TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº AP71-0-2014-000034.-
Amparo: Sentencia: Definitiva
Materia: Constitucional (Mercantil)
Procedente/“D”.
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Consta en autos que el 5 de agosto de 2014, los abogados Rafael y Álvaro Badell Madrid, venezolanos, mayor de edad, con cédulas de identidad números V.- 5.530.274 y V.- 4.579.772, en el libre ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.: 22.748 y 26.361, en su orden, en representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio Barr, S.A., compañía domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, hoy Distrito Capital, el día 18 de diciembre de 1990, bajo el No. 27, Tomo 113-A-Sgdo., representación que consta en legajo de copias certificadas que acompañaron marcada “A”, introdujeron demanda de amparo constitucional, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 29 de julio de 2014, en el expediente No. AH16-V-2004-000184, y el auto dictado en ejecución de la referida sentencia en fecha 29 de julio de 2014, por el referido Juzgado, en el cuaderno de medidas No. AH16-X-2014-000040, por la presunta violación del derecho al debido proceso y a la defensa, en el asunto referente al juicio de Ejecución de Hipoteca que sigue Banco Caracas N.V., ahora Republic International Bank N.V., en contra de Consorcio Barr, S.A., expediente No. 13317/AH16-V-2004-000184, para cuya fundamentación denunció la presunta violación arriba indicada, contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 6 de agosto de 2014, se admitió la demanda de amparo instaurada y se ordenó notificar al Juez del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; al Ministerio Público de la apertura del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y a las sociedades mercantiles Banco Caracas N.V., ahora Republic International Bank N.V.; y Barr Hotels Resort Investment Inc.
Consta de autos, la notificación del Ministerio Público, designando en el caso de autos al Fiscal Octogésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado Vargas, con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales para su representación en el proceso de amparo.
Luego de las notificaciones practicadas, se fijó oportunidad procesal para que tuviera lugar la realización de la audiencia oral y pública, la cual se llevó a cabo el día treinta y uno (31) de octubre de 2014, a las dos post meridiem (2:00 p.m.), hora y fecha fijada previamente por auto de fecha 28 de octubre de 2014. Se dejó constancia de la comparecencia de los abogados ALVARO RAFAEL BADELL MADRID y JOSE FRANCISCO NOVOA MONTOA, ambos en su carácter de apoderados judiciales de la parte accionante; se hizo presente la abogada ELBA IRAIDA OSORIO ALVAREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 75.438, en su carácter de apoderada judicial de REPÚBLIC INTERNACIONAL BANK N.V.; y, el abogado PEDRO ANTONIO RIVERO CHACON, titular de la cédula de identidad Nº V-16.356.861, en su carácter de fiscal auxiliar octogésimo octavo (88º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en materia Constitucional y Contencioso Administrativa. La representación judicial de la parte accionante, hizo uso de su derecho de palabra, para lo cual fue concedido el lapso de diez (10) minutos, en donde hizo una breve reseña de los actos procesales en el juicio que originó la presente demanda de amparo, señalando que en dicho juicio le fueron violentados los derechos al debido proceso y de defensa de su representada, pues se le consideró debidamente citada para acreditar el pago, pero no para la oposición; y que en razón de ello, se decretó medida ejecutiva de embargo. Asimismo, señaló que al momento de admitir la demanda de ejecución de hipoteca, incoada por la sociedad mercantil REPUBLIC INTERNACIONAL BANK N.V., en contra de CORSORCIO BARR, S.A., hubo una mala conformación del litis consorcio pasivo necesario, pues no se demando al deudor principal, que era BARR HOTEL RESORT INVESTMENT INC., siendo que su representada es tercero garante hipotecario; que las actuaciones atacadas, violan el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues cambian el alcance del término de la distancia, lo que deja a su representada en indefensión; por ser violatorias de los principios de uniformidad de los lapsos procesales, confianza legítima y expectativa plausible; que además están viciadas de inmotivación, lo cual está íntimamente vinculado al debido proceso y al derecho de la defensa; que también se le violentaron sus derechos constitucionales al momento de decretar y practicar una medida ejecutiva sobre el bien hipotecado, sin haberse efectuado la notificación de Procurador General de la República, ya que su representada presta en el mismo un servicio público; que además, la practica de la medida ejecutiva, se llevó a cabo con abuso de derecho. En razón de ello, solicitó la nulidad de la decisión del 29 de julio de 2014 y su auto de ejecución, dictados en el juicio principal como en el cuaderno de medidas; la nulidad de las actuaciones posteriores a los mismos; que se emitieran los demás pronunciamientos que a bien considerase el tribunal y declarar con lugar la demanda de amparo. Terminada la exposición del representante de la accionante, se concedió la palabra a la apoderada judicial de la sociedad mercantil REPUBLIC INTERNACIONAL BAN N.V., abogada ELBA IRAIDA OSORIO ALVAREZ, quien alegó la ilegitimidad del abogado ALVARO BADELL, para representar a la accionante, en razón de haber operado la revocatoria tácita de dicha representación, al habérsele otorgado un nuevo poder al abogado JOSE FRANCISCO NOVOA MONTOA, sin indicar reserva alguna, lo cual viola el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil; que si hubo la citación tácita con el acto de las posiciones juradas, siendo que quien las absolvió fue el representante de la sociedad mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC; Que hubo incumplimiento de los demandados, con el pago que le fue intimado, dentro del lapso correspondiente; Que aunada a la ilegitimidad del representante de la accionante, alegándose también la ilegitimidad del mismo, para representar a la deudora principal, por lo que no podía hacer valer en juicio derechos de terceros; solicitó la improcedencia la demanda de amparo por la ilegitimidad planteada; que la parte accionante no demostró que en el inmueble hipotecado se prestase un servicio público de interés general que ameritare la notificación del Procurador General de la República para la práctica de la medida ejecutiva; por lo que solicitó declarar sin lugar la demanda de amparo. Seguidamente, se les concedió a las partes cinco (5) minutos para réplica y contrarréplica. Tomando la palabra el abogado JOSÉ FRANCISCO NOVOA MONTOA, en representación de la accionante quien manifestó que su representada está legitimada para accionar en amparo, por ser tercero garante hipotecario, no el deudor principal; que el obligado principal es la sociedad mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.; Que lo pretendido por la parte actora en el juicio principal, es no cumplir con los lapsos procesales y actuaciones pertinentes a lograr la citación del deudor principal, a través de la rogatoria correspondiente; que en juicio principal, no se demandó al deudor principal, sino al garante hipotecario, por lo que siendo un litis consorcio pasivo necesario, solicitaron en el juicio se corrigiera tal vicio; y, que en razón de ello, ejercían la presente demanda de amparo, en nombre de su representada, no del tercero que en este caso seria el deudor principal. Seguidamente tomó la palabra la representante judicial del tercero interviniente, para hacer uso de la contrarréplica, quien expresó que la persona que absolvió las posiciones juradas es el representante del deudor principal, por lo que si hubo citación tácita y, entre otras cosas que ratifican sus dichos, solicitó declarar sin lugar la demanda de amparo. Concluida las exposiciones de las partes se le se le concedió la palabra al representante del Ministerio Público, abogado PEDRO ANTONIO RIVERO CHACON, quien manifestó que el juzgado presuntamente agraviante, creo inseguridad jurídica evidente al establecer en la decisión de fecha 29 de julio de 2014, que las partes se encontraban a derecho desde el momento en que se agregaron a las actas las resultas de las posiciones juradas, y que por lo tanto, el lapso para acreditar el pago de la deuda previsto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, ya había fenecido; no obstante ordenó la notificación de los deudores a través de carteles conforme lo previsto en el artículos 223 eiusdem, con el objeto que empezara a transcurrir el lapso de oposición a que se refiere dicha norma, por lo tanto, el juez accionado actúo fuera del ámbito de su competencia violando el derecho al debido proceso, motivo por el cual el presente amparo debía ser declarado con lugar. Terminadas las exposiciones de las partes y del representante de la vindicta pública, este tribunal, previa las consideraciones del caso, en acatamiento del criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de febrero de 2000, dictó el dispositivo del fallo, previo el examen de los puntos previos argüidos por las partes, en el sentido de establecer que no existe en autos la ilegitimidad del abogado ALVARO RAFAEL BADELL MADRID, pues el instrumento poder otorgado al abogado JOSÉ FRANCISCO NOVOA MONTOA, señala que el mismo es para representar a la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., conjuntamente con los demás representantes judiciales de ésta; y, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la justicia debe impartirse sin formalismos ni formalidades excesivas, debe desecharse tal alegato; se señaló con respecto a la suspensión del curso de la apelación ejercida en contra de la decisión del 29 de julio de 2014, así como su auto de ejecución de esa misma fecha, que ello escapaba de la esfera de conocimiento del juzgado en sede constitucional, por lo que quedaría de forma residual atado a la suerte del juicio, conforme al dispositivo en la presente demanda de amparo constitucional. Decidido lo anterior, se pasa a dictar el dispositivo del fallo, previa consideraciones al caso en concreto, en los siguientes términos: En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, actuando en sede constitucional declara: PRIMERO: ANULA PARCIALMENTE la decisión dictada el 29 de julio de 2014, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se deja incólume, sólo en el sentido de la participación en el proceso del presunto representante de la deudora principal, a quien le corresponderá en juicio los lapsos de comparecencia establecidos en ese procedimiento especial y quien podrá establecer su legitimidad o no en el proceso; lo cual deberá ser señalado en forma expresa por el Tribunal de la causa, respetando el derecho de defensa de la parte demandada y los lapsos procesales de tan especial procedimiento ejecutivo; ANULA TOTALMENTE, el auto dictado en fecha 29 de julio de 2014, en ejecución de la decisión antes referida. SEGUNDO: PROCEDENTE, en los términos señalados la presente demanda de amparo constitucional. TERCERO: Dada la naturaleza del presente fallo, no hubo condenatoria en costas. CUARTO: Se reservó el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, exceptuando sábados, domingos y días feriados, para la publicación de la totalidad de la decisión. Siendo las tres y cuarenta y cinco post meridiem (3:45 P.M.) se declaró concluido el acto.
Siendo esta la oportunidad para decidir, se procede a hacerlo bajo las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA
1. Alegó:

1.1. La acción de amparo que por este medio se interpone tiene como antecedente el juicio iniciado en fecha 5 de febrero de 2004 ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que admitió la demanda de ejecución de hipoteca interpuesta por BANCO CARACAS N.V. -ahora REPUBLIC INTERNATIONAL BANK N.V.- (en lo sucesivo será aludida indistintamente como “LA DEMANDANTE” o “EL BANCO”) contra CONSORCIO BARR, en el expediente N° 13317 / AH16-V-2004-000184. Posteriormente, en fecha 9 de marzo de 2004 fue admitida una reforma de dicha demanda.
2. Tramitada la causa en Primera Instancia por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de junio de 2008 dictó decisión declarando: (i) improcedente una solicitud de reposición de la causa formulada por CONSORCIO BARR por faltar la intimación de la obligada principal BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.; y (ii) Sin Lugar la oposición a la ejecución de hipoteca.
3. Previa apelación de CONSORCIO BARR, en virtud que la demanda solamente había sido instaurada en contra del garante de la obligación, cuando lo procedente en derecho era intimar también al obligado principal, esto es, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., empresa extranjera domiciliada en las Islas Vírgenes, el recurso fue tramitado por el Tribunal Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2008 declarando CON LUGAR el recurso y ordenó “la reposición de la causa al estado de que el tribunal que le corresponda conocer de la continuación de la presente causa, emita un nuevo decreto de intimación que incorpore a la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.”
4. Anunciado el recurso de casación por parte de EL BANCO y previa recepción y trámite del expediente por parte de ese Tribunal Supremo de Justicia, la honorable Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2010 en el expediente N° 2009-000360 llevado por dicha Sala, declarando “SIN LUGAR” el recurso de casación interpuesto por LA DEMANDANTE y confirmó la decisión de reposición decretada por el Tribunal Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
De esa decisión se desprenden dos aspectos de fundamental importancia que deben ser tenidas en cuenta por el honorable Juzgado Superior obrando en Sede Constitucional a quien corresponda decidir, como son: (i) la necesaria intimación en el juicio principal tanto de la deudora u obligada principal, BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. como de la garante hipotecaria -CONSORCIO BARR- al haber reafirmado la Sala de Casación Civil la existencia de un litis consorcio pasivo obligatorio derivado de la ley, entre ambas co-demandadas, para lo cual debe cumplirse con lo que las partes señalaron expresamente en los Convenios que las vinculan con la misma fuerza que la ley, en lo atinente a las personas y domicilios en los cuales deben ser tramitadas todas las notificaciones; y (ii) la determinación de la legitimación procesal de CONSORCIO BARR, S.A. en el juicio principal y sus incidencias para instar, alegar y probar, en su condición de tercero garante hipotecaria.
…Omissis…
5. En acatamiento de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil, el Juzgado Sexto de Primera Instancia, mediante auto de fecha 28 de junio de 2012, ordenó practicar la citación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., a través de rogatoria dirigida a los entes jurisdiccionales de las Islas Vírgenes Británicas, en virtud de que el domicilio de dicha empresa se encuentra en las referidas islas. (Vid folios 141 a 143 del legajo A).-
Esa decisión no fue apelada por EL BANCO, por lo cual, la misma quedó definitivamente firme. Todo lo contrario, la representación de EL BANCO realizó los trámites correspondientes ante el Tribunal de la causa, a los fines de impulsar la citación de dicha empresa mediante rogatoria.
6. Estando pendientes las gestiones de citación mediante carta rogatoria, EL BANCO solicitó al Tribunal de la causa en fecha 11 de octubre de 2013, se librara cartel de intimación al ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, argumentando que dicho ciudadano es Representante Legal de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. y que por lo tanto no procedía la citación mediante rogatoria a dicha sociedad mercantil.
Mediante auto de fecha 18 de octubre de 2013, el Juzgado de la causa negó tal solicitud con fundamento en su decisión del 28 de junio de 2012, mediante la cual el aludido tribunal había emitido pronunciamiento expreso en el que señaló que BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. es una persona jurídica constituida bajo las leyes de las Islas Vírgenes Británicas, que su domicilio se encuentra ubicado en dicho territorio extranjero y que de los convenios consignados por la misma parte actora consta no solo el lugar en el cual deben practicarse las notificaciones (Islas Vírgenes), sino las personas que deben ser notificadas, no siendo ninguna de estas el ciudadano Lautaro Barrera.
7. Ante la apelación ejercida por la actora y posteriormente el recurso de hecho de esta misma parte, se oyó la apelación, siendo remitida la incidencia al Juzgado Séptimo Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
8. Transcurridas una serie de irregularidades procesales a lo largo de la incidencia que fue conocida por el Juez Noveno Superior, dicho Juzgado dictó sentencia en el primer día del lapso de treinta (30) días para dictar sentencia. Más allá de la extrema diligencia con la cual actuó dicha Alzada, reflejada en la premura para decidir la incidencia, lo más resaltante fue el fondo de la sentencia ya que la misma declaró Con Lugar la apelación ejercida por EL BANCO y por lo tanto:
i) Declaró la ilegitimidad de CONSORCIO BARR, S.A. para ejercer la defensa de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.;
ii) Ordenó la citación por carteles de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC conforme lo dispuesto por el artículo 223 del CPC –a pesar de que se trata de un procedimiento de ejecución de hipoteca en el cual no tiene cabida dicha norma, la cual está referida a la citación por carteles en el juicio ordinario-; y
iii) Revocó el auto apelado.
Dicha decisión violó el derecho a la defensa y el debido de proceso de CONSORCIO BARR, por lo cual actualmente la referida sentencia es objeto de un recurso de amparo interpuesto ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, procedimiento en el cual fue designada como Ponente en fecha 25 de junio de 2014 la ciudadana Presidenta de la aludida Sala, Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, que cursa en el expediente número 2014-647.
9. Una vez recibidas las resultas de la referida incidencia en el Juzgado Sexto de Primera Instancia, mediante auto de fecha 17 de julio de 2014 –el cual corre inserto en el legajo de copias marcado con la letra “B”- se le dio entrada a las mismas, ordenándose la intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. mediante carteles de conformidad con los arts. 223 y 650 del Código de Procedimiento Civil.
10. El 29 de julio de 2014, el Juzgado Sexto de Primera Instancia dictó una sentencia interlocutoria la cual se acompaña en copia simple en el legajo marcada con la letra “B” - mediante la cual se determinó:
i) Que operó la citación tácita de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. desde el momento de haberse agregado en fecha 17 de julio de 2014 las resultas de la incidencia proveniente del Juzgado Séptimo Superior, y que por lo tanto ambas empresas codemandadas se encuentran a derecho;
ii) Que había transcurrido desde el 17 de julio de 2014, el lapso establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil sin que las partes hayan realizado actuación alguna;
iii) Ordenó el embargo del bien hipotecado del tercero garante CONSORCIO BARR;
iv) Ordenó la intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. mediante carteles conforme a los arts. 223 y 650 del Código de Procedimiento Civil, y que una vez conste en autos dichas actuaciones, iniciará el lapso de oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 663 eisudem, para que procedan las empresas codemandadas a hacer la oposición correspondiente que ha bien tengan en efectuar.
Dicha sentencia ordenó abrir el cuaderno de medidas N° AH16-X-2014-000040, en el cual mediante auto de fecha 29 de julio de 2014, que se anexa marcado C, se ordenó el embargo de los bienes de CONSORCIO BARR constituidos por un hotel de su propiedad.
11. En ejecución de la sentencia interlocutoria hoy accionada, se libró una comisión signada con el número AP11-C-2014-001904, la cual fue distribuida al Juzgado Decimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se practique el embargo ordenado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia. Dicho embargo fue practicado por el referido Juzgado en fecha 4 de agosto de 2014, el cual recayó sobre un hotel propiedad de CONSORCIO BARR , tal y como fue ordenado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia mediante el auto de fecha 29 de julio de 2014, como consta en el Acta de Embargo que en copia simple se anexa marcada D.
…Omissis…
La sentencia accionada es la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 29 de julio de 2014, en el expediente N° AH16-V-2004-000184, y el auto dictado en ejecución de la referida sentencia en fecha 29 de julio de 2014 por parte de dicho Juzgado, en el cuaderno de medidas N° AH16-X-2014-000040, mediante las cuales se ordenó la ejecución de la medida de embargo en contra del tercero garante CONSORCIO BARR, en virtud que se consideró que el obligado principal BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. se encuentra a derecho en la causa y que por lo tanto transcurrió el lapso establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.
…Omissis…
En atención a la sentencia parcialmente transcrita, se ordenó la apertura del cuaderno de medidas N° AH16-X-2014-000040, en el cual el referido Juzgado Sexto de Primera Instancia dicto el auto de fecha 29 de julio de 2014, mediante el cual ordenó la práctica de un embargo ejecutivo en contra el bien inmueble propiedad de CONSORCIO BARR constituido por un hotel ubicado en la Urbanización Altamira de la ciudad de Caracas, argumentándose para ello que las partes codemandadas se encuentran a derecho y que no comparecieron a acreditar el pago de las cantidades de dinero intimadas en el auto de admisión de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.
…Omissis…
La sociedad mercantil CONSORCIO BARR se encuentra legitimada para interponer la presente acción de amparo constitucional, toda vez que la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 29 de julio de 2014, en el expediente N° AH16-V-2004-000184, y el auto dictado en ejecución de la referida sentencia en fecha 29 de julio de 2014 por parte de dicho Juzgado, en el cuaderno de medidas N° AH16-X-2014-000040, lesionaron sus derechos establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que se ordenó la práctica de un embargo sobre los bienes de CONSORCIO BARR en fundamento de una supuesta citación tácita de la obligada principal, estableciéndose que transcurrió el lapso de 3 días conforme al artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.
Esta legitimación para instar, alegar y probar no solamente se desprende de la condición de tercero garante de CONSORCIO BARR de la obligación hipotecaria en virtud de los Convenios suscritos por las partes, y del hecho que EL BANCO llamó al juicio de ejecución de hipoteca a nuestro representado, sino que la misma ha sido reconocida por la honorable Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, tal y como fue señalado en el punto N° 4 de los antecedentes de la presente solicitud de amparo constitucional.
Por tal razón, al determinarse que la obligada principal se encuentra a derecho y por ende ordenarse el embargo de los bienes de nuestro representado, se violó el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de CONSORCIO BARR, al omitirse en la sentencia accionada acto de juzgamiento alguno de la totalidad de argumentos expuestos en defensa de nuestro representado en su condición de garante hipotecario..
…Omissis…
En efecto, se puede constatar la admisibilidad de la presente acción ya que:
2.1. No ha cesado la violación de los derechos constitucionales a la defensa y el debido proceso de CONSORCIO BARR. Por el contrario, mediante la sentencia recurrida y el auto dictado en fecha 29 de julio de 2014 en ejecución de la referida sentencia en el cuaderno de medidas N° AH16-X-2014-000040, se ordenó el embargo de los bienes de CONSORCIO BARR, lo cual constituye violación grave e inminente de los derechos constitucionales de nuestro representado.
2.2. No se cuestiona un hecho ya ocurrido e irreparable, ni tampoco una mera eventualidad de lesión constitucional. Se trata de violaciones constitucionales efectivamente cometidas y en proceso, que perfectamente pueden ser reparadas mediante los efectos restablecedores de las decisiones que resuelven los amparos constitucionales, ya que si bien es cierto que a la presente fecha se ejecutó el embargo ejecutivo en fecha 4 de agosto de 2014, en el acto de embargo, el ciudadano Juez Ejecutor se extralimitó en sus funciones al designar administradores del negocio hotelero llevado a cabo en el inmueble objeto de embargo, cuando es lo cierto y así se le demostró fehacientemente, que la operación del hotel la lleva a cabo un tercero que no es parte en el Juicio.
2.3. Tampoco ha transcurrido el plazo de caducidad de seis (6) meses para el ejercicio del amparo constitucional, ya que la decisión que vulnera los derechos constitucionales de CONSORCIO BARR, S.A., fue dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en fecha 29 de julio de 2014.
2.4. No existe otro medio procesal breve, sumario y eficaz, capaz de ofrecer la protección constitucional urgente que se solicita, toda vez que nuestro representado no dispone de otras vías procesales a través de las cuales pueda solicitar la protección a sus derechos constitucionales, pues no hay ningún remedio judicial disponible capaz de restablecer rápidamente y a tiempo la situación jurídica infringida.
Al respecto, dada la naturaleza de las sentencias hoy accionadas, es decir, por una parte una sentencia que ordenó el embargo de los bienes de CONSORCIO BARR bajo el argumento que las partes codemandadas se encontraban a derecho y que por ende transcurrió el lapso establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y por la otra un auto que en ejecución de dicha sentencia determinó el bien inmueble a embargar constituido por un hotel propiedad de CONSORCIO BARR, no existe contra dichas decisiones recurso alguno distinto a la acción de amparo que permita restituir los derechos constitucionales lesionados a nuestro representado, toda vez que el recurso ordinario de apelación de una sentencia interlocutoria, tendría que ser tramitado en un solo efecto por lo cual no suspendería la ejecución de tan grave menoscabo al derecho a la defensa.
2.5. Este amparo no se ejerce contra decisiones dictadas por las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, sino contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
2.6. Tampoco está relacionada la acción de amparo constitucional interpuesta, con la suspensión de derechos y garantías constitucionales, por parte del Ejecutivo, en los términos que lo establece la Constitución Nacional; y
2.7. No está pendiente de decisión una acción de amparo constitucional ejercida ante otro Tribunal en relación con los mismos hechos en que se fundamenta la acción propuesta, ya que la inconstitucionalidad de los autos impugnados por esta vía no está siendo conocida por la honorable Sala Constitucional en el amparo ya incoado, siendo transgresiones constitucionales autónomas al debido proceso acontecidas con posterioridad a la interposición de la acción de amparo contra la sentencia del juez superior de marras, atribuidas ahora –de manera autónoma y directa- al juez de la causa.
En virtud de las anteriores consideraciones es evidente, Ciudadano Juez, que la acción de amparo constitucional que por este medio interponemos no está incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en consecuencia, solicitamos su urgente admisión y tramitación a los fines de restituir-a la mayor brevedad posible- la situación jurídica infringida a nuestro representado por la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…” (Copiado textualmente).

2. Denunció la presunta violación del derecho al debido proceso y a la defensa, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base a la siguiente argumentación:

2.1. “…1. Violación del debido proceso por cuanto las sentencia accionadas no se apegan a lo establecido en el auto de fecha 28 de junio de 2012, el cual forma parte integrante del auto de admisión de la demanda.
La sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 29 de julio de 2014, en el expediente N° AH16-V-2004-000184, y el auto dictado en fecha 29 de julio de 2014 en ejecución de la referida sentencia, por parte de dicho Juzgado, en el cuaderno de medidas N° AH16-X-2014-000040, en adelante LAS SENTENCIAS ACCIONADAS violan flagrantemente el derecho al debido proceso de CONSORCIO BARR establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que las sentencias impugnadas no se apegan a lo determinado por el hoy a quo en el auto de fecha 28 de junio de 2012, el cual forma parte integrante del auto de admisión de la demanda.
Mediante auto de fecha 28 de junio de 2012, ese Juzgado Sexto de Primera Instancia determinó que con relación a la intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., se obvió señalar en el auto de admisión de la demanda el término de la distancia que correspondía a dicha sociedad mercantil, en virtud que la misma se encuentra domiciliada en el extranjero.
Por ello, ese Juzgado Sexto de Primera Instancia declaró la nulidad de las actuaciones para la citación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. realizadas con posterioridad al auto de admisión de la demanda, y concedió a BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. tres (3) meses como término de la distancia, señalando que el referido auto de fecha 28 de junio de 2012 forma parte integrante del auto de admisión de la demanda de fecha 24 de febrero de 2012.
…Omissis…
Como puede observarse, mediante el referido auto ese Juzgado Sexto de Primera Instancia determinó tres aspectos relevantes: (i) la necesidad de conceder a la obligada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. un término de la distancia de tres (3) meses, en virtud que dicha sociedad mercantil se encuentra domiciliada en el extranjero; (ii) la intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. mediante rogatoria –lo cual fue negado por el Juzgado Noveno Superior tal y como fue señalado en los antecedentes-; y (iii) que dicho auto forma parte integrante del auto de admisión de fecha 24 de febrero de 2012, es decir, que no puede interpretarse la admisión de la demanda en términos distintos a los expuestos en el auto de fecha 28 de junio de 2012 respecto al término de la distancia concedido a la obligada principal BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.
Por tal razón, mediante las sentencias accionadas se desconoce lo establecido en el aludido auto de fecha 28 de junio de 2012 respecto al término de la distancia concedido a BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, ya que dicho término no fue modificado por la decisión del Juzgado Noveno Superior en virtud que solamente se determinó que no procedía la intimación de dicha sociedad mercantil mediante rogatoria -argumentándose que su representante legal se encuentra domiciliado en Venezuela y por ello correspondía la intimación por carteles-, mas ello no cambia el hecho que dicha sociedad mercantil se encuentra domiciliada en el extranjero tal y como se evidencia de autos.
Siendo ello así, no puede tomarse como cierto que las partes se encuentran a derecho y que ya transcurrió el lapso establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no se ha citado a BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC mediante carteles y aún no transcurre el referido término de la distancia.
En conclusión, la sentencias accionadas violan el derecho al debido proceso de CONSORCIO BARR como tercero garante, ya que solamente podrá transcurrir el lapso procesal establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil una vez haya transcurrido el término de la distancia establecido en el auto de fecha 28 de junio de 2012, momento en el cual –por aplicación del principio de unidad del procedimiento- podrá considerarse que ambas partes codemandadas se encuentran a derecho en virtud que BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. se encuentra domiciliada en el extranjero.
…Omissis…
2. Violación del debido proceso y al derecho a la defensa en virtud que fue desconocido el contenido del auto dictado por el Tribunal en fecha 17 de julio de 2014, mediante el cual se ordenó la intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. a través de carteles.
LAS SENTENCIAS ACCIONADAS violan flagrantemente el derecho al debido proceso de CONSORCIO BARR establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que fue desconocido el auto dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en fecha 17 de julio de 2014, mediante el cual se ordenó la intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. a través de carteles.
Mediante dicho auto se agregaron las resultas de la incidencia decidida por el Juzgado Noveno Superior y se ordenó la intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. a través de carteles, ya que dicha sociedad mercantil aún no había sido intimada. Por ello, siendo que en ningún momento el referido auto fue objeto de apelación y adquirió el valor de cosa juzgada, mal pudo el Juez Sexto de Primera Instancia modificar el fallo y determinar que BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. ya se encuentra a derecho y que por lo tanto ya transcurrió el lapso establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose el embargo de los bienes de CONSORCIO BARR.
…Omissis…
Como puede observarse, dicho auto determinó que la causa continuaría su curso una vez constara en autos la intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT mediante carteles. Por ello, el lapso procesal establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil no podría haber transcurrido antes de dicha oportunidad, lo cual fue desconocido por el Juez Sexto de Primera Instancia en un auto posterior al 17 de julio de 2014, modificando el carácter de cosa juzgada dicho auto y ordenando el embargo en contra de los bienes de CONSORCIO BARR.
Lo ante señalado, constituye franca violación del derecho a la defensa y al debido proceso ex artículo 49 de la Constitución, por cuanto LAS SENTENCIAS ACCIONADAS cercenan la posibilidad que asiste a Consorcio Barr de impugnar el Auto de Admisión de la Demanda, por contener sumas de dinero que no están cubiertas expresamente por la garantía hipotecaria, al haber determinado en forma retroactiva -en fecha 29 de Julio de 2014- que el lapso de pago había comenzado a transcurrir el día 18 de Julio del mismo año, lo cual impidió a Consorcio Barr el ejercicio de cualquier derecho contra el referido auto.
Para mayor contradicción, el Juez Sexto de Primera Instancia mediante LAS SENTENCIAS ACCIONADAS, establecen que una vez consignados en autos los carteles de intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., comenzará a transcurrir el lapso de oposición establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Tal razonamiento carece de logicidad jurídica ya que resulta contradictorio interpretar que una de las partes no se encuentra a derecho para los efectos del artículo 663 del CPC, pero a su vez sostiene que transcurrió en contra de ella –y del tercero garante- el lapso establecido en el artículo 661 eiusdem destinado al pago, para lo cual, de manera totalmente ilógica e inconstitucional el ciudadano juez considera que las partes si están a derecho.
Aunado a lo anterior, sin que esto implique admisión de la inconstitucionalidad de la sentencia del Juez Noveno Superior, éste nunca se pronunció respecto a una supuesta citación tácita de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., sino que ordenó la intimación de dicha sociedad mercantil mediante carteles. Por lo tanto, el Juez Sexto de Primera Instancia desconoció igualmente lo ordenado por la Alzada, ya que nunca fue considerado que la referida sociedad mercantil se encontraba citada tácitamente, lo cual resultaría igualmente contradictorio ya que precisamente se ordenó su intimación mediante carteles.
…Omissis…
La citación del demandado reviste carácter de orden público. Tan es así, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado respecto a este punto, entre otras, en sentencia del 19 de marzo de 2012 (caso Fredy Zambrano Rincones, expediente Nº 11-0186), en el cual se ratificó este carácter de orden público, en aras de garantizar la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva en el proceso:
…Omissis…
Lo ocurrido incluso puede ser encuadrado en lo que se conoce en la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional, como desorden procesal, y a tal efecto, es ilustrativa la sentencia de la máxima instancia judicial del país de fecha 16 de Noviembre de 2004, Exp. n° 04-0278 / 04-1061, en el cual se decidió:
…Omissis…
Por lo expuesto, es concluyente que LAS SENTENCIAS ACCIONADAS violan el orden público al infringir el carácter de cosa juzgada del auto definitivamente firme de fecha 17 de julio de 2014, mediante el cual se determinó que el juicio de ejecución de hipoteca continuaría su curso una vez constara en autos la intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. mediante carteles, por lo cual no podría transcurrir lapso procesal alguno previo a dicha actuación, generando tal conducta del juez a través de LAS SENTENCIAS ACCIONADAS una situación de desorden procesal que afecta, sin duda alguna, el debido proceso que le garantiza el artículo 49 constitucional a nuestra mandante.
3. Violación del debido proceso al haberse transgredido los principios de confianza legítima y expectativa plausible.
Del mismo modo, LAS SENTENCIAS ACCIONADAS violan flagrantemente el derecho al debido proceso de CONSORCIO BARR establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al haber sido librado el auto de fecha 17 de julio de 2014 ordenando la intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. a través de carteles, se genera en todas las partes del juicio, lo que en doctrina constitucional es conocido como expectativa plausible y confianza legítima emanada de la actuación del juez, ya que, en acatamiento de la inconstitucional sentencia recurrida ante la máxima instancia jurisdiccional del país, ordenó la intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. a través de carteles.
Sin embargo, violentando la confianza legítima que deriva de tal actuación, procedió a dictar los autos que obligan a nuestra mandante a acudir a esta vía constitucional, toda vez que la grave amenaza que se cierne contra el bien de su propiedad es actual e inminente; desde que se le cercenó del derecho que le reconoce el artículo de 661 del Código de Procedimiento Civil para evitar el embargo de su propiedad. Téngase en cuenta que nuestra representada no es deudora, sino tercera garante y su obligación de garantía concurre hasta el tope máximo por el cual expresamente se obligó en nombre y por cuenta del deudor.
Al haber revocado su propia decisión e incluso, haber desconocido lo dispuesto en el auto complementario de admisión de la demanda de fecha 28 de junio de 2012, en el que ordenó practicar la intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., a través de rogatoria dirigida a los entes jurisdiccionales de las Islas Vírgenes Británicas, en virtud de que el domicilio de dicha empresa se encuentra en las referidas islas y le estableció el término de distancia de 90 días, hoy desconocido por los autos impugnados en amparo, transgredió el juez de la causa la confianza legítima y expectativa plausible que emana de las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, vulnerando así, por vía de consecuencia el debido proceso de nuestra representada a tenor del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo procedente el presente amparo y así respetuosamente lo solicitamos.
…Omissis…
Como consecuencia de todo lo antes expuesto, solicitamos se declare la procedencia del amparo constitucional que por este medio se interpone por violación del principio de confianza legítima y la seguridad jurídica que emana de la expectativa plausible.
4. Violación del debido proceso al no ordenarse la notificación del Procurador General de la República de la medida de embargo en contra de un hotel propiedad de CONSORCIO BARR, el cual se encuentra afectado a una actividad de utilidad pública e interés general.
LAS SENTENCIAS ACCIONADAS violan flagrantemente el derecho al debido proceso de CONSORCIO BARR establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no fue ordenada la notificación del Procurador General de la República del embargo del hotel propiedad de CONSORCIO BARR.
Esta solicitud de notificación fue realizada por CONSORCIO BARR ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia, así como en el acto mediante el cual fue practicada la medida de embargo por parte del Juzgado Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 4 de agosto de 2014, tal y como consta en el expediente AP11-C-2014-001904 llevado por el referido Juzgado Décimo Quinto, las cuales fueron desestimadas, como consta en el acta del embargo en referencia que se anexa en copia simple.
Siendo que el bien sobre el cual recae la medida de embargo es un inmueble en el cual funciona un hotel, tal y como se evidencia del auto de fecha 29 de julio de 2014 que corre inserto al cuaderno de medidas, puede afirmarse entonces que dada la naturaleza de la actividad desarrollada en dicho inmueble por parte de CONSORCIO BARR, el mismo está afectado a una actividad de utilidad pública y de interés general, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, el cual se cita a continuación:
“La actividad turística se declara de utilidad pública y de interés general y deberá estar orientada al mejoramiento de la calidad de vida de las comunidades receptoras. La actividad turística estará sometida a las disposiciones de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, las cuales tienen carácter de orden público.” (Negritas y subrayado nuestro)
Por su parte, el artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 99. Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República. El Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión, o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado.
Adoptadas las previsiones del caso, el organismo correspondiente debe comunicar al Procurador o Procuradora General de la República, quien a su vez debe informar al juez de la causa.”(Negritas y subrayado nuestro)
De igual forma, el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que la falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, es causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador General de la República. Tal disposición legal ha sido ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de dos mil cuatro, Exp. 03-2557, la cual estableció lo siguiente:
“En cuanto a la naturaleza jurídica de dicha obligación, puede señalarse que su incumplimiento afecta al orden público constitucional, debido a que, de conformidad con el artículo 96 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la falta de notificación del Procurador General, así como las notificaciones defectuosas, constituyen causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual puede declararse de oficio por el tribunal. En ese sentido, dicha disposición normativa dispone:
“La falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República".
De esta manera lo entendió esta Sala Constitucional cuando dispuso:
“...Al respecto, se observa que el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que la falta de notificación al Procurador es una causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa que podrá ser declarada de oficio por el Tribunal o a instancia del Procurador.
En el caso de autos, la Sala aprecia que la Procuraduría General de la República solicitó la reposición de la causa al estado de la notificación de la sentencia que dictó, el 27 de febrero de 2002, el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, solicitud que no contó con ningún pronunciamiento judicial. Por tanto, con independencia de la falta de legitimación de la parte actora para la defensa judicial de la República, por cuanto el artículo antes aludido es una norma de orden público, pues busca la preservación de la defensa de los intereses de la República, la Sala pasa al conocimiento de la apelación de autos...” (s. S.C. n° 791/03,14.04. Resaltado añadido).”
En virtud de lo anterior, las sentencias accionadas violan el derecho al debido proceso de CONSORCIO BARR, ya que es procedente la notificación del Procurador General de la República de la medida de embargo ordenada por este Tribunal, siendo que dicha notificación debe ser previa a la ejecución de la referida medida, tal y como se contempla en el artículo 99 eiusdem…” (Copiado textualmente).

3. Pidió:

“…Conforme a las denuncias expuestas en la presente solicitud de acción de amparo constitucional, es concluyente que LAS SENTENCIAS ACCIONADAS violentan los derechos constitucionales de nuestra representada que a continuación se resumen:
1. Violación del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución por cuanto las sentencia accionadas no se apegan a lo establecido en el auto de fecha 28 de junio de 2012, el cual forma parte integrante del auto de admisión de la demanda.
2. Violación del derecho constitucional al debido proceso, artículo 49 de la Constitución, en virtud que fue desconocido el contenido del auto dictado por el Tribunal en fecha 17 de julio de 2014, mediante el cual se ordenó la intimación de BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC. a través de carteles así como por el desorden procesal generado por hechos imputables al juez.
3.- Violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso por haberse transgredido el principio de confianza legítima y expectativa plausible derivado de las actuaciones del juez de las recurridas.
4.- Violación del debido proceso al no ordenarse la notificación del Procurador General de la República de la medida de embargo en contra de un hotel propiedad de CONSORCIO BARR, el cual se encuentra afectado a una actividad de utilidad pública e interés general.
Con fundamento en las razones precedentemente expuestas, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitamos muy respetuosamente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que corresponda conocer la presente solicitud, actuando en sede constitucional, lo siguiente:
1.- ADMITA la presente acción de amparo constitucional y ordene las notificaciones de ley tanto del juez agraviante como a la Dirección Constitucional del Ministerio Público.
2.- ACUERDE la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de los efectos de LAS SENTENCIAS ACCIONADAS y se ordene al Juzgado Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y oficie al Juzgado Decimoquinto de Municipio Ordinario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas notificándole la suspensión de los efectos de LAS SENTENCIAS ACCIONADAS y la consiguiente suspensión de los efectos del írrito acto por el llevado a cabo en fecha 4 de agosto de 2014, así como la suspensión de todas las designaciones que hizo que constituyen sin duda la intervención de la administración de nuestra mandante y de la operadora que no es partes en el juicio en el que se dictaron LAS SENTENCIAS ACCIONADAS, y que cursan en el expediente AP11-C-2014-001904 del referido Juzgado Décimo Quinto de Municipio, y se autorice a mi mandante a retirar de la puerta del Hotel la copia del Acta de Embargo que se colocó en un lugar público.
3.- Declare CON LUGAR la presente acción de amparo constitucional interpuesta por CONSORCIO BARR, y en consecuencia ANULE la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 29 de julio de 2014, en el expediente N° AH16-V-2004-000184, y el auto dictado en fecha 29 de julio de 2014 en ejecución de la referida sentencia, por parte de dicho Juzgado, en el cuaderno de medidas N° AH16-X-2014-000040, declarando la nulidad del embargo ordenado en contra de los bienes de CONSORCIO BARR y de todos los actos cumplidos o por cumplirse en ