, ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y GRACIELA ROMERO THORMAHLEN, que se abstuvieran de ejecutar gestiones o actuaciones por parte de la referida empresa; que específicamente se abstuvieran de realizar cualquier tipo de actuación destinada a disponer de cualquier bien mueble o inmueble que constituyera el patrimonio de la mencionada sociedad mercantil, tales como el apartamento identificado bajo el Nro. C-1B, Piso 1, Torre C, Núcleo B, del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, Esquina con la Calle Cuarta Transversal de La Castellana, Municipio Chacao del Estado Miranda, que le pertenecían a la empresa, según constaba del documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, Nro. 20, Tomo 6, Protocolo Primero, en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil cinco (2005); el apartamento Nro. 1-E, Piso 1, del Edificio Residencias Ruidarena, ubicado entre la sexta y séptima Transversal con quinta Avenida, Urbanización Los Palos Grandes, el cual, a sus dichos, pertenecía igualmente a la mencionada sociedad mercantil, según se evidenciaba de documento registrado ante la misma Oficina de Registro, en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil cinco (2005), identificado bajo el Nro. 13, Tomo I, Protocolo Primero; y, dinero depositado en la cuenta corriente Nro. 0104-0042-28-042-0064020, abierta en el Banco Venezolano de Crédito, agencia Los Palos Grandes, cuyo titular era la misma empresa, en la cual su representada no tenía firma a pesar de que era directora de la compañía.
B) El nombramiento de un Administrador Judicial o Ad-Hoc, quien tuviera a su cargo la administración de la sociedad mercantil, especialmente del uso y destino de los bienes que integraban el patrimonio de la misma.
Indicó que los ciudadanos ANDRÉS ROMERO, MARIELENA ROMERO y FÉLIX ROMERO, en el curso del proceso, habían celebrado Asambleas Extraordinarias de Accionistas los días tres (03) de septiembre y veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012), respectivamente, las cuales se habían convocado, la primera, a los fines de ratificar los actos realizados por la Junta Directiva durante su período de ejercicio; considerar y resolver sobre la modificación de la cláusula Novena de los Estatutos Sociales; considerar y decidir sobre el nombramiento de una nueva Junta Directiva; y, la segunda, con la finalidad de ratificar igualmente los actos realizados por la Junta Directiva durante su período de ejercicio; considerar y resolver sobre la modificación de la cláusula Novena de los Estatutos Sociales; considerar y decidir sobre la cláusula Décima; y, considerar y decidir igualmente sobre el nombramiento de una nueva Junta Directiva.
Con respecto a este punto, señaló que de lo anterior podía evidenciarse que tanto los directores ANDRÉS ROMERO y FELIX ROMERO, como la accionista MARIELENA ROMERO, habían realizado las gestiones necesarias para que se excluyera a su representada, de su cargo como directora de la empresa referida.
En ese sentido, alegó que el objetivo de tales Asambleas era el de modificar los cargos de la Junta Directiva para violar y desconocer los derechos de su mandante; dilapidar los activos de la empresa sin rendir cuentas; y, ratificar los actos realizados durante su gestión, con lo cual se evidenciaba la desproporción e incongruencia a lo que era el correcto manejo de una compañía anónima, debido a que ningún accionista o director, de buena fe, realizaría actos de disposición de los bienes comunes de la misma, que dañaren o desmejoraren su situación económica y el patrimonio de los accionistas.
Que en razón de que tenían la presunción grave de que tales actos pudieran ocurrir, era que su representada había solicitado al Tribunal de la causa, que se decretaren las medidas innominadas antes referidas.
Argumentó que la negativa del a-quo sobre las medidas innominadas solicitadas, había sido infundada y poco motivada; que de los actos sobre los cuales se tenía presunción grave habían sido concretados, con lo que se había vulnerado nuevamente el derecho de su poderdante; y, que ello, ratificaba la necesidad de que fueran decretadas tales medidas, razón por la cual solicitaban que fueran declaradas.
Arguyó además, que tanto del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., así como de su última acta de Asamblea de Accionistas del año dos mil cinco (2005), se evidenciaba claramente la presunción del buen derecho, debido a que su representada, en su condición de accionista y directora de la referida empresa, estaba plenamente facultada para realizar cualquier tipo de recurso contra cualquier acto que evidenciare la dilapidación de sus bienes y el mal manejo de la sociedad mercantil a la cual pertenecía y representaba.
Que los directores y accionistas de la sociedad mercantil referida, habían realizado diversos actos que demostraban la dilapidación y manejo irregular de la misma, lo cual se evidenciaba, en primer lugar, de la enajenación de dos (2) bienes inmuebles pertenecientes a la empresa; de los cuales, la última de ellas se había realizado el veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012), lapso en el que habían denunciado y ratificado la necesidad del decreto inmediato de las medidas de prohibición de enajenar y gravar, sobre los bienes de la empresa; y, que dichas ventas se habían realizado no sólo sin autorización, sino que además con dicha enajenación colocaban a la empresa una condición totalmente desfavorable y desprotegida, al haber renunciado a la hipoteca legal y que hasta ese momento, no habían rendido cuentas con respecto al saldo faltante en el pago del inmueble; y, en segundo lugar, de la realización de las dos (2) actas de Asambleas Extraordinaria de Accionistas por medio de las cuales se modificaban los Estatutos Sociales de la empresa, durante el lapso donde habían solicitado y ratificado las medidas innominadas negadas por el a-quo. Que todo ello, evidenciaba y probaba el temor fundado y concreto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.
Que la solicitud realizada en el libelo, de medida de prohibición enajenar y gravar sobre los tres (3) inmuebles propiedad de la empresa, la habían realizado bajo el temor fundado y evidente, de que los directores de la compañía estaban dilapidando los bienes pertenecientes a la misma; y, que luego de la venta efectuada el veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012), se le había causado tanto un daño irreparable a la empresa y a su representada como accionista, como un daño económico, puesto que hasta esa fecha no había recibido respuestas de los demandados, sobre el valor de la venta del inmueble y su utilidad.
Indicó que era obligación del Juez decretar las medidas solicitadas, una vez que se cumplieran los requisitos de procedencia, sin que su discrecionalidad pudiera originar la negativa de la misma, más aún, si no había sido correctamente motivada.
En cuanto a la cuestión de derecho, fundamentaron sus argumentos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; en la Jurisprudencia establecida por nuestro más Alto Tribunal, en sentencia de la Sala de Casación Civil del veintiuno (21) de julio de dos mil cinco (2005), Caso Operadora Colona, C.A.; sentencia Nro. 00870 de la Sala Político Administrativa, de fecha cinco (05) de abril de dos mil seis (2006); y, en doctrina sostenida por el autor Dr. RAFAEL ORTÍZ, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, y por el tratadista PIERO CALAMANDREI, en su obra de “INTRODUCCIÓN DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES”.
Ante ello, el Tribunal observa:
Consta de las actas procesales que el presente asunto se inició por demanda de RENDICIÓN DE CUENTAS, interpuesta por la representación judicial de la parte actora, ciudadana GRACIELA ROMERO THORMAHLEN DE SAHMKOW, contra los ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, con el principal argumento de que dichos ciudadanos se habían excedido en el ejercicio de las facultades conferidas por los Estatutos Sociales, al haber realizado diversas ventas de inmuebles pertenecientes a la empresa INVERSIONES 3609, C.A., lo cual causaba una afectación patrimonial a su representada como accionista de la referida compañía.
Se observa igualmente, que la parte actora al momento de interponer su demanda, solicitó que fuesen decretadas medidas cautelares consistentes en la prohibición de enajenar y gravar sobre tres (3) inmuebles propiedad de la referida empresa; y, en la reforma de la demanda, solicitaron además que se decretaren medidas cautelares innominada, consistentes en:
A) La prohibición de los directores en funciones de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., los ciudadanos FÉLIX ALBERTO THORMAHLEN, GRACIELA ROMERO THORMAHLEN y ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, para que se abstuvieran de realizar cualquier tipo de actuación destinada a disponer de cualquiera de los bienes muebles o inmuebles que constituyeran el patrimonio de la referida sociedad mercantil, tales como: 1) El apartamento Nº C-1B, ubicado en el piso 1, Torre C, núcleo B del edificio Residencias Ibiza, ubicado en la avenida San Felipe, esquina con la calle Cuarta Transversal de la Castellana; 2) El apartamento Nº 1-E, piso 1, del edificio Residencias Ruidanera, ubicado entre la sexta y séptima Transversal con quinta avenida de la Urbanización Los Palos Grandes; 3) El dinero depositado en la cuenta corriente Nº 0104-0042-28-0420064020, abierta en el Banco Venezolano de Crédito, agencia Los Palos Grandes; y 4) Abrir nuevas cuentas bancarias en cualquiera banco del país.
B) Inmovilización total y congelamiento de los fondos depositados en la cuenta corriente Nº 0104-0042-28042-0064020, en el Banco Venezolano de Crédito, agencia Los Palos Grandes.
C) Que se le permitiera el acceso irrestricto a su representada a los inmuebles propiedad de la empresa INVERSIONES 3609 C.A., con el objeto de verificar su estado de mantenimiento y conservación, en su condición de accionista de la empresa.
D) Nombramiento de un Administrador Judicial o Ad-Hoc, quien tendría a su cargo la administración de la empresa INVERSIONES 3609 C.A., especialmente del uso y destino de los bienes que integraban el patrimonio de esa empresa; y que debería tener las facultades y atribuciones que los estatutos sociales de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A., establecían para los directores y las que este Tribunal tuviere a bien asignarle, así como imponerles el deber de informar al Tribunal sobre su gestión; y sobre la actividad que se realizara, con la periodicidad que le indique el Tribunal.
No obstante lo anterior, observa esta Sentenciadora que en los informes presentados ante esta Alzada por la parte actora, circunscribió su apelación a la negativa del otorgamiento de las medidas cautelares innominadas consistentes en:
A) La prohibición de los directores en funciones de la empresa INVERSIONES 3609, C.A, ciudadanos FÉLIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN, ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y GRACIELA ROMERO THORMAHLEN, que se abstuvieran de ejecutar gestiones o actuaciones por parte de la referida empresa; que específicamente se abstuvieran de realizar cualquier tipo de actuación destinada a disponer de cualquier bien mueble o inmueble que constituyera el patrimonio de la mencionada sociedad mercantil, tales como el apartamento identificado bajo el Nro. C-1B, Piso 1, Torre C, Núcleo B, del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, Esquina con la Calle Cuarta Transversal de La Castellana, Municipio Chacao del Estado Miranda, que le pertenecían a la empresa, según constaba del documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, Nro. 20, Tomo 6, Protocolo Primero, en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil cinco (2005); el apartamento Nro. 1-E, Piso 1, del Edificio Residencias Ruidarena, ubicado entre la sexta y séptima Transversal con quinta Avenida, Urbanización Los Palos Grandes, el cual, según alegó, pertenecía igualmente a la mencionada sociedad mercantil, según se evidenciaba de documento registrado ante la misma Oficina de Registro, en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil cinco (2005), identificado bajo el Nro. 13, Tomo I, Protocolo Primero; y, dinero depositado en la cuenta corriente Nro. 0104-0042-28-042-0064020, abierta en el Banco Venezolano de Crédito, agencia Los Palos Grandes, cuyo titular era la misma empresa, en la cual su representada no tenía firma a pesar de que era directora de la compañía.
B) El nombramiento de un Administrador Judicial o Ad-Hoc, quien tendría a su cargo la administración de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A., especialmente del uso y destino de los bienes que integraban el patrimonio de la misma.
Con respecto a la naturaleza y procedencia de las medidas cautelares innominadas, resulta menester para esta Sentenciadora, establecer los siguientes aspectos:
Disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
Artículo 585.-Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588.- en conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º. El embargo de bienes muebles;
2º. El secuestro de bienes determinados;
3º. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementaria para asegurarla efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Sobre este particular, la jurisprudencia pacífica y constante de la Sala de Casación Civil de nuestro más Alto Tribunal, sostenida desde el año mil novecientos noventa y siete (1997); y reiterada, entre otras, en sentencia Nro. 0772, del diez (10) de octubre de dos mil seis (2006), con Ponencia de la Magistrado Dra. ISBELIA PÉREZ VELÁZQUEZ, en lo que se refiere a los requisitos de procedencia de las medidas preventivas innominadas, ha establecido lo siguiente:
“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (588 y 585 C.P.C.), se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del Art. 585, a saber: 1) La existencia de un fundado temor que de una de las partes,…, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del derecho que se reclama; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo… Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”. Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de la legalidad dentro de los límites de la casación… El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…”

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 0079, del catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006), en juicio por Rendición de Cuentas seguido INVERSORA PARTICIPAR, S.A., contra la ciudadana TERESA INMACULADA GONZÁLEZ CANO, con Ponencia de la Magistrado Dra. ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, dispuso como sigue:
“…A tal efecto, la Sala observa que la sentencia recurrida decidió en alzada, la oposición formulada por la accionada al conjunto de medidas cautelares nominadas e innominadas decretadas por el tribunal de la causa en el presente juicio, en cumplimiento de lo cual hizo referencia a los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales consideró cumplidos para declarar sin lugar la oposición. Textualmente expresa la recurrida:
“…Para que el Juez pueda hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (3) requerimientos que se deducen de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y,
3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, para el caso de que se trate de una medida cautelar atípica.
Cuando alguna de las partes efectúa una solicitud de las medidas preventivas contenidas en nuestro ordenamiento procesal, el juez debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los requerimientos antes mencionados, lo que obliga al juez a realizar un examen de tales extremos en el caso bajo su revisión.
En este sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal destacando la importancia de que el juez cumpla con la labor de verificar el cumplimiento de los extremos señalados ut supra, incurriendo en caso de incumplimiento, en el vicio de inmotivación por la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil...
…Omissis…
…En lo que respecta al alegato del opositor referido a que las medidas cautelares fueron decretadas sin que estuvieran llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este juzgador constata que la juez de la primera instancia al efectuar el análisis de los instrumentos producidos por la parte actora junto con su libelo de demanda, examinó el acta de asamblea de socios de la entidad mercantil INVERSIONES PARTICIPAR, S.A., de fecha 15 de junio de 1998, en cuyo artículo décimo de los estatutos sociales de la referida empresa, se consagra que el administrador administrativo actuando conjuntamente con el director comercial, tiene funciones de administración- por lo que – la copia del acta de asamblea antes referida sirvió como prueba indiciaria y que determinan la presunción del derecho que se reclama solo a los fines del decreto de las medidas cautelares…
…Omissis…
...En cuanto a las medidas innominadas decretadas en el presente proceso, consistentes en la paralización, congelamiento o inmovilización de cuentas bancarias el Banco Citibank, que figuren a nombre de la demandada, la juez de la primera instancia efectua un análisis detenido de los requisitos exigidos para su decreto, evidenciándose de las mismas que se le podrían causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, si llegase a producirse movilización de las cuentas bancarias referidas ut supra por parte de la demandada, existiendo en consecuencia un fundado temor de daños, encontrándose ajustado el requisito del periculum in damni, así como el resto de los requisitos anunciados ut supra. ASÍ SE DECIDE. (Negrillas de la Sala).
Del fragmento de la recurrida antes transcrito, así como de la revisión de todo el contenido del fallo recurrido, esta Sala constata que efectivamente como fue denunciado, el sentenciador luego de motivar y examinar los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in damni, no expresó razón alguna que justifique el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en cumplimiento de su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de ese supuesto exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Al no haber aportado el jurisdicente de alzada, las razones por las cuales consideró cumplido este requisito, la Sala no puede realizar el control de la legalidad del fallo dentro de los límites de la casación.
Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por la Sala, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
…Omissis…
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
…Omissis…
“De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber”.
“1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.
“3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.
“Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas”.
“En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan”. (Negritas de la Sala).
Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. (Resaltado de la Sala).
En aplicación de los precedentes jurisprudenciales la Sala deja sentado que la decisión recurrida carece de expresión de los motivos de hecho y derecho que la sustentan en este aspecto, lo que hace la sentencia inmotivada…”

En ese sentido, con respecto al ámbito de aplicación las medidas cautelares innominadas, el autor RAFAEL ORTÍZ-ORTÍZ, en su obra de “PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, ha dicho que:
“…un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la Ley, producto del poder cautelar general de juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia) –a su prudente arbitrio- para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra…
(…omissis…)
…De modo que el Juez debe apreciar los mismos requisitos que está establecidos para las medidas típicas, esto es el periculum in mora, el fumus boni iuris y además el requisito que específicamente exige el artículo 588 mencionado, esto es el periculum in damni, sólo una vez verificados estos requisitos la medida puede ser acordada (Resaltado de este Tribunal Superior)…”

De modo pues, que ha sido criterio imperante, tanto en la Jurisprudencia como en la Doctrina, que las medidas cautelares innominadas si bien no se encuentran especificadas en cuanto su contenido, concretamente en nuestro ordenamiento jurídico, éstas son aplicables para evitar que el fallo quede ilusorio a la par de evitar un daño irreparable, siempre y cuando cumpla con tres requisitos fundamentales: La existencia de un temor fundado de que una de las partes en el curso del juicio, pueda causar graves lesiones o de dificultosa reparación al derecho de la otra; la presunción grave del derecho que se reclama; y, la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la decisión.
En ese orden de ideas, a los fines de evidenciar si se cumplen o no con tales requisitos, procede esta Juzgadora a examinar los medios probatorios aportados por el actor en el curso de esta incidencia.
De la revisión de las actas procesales que conforman el cuaderno de medidas sometido al conocimiento de esta Alzada, en virtud de la apelación formulada por la parte actora, se observa lo siguiente:
1.- Tanto en copia simple, como en copia certificada, documento a través del cual, el ciudadano FÉLIX ROMERO MARTÍNEZ, da en venta a la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., de fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil cinco (2005), protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nro. 21, Tomo 6, Protocolo Primero, un inmueble constituido por un apartamento identificado bajo el Nro. C-2B, situado en el Piso 2, Torre C, Núcleo B, del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, esquina con la Cuarta Transversal de la Urbanización La Castellana, Municipio Chacao, Estado Miranda.
2.- Copia certificada de documento a través del cual, el ciudadano FÉLIX ROMERO MARTÍNEZ da en venta a la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., de fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil cinco (2005), protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, identificado bajo el Nro. 13, Tomo 1, del Protocolo Primero; un inmueble constituido por un apartamento, distinguido con el Nro. 1-E, ubicado en el extremo norte de la planta del piso 1, de la Torre Este, del Edificio Residencias Ruidarena, entre la Sexta y Séptima Trasversal con Quinta Avenida, Urbanización Los Palos Grandes, Chacao, Estado Miranda.
3.- Copia certificada de documento a través del cual, el ciudadano FÉLIX ROMERO MARTÍNEZ da en venta a la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, esquina con la Cuarta Transversal, Urbanización La Castellana, identificado bajo el Nro. C-1B, en la Planta 1 de la Torre C, de fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil cinco (2005), protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nro. 20, Tomo 6, Protocolo Primero.
Los anteriores medios probatorios son documentos públicos, a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez que fueron otorgados ante el funcionario autorizado para dar fe pública; y, previo el cumplimiento de las formalidades legales establecidas para este tipo de documentos, en razón de lo cual, este Juzgado Superior, a los solos efectos de resolver esta incidencia cautelar; sin prejuzgar sobre el fondo de lo debatido y sin perjuicio de lo que resulte luego del debate procesal, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil, sin que ello infiera la valoración que se haga sobre dichos medios probatorios, en la sentencia de fondo. Así se declara.-
De los anteriores documentos, en esta fase cautelar se desprende que los apartamentos C-2B y C-1B de las Residencias Ibiza, ubicada en la avenida San Felipe con cuarta transversal de la Castellana, Municipio Chacao del Estado Miranda, y el apartamento Nº 1E, situado en las Residencias Ruidarena, ubicada entre la sexta y séptima transversal con quinta avenida de la urbanización Los Palos Grandes, también del Municipio Chacao, pertenecían a la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., por ventas que le hiciera el ciudadano FELIX ROMERO MARTÍNEZ, a partir de las fechas de protocolización respectivas antes señaladas.
4.- Copia simple de documento a través del cual, los ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, quienes dijeron actuar en nombre y representación de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., dan en venta a los ciudadanos FEDERICO ALBERTO PIRES AMANTE y MARÍA CAROLINA LEÓN DE PIRES, un apartamento destinado a vivienda identificado con el Nro. C-2B, Torre C, Núcleo B, Planta Nº 2, del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, con Cuarta Transversal de la Urbanización La Castellana; protocolizado en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012), ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nro. 2012.325, Asiento Registral 1, matriculado con el Nro. 240.13.18.1.8108.
5.- Copia simple de documento a través del cual, los ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, quienes dijeron actuar como directores de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., dieron en venta a los ciudadanos ALBERTO DIÓGENES SANTANA POCATERRA y MARÍA ELENA JIMENEZ DE SANTANA, una parcela de terreno situada en el Parcelamiento EL Volcán, Sección Oriental, Municipio El Hatillo, Distrito Sucre, distinguida con el Nro. 10-B; protocolizado el quince (15) de agosto de dos mil seis (2006), ante el Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, bajo el Nro. 32, Tomo 12, Protocolo Primero.
Los anteriores documentos, son copias simples de documento público, en razón de lo cual, este Tribunal, sin perjuicio de lo que resulte luego del debate procesal, en esta etapa del proceso, las tiene como fidedignas a los solos efectos de esta incidencia cautelar; y, les atribuye valor probatorio. Así se decide.-
De dichas copias, se desprende que los ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, quienes dijeron actuar en su condición de directores de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., dieron en venta los inmuebles identificados en los numerales 4 y 5 antes transcritos. Así se declara.
6.- Copia simple de acta constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., suscrita por los ciudadanos FÉLIX ROMERO MARTÍNEZ, OLGA THORMAHLEN DE ROMERO, MARIELENA ROMERO DE VIVAS, GRACIELA ROMERO DE SAHMKOW, FÉLIX ALBERTO ROMERO Y ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN; inscrita en fecha ocho (08) de abril de mil novecientos ochenta (1980), ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Miranda, identificada bajo el Nro. 28, Tomo 66-A-Sdo.
7.- Copia simple de Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., celebrada en fecha doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), inscrita ante la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el dieciséis (16) de agosto de ese mismo año, bajo el Nº 73, Tomo 80 A-Sgdo.
8.- Copia simple del Acta de la Asamblea General Extraordinaria de la compañía INVERSIONES 3609, C.A., celebrada el quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005), inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 30, Tomo 189-A-Sdo., en fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2005), en la cual se aprobó entre otros aspectos, la modificación de las cláusulas novena, décima y décima segunda del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A.
9.- Copia simple de acta de defunción del ciudadano FÉLIX ROMERO MARTÍNEZ, emitida por el Registro Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha catorce (14) de febrero de dos mil once (2011).
10.- - Copia simple de documento de renuncia de la ciudadana MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el Nro. 62, Tomo 71, en fecha seis (06) de mayo de dos mil once (2011); en el cual aparece una nota del veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011), suscrita por la Notario Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, anotada bajo el Nº 36, Tomo 169, en la cual, la ciudadana MARIELENA ROMERO, revocó en todas sus partes la renuncia que hizo en el contenido de este documento.
11.- Copia simple de la revocatoria absoluta del contenido del documento de fecha seis (6) de mayo de dos mil once (2011), formulada por la ciudadana MARIELENA ROMERO T., autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, el seis (6) de octubre de dos mil once (2011), anotado bajo el Nº 36, Tomo 169 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.
12.- Copia simple de documento de opción de compra-venta, autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil once, (2011), bajo el Nº 2, Tomo 214, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, celebrado entre la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A., representada por sus directores, ciudadanos ANDRÉS ROMERO y MARIELENA ROMERO, y los ciudadanos FEDERICO ALBERTO PIRES AMANTE y MARÍA CAROLINA LEON NODA, por un apartamento destinado a vivienda, que forma parte del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la avenida San Felipe, con la cuarta transversal de la Urbanización la Castellana, Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, distinguido como C-2B, Torre C, apartamento 2, Núcleo B, situado en la Planta No. 2 de la Torre C, del mencionado edificio.
13.- Copia simple de certificación emitida por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, el veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012), de la Cédula Catastral del inmueble constituido por un apartamento identificado bajo el Nro. C-2B, Piso 2, Torre C, Núcleo B, del Edificio Residencias Ibiza, Avenida San Felipe, esquina con la Cuarta Transversal de la Urbanización La Castellana, en la cual consta que el avalúo del inmueble es por la suma de Bs. 2.404.834,47.
14.- Copia simple de auto de fecha doce (12) de junio de dos mil doce (2012), emanado del Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, a través del cual dictó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un apartamento identificado bajo el Nro. C-2B, Piso 2, Torre C, Núcleo B, del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, esquina con la Cuarta Transversal de la Urbanización La Castellana.
Este Tribunal, por cuanto las copias simples enumeradas en este fallo del 6 al 14 ambos inclusive, son copias simples de documentos públicos, sin perjuicio de lo que resulte luego del debate procesal; y a los solos efectos de la incidencia cautelar sometida al conocimiento de este Juzgado, las tiene como fidedignas y les atribuye valor probatorio. Así se establece.-
15.- Copias simples de impresiones del portal “Tuinmueble.com.ve”, de tres (3) inmuebles constituidos en apartamentos, ubicados en el Edificio Residencias Ibiza, a los fines de demostrar que la venta realizada por la parte demandada, estaba por debajo del precio del mercado.
Con respecto a estas publicaciones, este Tribunal a los sólos efectos de la revisión que nos ocupa para determinar si proceden o no las cautelares solicitadas, les atribuye valor indiciario y las considera demostrativas de la oscilación de los precios de los inmuebles en la zona de la Castellana entre Bs. 2.700.000 y Bs. 2.850.000. Así se establece.-
Por otra parte se observa, que la parte recurrente, en sus informes presentado ante este Juzgado Superior, consignó además los siguientes documentos:
1.- Copia simple de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la compañía INVERSIONES 3609, C.A., celebrada el tres (03) de septiembre de dos mil doce (2012); inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, Nro. 25, Tomo 309-A-Sdo, el ocho (08) de noviembre de dos mil doce (2012), la cual fue declarada desierta por no contar con el quórum suficiente para la celebración, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Comercio.
2.- Copia simple de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012), de la empresa INVERSIONES 3609, C.A., celebrada con segunda convocatoria e inscrita el ocho (08) de noviembre de ese mismo año, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 34, Tomo 309-A-Sdo, en la cual, entre otros aspectos, se acordó lo siguiente: (i) Ratificar todos y cada uno de los actos que hayan sido realizados y suscritos por los miembros de la Junta Directiva, FELIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN, ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, durante el período comprendido desde su nombramiento mediante la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, el dieciséis (16) de septiembre de dos mil cinco (2005), hasta la fecha de la Asamblea que se describe en este numeral; (ii) Modificar los artículos noveno, décimo y duodécimo del documento Estatutario de la Compañía; y (iii) Designar una nueva Junta Directiva, que quedó integrada por los ciudadanos MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y FELIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN.
Este Juzgado Superior, tiene como fidedignas las copias simples de los documentos públicos a que se refieren los numerales precedentemente transcritos, y les atribuye valor probatorio, sin perjuicio de lo que resulte una vez trabada la litis y con las pruebas aportadas por las partes al proceso. Así se establece.-
Del exhaustivo examen y análisis de todas las pruebas aportadas y ya valoradas en este proceso, como se dejó establecido; sin perjuicio de lo que resulte luego del debate procesal, en esta etapa del juicio y a los solos efectos de la incidencia cautelar que nos ocupa, han quedado demostrados los siguientes hechos:
Se desprende del documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil cinco (2005), Nro. 21, Tomo 6, que el ciudadano FÉLIX ROMERO MARTÍNEZ dio en venta a la empresa INVERSIONES 3609, C.A., un inmueble constituido por un apartamento identificado bajo el Nro. C-2B, Piso 2, Torre C, Núcleo B, del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, esquina con la Cuarta Transversal de la Urbanización La Castellana; asimismo, se evidencia que el referido ciudadano realizó la venta a la empresa mencionada, de un inmueble constituido por un apartamento, distinguido con el Nro. 1-E, ubicado en el extremo norte de la planta del piso 1, de la Torre Este, del Edificio Residencias Ruidarena, entre la Sexta y Séptima Trasversal con Quinta Avenida, Urbanización Los Palos Grandes, Chacao, Estado Miranda, según se desprende de documento Protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, identificado con el Nro. 13, Tomo 1; y, que el ciudadano FÉLIX ROMERO MARTÍNEZ, dio en venta igualmente a la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., el inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, esquina con la Cuarta Transversal, Urbanización La Castellana, identificado bajo el Nro. C-1B, en la Planta 1 de la Torre C, según consta de documento protocolizado en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil cinco (2005), por ante la misma Oficina de Registro, bajo el Nro. 20, Tomo 6, Protocolo Primero; razón por la cual, queda demostrada la propiedad que tenía la referida empresa sobre tales inmuebles, como ya fue apuntado.
Queda igualmente demostrado, que los ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, en su condición de Directores de la empresa INVERSIONES 3609, C.A., dieron en venta pura y simple a los ciudadanos FEDERICO PIRES y MARÍA LEÓN DE PIRES, un apartamento destinado a la vivienda identificado con el Nro. C-2B, Torre C, Núcleo B, Planta número dos, del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, esquina con la Cuarta Transversal de la Urbanización La Castellana; por la suma de Un Millón Trescientos Mil Bolívares (Bs. 1.300.000); que los vendedores declararon recibir en ese acto a su entera y legal satisfacción, según se desprende de documento protocolizado en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012) ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nro. 2012.325, Asiento Registral 1, matriculado con el Nro. 240.13.18.1.8108.
Asimismo, se constata de documento protocolizado el quince (15) de agosto de dos mil seis (2006), ante el Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, bajo el Nro. 32, Tomo 12, que los ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, actuando como Directores de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., dieron en venta a los ciudadanos, ALBERTO DIÓGENES SANTANA POCATERRA y MARÍA ELENA JIMENEZ DE SANTANA, una parcela de terreno situada en el Parcelamiento EL Volcán, Sección Oriental, Municipio El Hatillo, Distrito Sucre, distinguida con el Nro. 10-B.
Por otra parte, observa este Tribunal, que de las copias acompañadas por la parte actora, referidas al Documento Constitutivo Estatutario de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A., como de las Asambleas Generales tanto Ordinarias como Extraordinarias de Accionistas de la referida empresa inscritas ante el respectivo registro mercantil, antes descritas, se desprende lo siguiente:
Que los ciudadanos FÉLIX ROMERO MARTÍNEZ, OLGA THORMAHLEN DE ROMERO, MARIELENA ROMERO DE VIVAS, GRACIELA ROMERO DE SAHMKOW, FÉLIX ALBERTO ROMERO Y ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, constituyeron la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A; cuyo objeto principal, tenía que ver con la inversión en bienes muebles e inmuebles, su venta y comercialización.
Que de acuerdo con los artículos noveno, décimo y decimoprimero, de dicho documento constitutivo, la administración de la compañía estaba a cargo de una Junta Directiva integrada por dos o tres Directores, conforme lo decidiera cada año la Asamblea General Ordinaria de Accionistas, al realizar la elección de aquellos.
Que dichos directores, durarían un año en sus funciones y podrían ser reelegidos o anticipadamente revocados o removidos; que para el caso de que fueran dos los directores uno sería el Presidente y el otro el Vice-presidente; y, si fueran tres, el tercero sería el Director Técnico.
Que como lo establecía el artículo décimo, la Junta Directiva sólo podría sesionar validamente cuando se encontrara presente la totalidad de sus miembros; y que las decisiones, debían ser tomadas por unanimidad.
De igual forma, del artículo decimoprimero, se desprende que es atribución de la Junta Directiva de la Compañía, administrar ésta, sus propiedades y negocios y autorizar todas las operaciones, actos o contratos que intereses a la misma, pudiendo comprar, arrendar, ceder, enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles y otorgar todas las garantías y gravámenes correspondiente.
Que en la Asamblea Ordinaria de Accionistas, celebrada el doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), fueron confirmados los cargos de los miembros de la Junta Directiva; y fue designado a tales efectos el señor FELIX ROMERO M., como Presidente y GRACIELA ROMERO SAHNKOW y FELIX A. ROMERO T., como Directores.
Que por Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005), fueron modificados los artículos noveno, décimo y duodécimo, del Documento Constitutivo Estatutario de la Compañía, en el sentido de que fue modificada la administración de la compañía, la cual sería dirigida y administrada por cinco (5) miembros principales y sus suplentes si la asamblea así lo considerare, dentro de los cuales se designaría un Presidente, y dos Directores para integrar la Junta Directiva, los cuales durarían dos (2) años en el ejercicio de sus funciones, o hasta tanto una Asamblea lo sustituyera.
Asimismo, quedó demostrada que en dicha Asamblea se estableció que para que la Junta Directiva pudiera sesionar válidamente, se requería la presencia del Presidente y de un Director y una Directora; y que, en ese caso, las decisiones debían tomarse por unanimidad.
Por otra parte, se observa que al Presidente de la Compañía le fueron atribuidas las más amplias facultades y administración y disposición de los bienes de la misma; y que con su sola firma la obligaba en cualquier clase de negociación.
Por último, en la mencionada Asamblea del quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005), por unanimidad fueron ratificados los cargos de los miembros de la Junta Directiva, la cual quedó integrada así:
FELIX ROMERO MARTÍNEZ, Presidente.
GRACIELA ROMERO DE SAHNKOV y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, como Directoras.
FELIX ALBERTO THORMAHLEN y ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, Directores.
Que el ciudadano FÉLIX ROMERO MARTÍNEZ, falleció en fecha siete (07) de noviembre de dos mil diez (2010), razón por la cual quedó vacante el cargo que este ocupaba en la empresa INVERSIONES 3609, C.A., como Presidente de la misma; según consta del Acta de Defunción, a la cual este Tribunal le atribuyó valor probatorio.
Que la ciudadana MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, había renunciado de manera irrevocable desde el día cuatro (04) de mayo de dos mil once (2011), al cargo de Directora de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A; renuncia ésta que aparece revocada tal como consta del documento autenticado en fecha seis (6) de octubre de dos mil once (2011).
Que el quince (15) de agosto de dos mil seis (2006), los ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, quienes dijeron actuar como Directores de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., dieron en venta a los ciudadanos, ALBERTO DIÓGENES SANTANA POCATERRA y MARÍA ELENA JIMENEZ DE SANTANA, una parcela de terreno situada en el Parcelamiento EL Volcán, Sección Oriental, Municipio El Hatillo, Distrito Sucre, distinguida con el Nro. 10-B.
Que el precio establecido para la venta de dicha parcela, fue la suma de Doscientos Sesenta Millones de Bolívares (Bs. 260.000.000), de los cuales, los compradores declararon recibir en ese mismo acto, la suma de Ciento Ochenta y Dos Millones de Bolívares (Bs. 182.000.000); y que el saldo de Setenta y Ocho Millones de Bolívares (Bs. 78.000.000), los compradores se obligaban a pagarlo en seis cuotas mensuales, iguales y consecutivas, cada una de ellas por la cantidad de Trece Millones de Bolívares (Bs. 13.000.000).
También consta que en el citado documento de venta, de la parcela ubicada en el Volcán en el Municipio El Hatillo, los ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO DE THORMAHLEN, renunciaron expresamente, en nombre de su representada a la Hipoteca Legal por concepto del saldo del precio.
Igualmente, ha quedado demostrado con el acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa INVERSIONES 3609, C.A., de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012), que en esa oportunidad fue celebrada una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en segunda convocatoria, de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A., con la asistencia del ciudadano FELIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN, titular de setecientas (700) acciones; la ciudadana MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, titular de setecientas (700) acciones; y el ciudadano ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, titular de setecientas (700) acciones; a la cual esta Alzada le otorgó pleno valor probatorio; y, en la cual, entre otros aspectos, se acordó lo siguiente: (i) Ratificar todos y cada uno de los actos que hayan sido realizados y suscritos por los miembros de la Junta Directiva, FELIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN, ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, durante el período comprendido desde su nombramiento mediante la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, el dieciséis (16) de septiembre de dos mil cinco (2005), hasta la fecha de la Asamblea que se describe en este numeral; (ii) Modificar los artículos noveno, décimo y duodécimo del documento Estatutario de la Compañía; y (iii) Designar una nueva Junta Directiva, que quedó integrada por los ciudadanos MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y FELIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN.
En efecto, de dicha acta, se puede leer lo siguiente:
“…se pasó a considerar y discutir el primer punto del orden del día y en este estado la señora MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, antes identificada, quien propone ratificar todos los actos realizados por la Junta Directiva durante su período de ejercicio, comprendido desde el nombramiento hasta la presente fecha, una vez expuesto el punto, y luego de las respectivas discusiones sobre el mismo, se pasó a deliberar, aprobándolo por unanimidad de los presentes. En este sentido, la Asamblea de Accionistas acuerda ratificar todos y cada uno de los actos que hayan sido realizados y suscritos, por los miembros de la Junta Directiva FELIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN, ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN durante el período comprendido desde su nombramiento mediante la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas el día 16 de septiembre de 2005, Asamblea en que fueron designados para los cargos de Directores de la compañía, hasta la presente fecha.
A continuación, se pasó a considerar el segundo punto del orden del día, en este estado, toma la palabra el señor ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, quien expuso la conveniencia de modificar el artículo NOVENO del Documento Constitutivo Estatutario a los fines que el mismo quede redactado de la siguiente manera: “ARTÍCULO NOVENO: La Compañía será dirigida y administrada por TRES (3) Directores quienes pueden ser accionistas o no de la misma, al entrar en sus cargos los Directores deberán depositar cinco (5) acciones a los fines previstos en el artículo 244 del Código de Comercio. Los Directores durarán en sus cargos períodos de DIEZ (10) años, permaneciendo en plena facultad de sus funciones hasta tanto sean relevados por decisión de Asamblea de Accionistas, incluso hasta después de vencido su período. En caso de ausencia absoluta de uno de los directores, los restantes podrán terminar el período estatutario para el cual fueron elegidos o convocarán una Asamblea General de Accionistas conforme a los presentes estatutos para la elección o ratificación de la totalidad de la Junta Directiva.”. Una vez expuesto el punto, y luego de las respectivas discusiones sobre el mismo, los presentes a la Asamblea lo aprueban por unanimidad y en consecuencia, la Asamblea de Accionistas acuerda modificar el artículo NOVENO del Documento Constitutivo Estatutario, quedando aprobada su redacción de la siguiente forma:
“ARTÍCULO NOVENO: La Compañía será dirigida y administrada por TRES (3) Directores quienes pueden ser accionistas o no de la misma, al entrar en sus cargos los Directores deberán depositar cinco (5) acciones a los fines previstos en el artículo 244 del Código de Comercio. Los Directores durarán en sus cargos períodos de DIEZ (10) años, permaneciendo en plena facultad de sus funciones hasta tanto sean relevados por decisión de Asamblea de Accionistas, incluso hasta después de vencido su período. En caso de ausencia absoluta de uno de los directores, los restantes podrán terminar el período estatutario para el cual fueron elegidos o convocarán una Asamblea General de Accionistas conforme a los presentes estatutos para la elección o ratificación de la totalidad de la Junta Directiva.”.
De seguidas, se pasó a considerar el tercer punto del orden del día, y en ese estado, toma la palabra el señor ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, quien expuso la conveniencia de modificar el artículo DÉCIMO del Documento Constitutivo Estatutario a los fines de que quede redactado de la siguiente manera: “ARTÍCULO DÉCIMO: La Junta Directiva podrá sesionar válidamente con la presencia de DOS Directores y las decisiones a que llegaren deberán tomarse por unanimidad.”. Una vez expuesto el punto, y luego de las respectivas discusiones y deliberaciones, la anterior proposición es aprobada por unanimidad En ese sentido, la Asamblea de Accionistas acuerda modificar el artículo DÉCIMO del Documento Constitutivo Estatutario quedando aprobada su redacción de la siguiente forma:
“ARTÍCULO DÉCIMO: La Junta Directiva podrá sesionar válidamente con la presencia de DOS Directores y las decisiones a que llegaren deberán tomarse por unanimidad.”.
Posteriormente, se pasó a considerar y discutir el cuarto punto del orden del día, y seguidamente toma la palabra la señora MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, quien expuso a la Asamblea la conveniencia de modificar el artículo DUODÉCIMO del Documento Constitutivo Estatutario a los fines de que quede redactado de la siguiente manera: “ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Los Directores, actuando DOS (02) de ellos conjuntamente, tendrán las más amplias facultades de administración y disposición de los bienes de la misma obligándola en toda clase de negociaciones y la representación ante terceros, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas.”. Una vez expuesto el punto, y luego de las respectivas discusiones y deliberaciones, la anterior proposición es aprobada por unanimidad de la Asamblea de Accionistas, quienes acuerdan modificar el artículo DÉCIMO SEGUNDO del Documento Constitutivo Estatutario, el cual quedó redactado de la siguiente forma:
“ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Los Directores, actuando DOS (02) de ellos conjuntamente, tendrán las más amplias facultades de administración y disposición de los bienes de la misma obligándola en toda clase de negociaciones y la representarán ante terceros, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas.”.
Seguidamente, se pasó a considerar y discutir el quinto punto del orden del día, en este estado toma la palabra el señor ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, quien expone sobre la necesidad de nombrar a la nueva Junta Directiva de la compañía, proponiendo como Directores a los ciudadanos MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y FELIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.180.430, V-3.664.281 y V-3.180.429, respectivamente. Debatido ampliamente el punto, y luego de las respectivas discusiones sobre el mismo, la anterior proposición es aprobada por unanimidad de los presentes y en consecuencia, la Asamblea de Accionistas acuerda nombrar como Directores a los ciudadanos MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y FELIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.180.430, V-3.664.281 y V-3.180.429, respectivamente…”

Se desprende del documento aportado por el actor, de certificación emitida por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012), por medio del cual se avaluó por un valor de Dos Millones Cuatrocientos Cuatro Mil Ochocientos Treinta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. 2.404.834,47), el inmueble consistente en un apartamento identificado bajo el Nro. C-2B, Piso 2, Torre C, Núcleo B, del Edificio Residencias Ibiza, Avenida San Felipe, esquina con la Cuarta Transversal de la Urbanización La Castellana.
Queda demostrado además, que el Juzgado Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en el juicio de nulidad de venta intentado por la ciudadana GRACIELA THORMAHLEN DE SAHMKOW, contra la empresa INVERSIONES 3609, C.A., y los ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, FEDERICO ALBERTO PIRES, MARÍA CAROLINA LEÓN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, por medio de auto dictado en fecha doce (12) de junio de dos mil doce (2012), decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble consistente en un apartamento identificado bajo el Nro. C-2B, Piso 2, Torre C, Núcleo B, del Edificio Residencias Ibiza, Avenida San Felipe, esquina con la Cuarta Transversal de la Urbanización La Castellana.
Ahora bien, analizados y valorados los medios probatorios aportados en esta incidencia, procede esta Sentenciadora a examinar y determinar, si se cumplen con los requisitos exigidos tanto por la Ley, como por la doctrina pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal, para la procedencia de las medidas cautelares innominadas solicitadas por el actor.
Con respecto al primero de los requisitos, referido a la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris), se evidencia del análisis de los instrumentos probatorios producidos por la parte actora, tanto del Documento Constitutivo Estatutario, como del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios, de la empresa INVERSIONES 3609, C.A., de fecha quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005), que la ciudadana GRACIELA THORMAHLEN DE SAHMKOW, no es solo accionista de la referida entidad mercantil, sino que también ocupaba el cargo como Directora de la misma, lo cual, a criterio de quién aquí decide, constituye prueba fehaciente que determina la presunción grave del derecho que se reclama en la presente incidencia sobre las medidas cautelares innominadas solicitadas. Así se establece.-
Ahora bien, con respecto al segundo de los requisitos exigidos, referido a la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, se observa:
Como ya se ha dicho, el caso que nos ocupa es un proceso de rendición de cuentas que pide una accionista de la empresa INVERSIONES 3609 C.A., a los ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, para que rindan cuentas sobre la venta de la parcela de terreno que fue propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A., ubicada en el parcelamiento el Volcán, Municipio El Hatillo, sobre los términos y condiciones de dicha venta y sobre el pago del saldo del precio por parte de los compradores, pactados en el documento de compra-venta en la cantidad de Setenta y Ocho Mil Bolívares (Bs. 78.000,00); así como el uso y destino que se la ha dado a esa cantidad.
Igualmente y por lo que respecta al ciudadano ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, se pretende que rinda cuentas sobre: (i) La supuesta venta ilegal, del bien constituido por un apartamento distinguido con el Nº C-2B, piso 2, Torre C, Núcleo B, del edificio Residencias Ibiza, ubicado en la avenida San Felipe, con Cuarta Transversal de la Castellana, efectuada a los ciudadanos FEDERICO ALBERTO PIRES AMANTE y MARÍA CAROLINA LEÓN NODA; (ii) Para que informe sobre las gestiones de su administración de la empresa INVERSIONES 3609 C.A., en el caso de ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, desde septiembre de 2005, y a la fecha de la reforma de la demanda; y en el caso de MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, desde el 15 de septiembre de 2005, hasta el 6 de mayo de 2011; (iii) Se convoque a una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, cuya finalidad sea la revisión de los libros de accionistas y la revisión de la gestión de los actuales Directores de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A; (iv) Que se informe respecto al estado actual de los bienes pertenecientes a la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A; y, (v) Que se informe sobre el valor actual de las acciones pertenecientes a la empresa INVERSIONES 3609 C.A.
De las pruebas analizadas y valoradas, ha podido esta Juzgadora evidenciar que efectivamente, como lo alega la demandante, los demandados en este caso han procedido a vender dos inmuebles pertenecientes a la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A., inclusive, el último de ellos cuando ya se había intentado el proceso que nos ocupa; y cuando se habían solicitado las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar.
A lo anterior, debe añadírsele la circunstancia de la celebración, en segunda convocatoria, de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A., el día veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012), en pleno trámite de este juicio, con la asistencia del ciudadano FELIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN, titular de setecientas (700) acciones; la ciudadana MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, titular de setecientas (700) acciones; y el ciudadano ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN, titular de setecientas (700) acciones; y, en la cual, entre otros aspectos, se acordó lo siguiente: (i) Ratificar todos y cada uno de los actos que hayan sido realizados y suscritos por los miembros de la Junta Directiva, FELIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN, ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, durante el período comprendido desde su nombramiento mediante la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, el dieciséis (16) de septiembre de dos mil cinco (2005), hasta la fecha de la Asamblea que se describe en este numeral; (ii) Modificar los artículos noveno, décimo y duodécimo del documento Estatutario de la Compañía, relativos a la administración de la empresa; y (iii) Designar una nueva Junta Directiva, que quedó integrada por los ciudadanos MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y FELIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN.
Independientemente, de la validez o no de dicha Asamblea, lo cual solo podrá ser determinado, en todo caso, mediante una sentencia definitivamente firme, lo cierto es que, en lo que se refiere a la administración de la compañía y a las modificaciones efectuadas al régimen de ésta, se observa que, por una parte, extendieron de uno (1) a diez (10) años la duración del ejercicio de los cargos para los miembros de la Junta Directiva; y por la otra, conforme al artículo duodécimo les fue atribuido a dos (2) Directores actuando de manera conjunta las más amplias facultades de administración y disposición de los bienes de la compañía.
También cabe destacar, que de acuerdo a las resoluciones tomadas en la mencionada Asamblea del veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012), fue designada la Junta Directiva de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A., la cual quedó integrada por los ciudadanos MARIELENA ROMERO THORMAHLEN, ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y FELIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN.
Es de mencionar, que la accionista demandante ciudadana GRACIELA ROMERO THORMAHLEN DE SAHMKOW, quien ejerciera el cargo de Directora de la compañía INVERSIONES 3609 C.A., al menos desde el 12 de septiembre de 1.993, fue excluida de la Junta Directiva.
Tales hechos, a criterio de esta Sentenciadora, constituyen prueba fehaciente de que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, porque si bien es cierto que lo que se pide en este caso, como se dijo, es una rendición de cuentas, de nada serviría este proceso, si resultara favorable a la accionista que pide las cuentas, para que cuando se las rindan, de ser éstas procedentes; y en la hipótesis de que la accionista demandante determinara que debe proceder a intentar cualquier tipo de acción para proteger sus derechos como accionista y su inversión en el capital social de la compañía, si se han vendido los activos sociales y los demás bienes que conforman el patrimonio de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A.
De modo pues, que considera quien aquí decide, que en este caso concreto también se cumple el segundo de los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, como lo es, que exista presunción grave del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo. Así se declara.
En lo que respecta al tercero de los presupuestos requeridos por el Código de Procedimiento Civil, por la Doctrina patria y por el Tribunal Supremo de Justicia, referido a la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (Periculum In Damni), se evidencia como precedente, que los hoy demandados, procedieron a vender dos inmuebles pertenecientes a la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., el primero de ellos, consistente en una parcela de terreno situada en el Parcelamiento EL Volcán, Sección Oriental, Municipio El Hatillo, Distrito Sucre, distinguida con el Nro. 10-B; según consta de documento inscrito el quince (15) de agosto de dos mil seis (2006), por ante el Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, bajo el Nro. 32, Tomo 12, Protocolo Primero; y, el segundo de ellos, un apartamento destinado a la vivienda identificado con el Nro. C-2B, Torre C, Núcleo B, Piso, del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, esquina con la Cuarta Transversal de la Urbanización La Castellana; de acuerdo con el documento protocolizado en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012), cuando ya se había iniciado este juicio, con el agravante de que este último fue vendido por un precio inferior al que aparece señalado en la cédula catastral emanada del municipio correspondiente como avalúo del inmueble, adminiculado a los precios referenciales que aparecen en las publicaciones en Internet, a las cuales este Tribunal les dio valor probatorio de indicio, a estos únicos efectos.
Asimismo se observa, que en el primero de los inmuebles vendidos, concretamente, la venta de la parcela ubicada en el Volcán en el Municipio El Hatillo, los ciudadanos ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y MARIELENA ROMERO DE THORMAHLEN, renunciaron expresamente, en nombre de su representada, a la Hipoteca Legal por concepto del saldo del precio.
Todas estas actuaciones; y, las circunstancias ya anotadas, referidas a que fue modificado el régimen de administración de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A; que la accionista demandante ciudadana GRACIELA ROMERO THORMAHLEN DE SAHMKOW, fue excluida de la Junta Directiva de dicha compañía; y, se le atribuyó a cualesquiera dos Directores de la empresa actuando de manera conjunta, las mas amplias facultades de administración y disposición de los bienes de la compañía, se puede constatar que si los demandados continuaren en la ejecución de acciones, actuaciones, movilizaciones y disposiciones de los bienes que conforman el patrimonio de INVERSIONES 3609, C.A., podrían causar no solo la dilapidación de los mismos, sino además un perjuicio en el patrimonio de la parte actora como accionista de la referida empresa, lo cual, a criterio de esta Sentenciadora, constituye efectivamente un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En razón de lo anterior, también se ha cumplido en este caso concreto el tercero de los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas o atípicas. Así se establece.-
Ahora bien, cumplidos los presupuestos exigidos por las normas que rigen la materia y por nuestra jurisprudencia, pasa a analizar este Tribunal la naturaleza de las medidas precautelativas atípicas solicitadas para determinar la procedencia o no de las mismas.
Como ya se dijo, observa esta Sentenciadora que en los informes presentados ante esta Alzada por la parte actora, ésta limitó su solicitud de medidas cautelares al otorgamiento de las siguientes:
A) La prohibición de los directores en funciones de la empresa INVERSIONES 3609, C.A, ciudadanos FÉLIX ALBERTO ROMERO THORMAHLEN, ANDRÉS ROMERO THORMAHLEN y GRACIELA ROMERO THORMAHLEN, que se abstuvieran de ejecutar gestiones o actuaciones por parte de la referida empresa; que específicamente se abstuvieran de realizar cualquier tipo de actuación destinada a disponer de cualquier bien mueble o inmueble que constituyera el patrimonio de la mencionada sociedad mercantil, tales como el apartamento identificado bajo el Nro. C-1B, Piso 1, Torre C, Núcleo B, del Edificio Residencias Ibiza, ubicado en la Avenida San Felipe, Esquina con la Calle Cuarta Transversal de La Castellana, Municipio Chacao del Estado Miranda, que le pertenecían a la empresa, según constaba del documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, Nro. 20, Tomo 6, Protocolo Primero, en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil cinco (2005); el apartamento Nro. 1-E, Piso 1, del Edificio Residencias Ruidarena, ubicado entre la sexta y séptima Transversal con quinta Avenida, Urbanización Los Palos Grandes, el cual, según alegó, pertenecía igualmente a la mencionada sociedad mercantil, según se evidenciaba de documento registrado ante la misma Oficina de Registro, en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil cinco (2005), identificado bajo el Nro. 13, Tomo I, Protocolo Primero; y, dinero depositado en la cuenta corriente Nro. 0104-0042-28-042-0064020, abierta en el Banco Venezolano de Crédito, agencia Los Palos Grandes, cuyo titular era la misma empresa, en la cual su representada no tenía firma a pesar de que era directora de la compañía.
B) El nombramiento de un Administrador Judicial o Ad-Hoc, quien tendría a su cargo la administración de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A., especialmente del uso y destino de los bienes que integraban el patrimonio de la misma.
Con respecto a la primera de las medidas innominadas, solicitadas por la parte demandante, observa esta Sentenciadora, que a través de la misma pretende la actora que se impida a los ciudadanos GRACIELA ROMERO THORMAHLEN DE SAHMKOW, FÉLIX ALBERTO ROMERO y ANDRES ROMERO THORMAHLEN, que se abstuvieran de ejecutar gestiones o actuaciones por parte de la referida empresa; que específicamente se abstuvieran de realizar cualquier tipo de actuación destinada a disponer de cualquier bien mueble o inmueble, especialmente los detallados en el petitorio de la cautelar, que constituyera el patrimonio de la mencionada sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., así como que se abstuvieran de disponer del dinero depositado en la cuenta corriente Nro. 0104-0042-28-042-0064020, abierta en el Banco Venezolano de Crédito, agencia Los Palos Grandes, cuyo titular era la misma empresa, en la cual su representada no tenía firma a pesar de que era directora de la compañía.
Como ya se dijo, si bien es cierto, que los requisitos de procedencia de las cautelares innominadas, se encuentran cumplidos, es de hacer notar que las medidas antes mencionadas de la forma como han sido planteadas inciden en el giro diario de la empresa y en el desenvolvimiento normal de las actividades propias del objeto social de la compañía. En efecto, pretender que los directores en funciones, no puedan disponer de ninguno de los bienes muebles e inmuebles que conformen el patrimonio de la empresa; mas aún cuando consta en las actas del expediente que el veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012) fue celebrada una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en la cual fueron ratificados todas las actuaciones realizadas por dichos ciudadanos; fueron designados Directores de la compañía INVERSIONES 3609 C.A; y de acuerdo con el artículo décimo segundo de la modificación de los estatutos acordados en dicha asamblea, se les confirió a cualesquiera dos (2) Directores, de manera conjunta, las mas amplias facultades de administración y disposición.
Acordar esa medida, implicaría que este Juzgado Superior iría en contra de la voluntad soberana de la Asamblea General de Accionistas, al impedir el funcionamiento interno de la empresa con la estructura de los órganos que a tales efectos designó. Por ese motivo, considera esta Juzgadora que no es procedente la medida cautelar innominada, referida a la prohibición a los directores en funciones de disponer de los bienes muebles e inmuebles, que conforman el patrimonio social de la empresa, incluyendo los inmuebles identificados y la cuenta depositada en el Banco Venezolano de Crédito, ya identificada. Así se establece.-
En lo que se refiere a la segunda de las medidas atípicas pedidas en este proceso, vale decir, la solicitud de nombramiento de un Administrador Judicial o Ad-Hoc, quien tendría a su cargo la administración de la sociedad mercantil INVERSIONES 3609 C.A., especialmente del uso y destino de los bienes que integraban el patrimonio de la misma, se observa:
Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha diecisiete (17) de abril de dos mil uno (2001), Expediente Nro. 00-0610, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, ha dejado establecido el siguiente criterio:
“…Al respecto se observa, que tal y como lo precisó la sentencia consultada, debe aplicarse el criterio asumido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones conferidas a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas.
Efectivamente las empresas se encuentran integradas por varios órganos: la Junta Directiva, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, permitiendo que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que se ven limitadas las intervenciones del Juez en el funcionamiento interno de las sociedades, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos…”

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal, en sentencia del dos (02) de diciembre de dos mil tres (2003), Caso: Corporación Digitel, C.A., con Ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, determinó que:
“…en lo que respecta a la medida cautelar innominada contenida en el numeral Segundo de la decisión impugnada, relativa a la prohibición impuesta a la Junta Directiva y administradores de CORPORACION DIGITEL, C.A. de realizar actos de disposición, y el nombramiento de un auxiliar de justicia que debe asistir a las reuniones de la junta directiva y asamblea de accionistas de la empresa, cuya presencia sería indispensable para realizar dichas reuniones y asambleas, y su voto sería necesario para adoptar válidamente la realización de actos de disposición por la Junta Directiva, además de conferirle las atribuciones propias de un veedor, como el tener acceso a los libros de la compañía, a los papeles y comprobantes de la misma, debiendo informar periódicamente al tribunal acerca del desenvolvimiento comercial de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., en todo cuanto pueda lesionar el patrimonio de dicha empresa en la eventualidad de “una futura liquidación de la misma”, esta Sala debe observar:
En el presente caso, con el decreto de esta medida cautelar, en primer lugar, al limitar el derecho a la libre disposición de los bienes de la empresa demandada en el juicio de disolución y liquidación de sociedad mercantil, el juez está ejecutando anticipadamente la decisión final del procedimiento, que en este supuesto sería declarar la disolución de la empresa para luego proceder a su consecuente liquidación.
Además de la anterior consideración hay otra de mayor peso, que es el nombramiento de un “auxiliar de justicia”, que sustituye o altera el régimen de administración cuya presencia será “indispensable” para realizar reuniones de la Junta Directiva de la empresa, y para la celebración de las asambleas, y cuyo voto sería “necesario” para aprobar válidamente la realización de actos de disposición por la Junta Directiva.
La medida, evidentemente, excede el propósito de garantizar la sentencia que se dicte en el proceso principal, pues, la perspectiva de la disolución de la sociedad mercantil solicitada, no guarda relación con la protección de los haberes sociales, ya que en el caso en que prospere la acción, y se declare procedente la liquidación de la empresa, será el propio órgano social, el que designe a los liquidadores, quienes estarían encargados de hacer efectivos los créditos de la compañía y de extinguir las obligaciones contraídas, a fin de establecer un saldo que permita efectuar la división de los haberes sociales, por lo que no existen menciones en la medida que guarden relación con la protección de los bienes de la empresa a los fines de asegurar dichos haberes, de modo que pueda comprenderse cómo se cumple la finalidad de aseguramiento de la eficacia práctica de la sentencia, que se dicte acordando la disolución de la empresa.
En segundo lugar, en cuanto al nombramiento del “auxiliar de justicia”, cuya presencia es necesaria en las reuniones de Junta Directiva y en la celebración de las asambleas, así como su voto es indispensable para que la Junta Directiva pueda realizar actos de disposición, es evidente que esta persona nombrada a través de una medida cautelar innominada no sólo quebranta el procedimiento establecido en la ley de comercio sino fundamentalmente priva a las partes de la autonomía necesaria para conformar su voluntad societaria atentando contra el derecho a la libre asociación, que se plasma en los contratos societarios y en sus cláusulas.
Por otra parte, la injerencia de un “auxiliar de justicia” en la administración de empresa, que constituye una modificación en la conformación de las decisiones de la Junta Directiva, significa la sustitución de los órganos societarios a través de la medida cautelar decretada, que constituye –como se apuntó- un menoscabo a la libertad de asociación; una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones. Tal ha sido el criterio sostenido por esta Sala, que mantiene los principios explanados por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión del 8 de julio de 1997, en el caso Café Fama de América, en donde se expresó que el nombramiento de administrados ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas de derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir los órganos de las compañías, ni a las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.
Ahora bien, en relación a las funciones conferidas al “auxiliar de justicia”, designado en la medida cautelar innominada, relativas a que cumpliría las funciones de veedor ante la compañía demandada en el juicio principal, con el acceso a los libros de contabilidad, papeles y comprobantes de la misma, debiendo informar periódicamente al tribunal acerca del desenvolvimiento comercial de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., esta Sala ratifica el nombramiento de un auxiliar de justicia, como el caso del veedor para que vigile e informe sobre las actividades comerciales de los administradores con la finalidad de garantizar los derechos de los accionistas minoritarios o socios no administradores, siempre a cargo de la parte que lo solicita, es una figura de vigilancia de la administración, es un órgano de auxilio judicial que es perfectamente legítimo, motivo por el cual en el presente caso, se considera que el nombramiento del auxiliar de justicia sólo a los fines descritos, cumpliendo con la función de veedor, con el deber de guardar secreto, no constituye la violación de derecho constitucional alguno, sino que por el contrario constituye un medio para salvaguardar la finalidad de la tutela perseguida por la parte solicitante de la medida. (Resaltado de este Juzgado Superior)…”

De modo pues, que ha sido criterio imperante y reiterado de nuestro Máximo Tribunal, que la medida cautelar innominada consistente en el nombramiento de un auxiliar de justicia, es perfectamente procedente, siempre y cuando no se constituyan a éstos administradores contra la normativa mercantil; es decir, no pueden sustituir o menoscabar los órganos que componen a las sociedades mercantiles, ni a las asambleas, ni tomar medidas contra de las decisiones adoptadas por la misma, puesto que no se trata de un Director o de un accionista de la compañía, sino que éste consiste en una figura de vigilancia de la administración, es decir, un órgano de auxilio a la justicia, el cual tiene como propósito la salvaguarda de los fines de la tutela perseguida por la parte que la solicita, a través de la medida; criterio al cual se acoge este Juzgado Superior.
En el presente caso, el actor pretende que se decrete una medida cautelar consistente en el nombramiento de un administrador judicial, quien tenga su cargo la administración de INVERSIONES 3609, C.A., específicamente sobre el destino y el uso que se le de a los bienes que integran el patrimonio de la referida entidad mercantil, lo cual, en base al criterio establecido por la Sala Constitucional citado, es improcedente toda vez que se estaría sustituyendo los órganos societarios a través de una medida cautelar, que constituye –como se apuntó- un menoscabo a la libertad de asociación; una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones.
Lo que si es procedente, es el nombramiento, como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de un Auxiliar de Justicia con funciones de VEEDOR, con el acceso a los libros de contabilidad, papeles y comprobantes de la compañía y debiendo informar periódicamente al Tribunal acerca del desenvolvimiento de las gestiones de la empresa.
En vista de lo anterior, en este caso concreto, se decreta medida cautelar innominada, conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y se procederá a nombrar en el dispositivo de este fallo al Auxiliar de Justicia, con las funciones propias de un VEEDOR de observar y determinar como está siendo manejada la empresa, participando en la reuniones de Junta Directiva, con derecho a voz más no a voto, teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin que se sustituya al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio, consistentes en las siguientes atribuciones:
1.- Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante el Tribunal de manera mensual;
2.- Asistir a las asambleas;
3.- Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley y la escritura de los estatutos de la compañía;
4.- Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tienen la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., al día de hoy, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes; y, en general, todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la empresa.
5.- En definitiva, el VEEDOR tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente al Tribunal el desarrollo de su gestión. Así se establece.-
Como consecuencia de lo aquí resuelto, la apelación interpuesta por la parte demandante contra la decisión pronunciada por el Juzgado Cuarto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), que negó las medidas cautelares innominadas, debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR; y, la decisión recurrida debe ser revocada sólo por lo que respecta a la negativa del nombramiento del VEEDOR. Así se establece.-
DISPOSITIVO
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012), por la abogada DIANA PADILLA, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana GRACIELA ROMERO THORMAHLEN DE SAHMKOW, contra la decisión de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), sólo por lo que respecta a la negativa de la medida del nombramiento del VEEDOR.
TERCERO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y se procede a nombrar a la ciudadana THAMARA PÉREZ RAMÍREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.003.027, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 16.075, como Auxiliar de Justicia, con las funciones propias de un VEEDOR de observar y determinar como está siendo manejada la empresa, participando en la reuniones de Junta Directiva, con derecho a voz más no a voto, teniendo además, los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin que se sustituya al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio, consistentes en las siguientes atribuciones:
1.- Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante el Tribunal de manera mensual;
2.- Asistir a las asambleas;
3.- Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley y la escritura de los estatutos de la compañía;
4.- Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tienen la sociedad mercantil INVERSIONES 3609, C.A., al día de hoy, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes; y, en general, todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la empresa.
5.- En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente al Tribunal el desarrollo de su gestión.
CUARTO: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.
QUINTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Juzgado Superior.
Remítase el presente expediente en su oportunidad Legal al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ,

Dra. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM.
LA SECRETARIA,

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ.
En esta misma fecha, a la once de la mañana (11:00 a.m.,) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ.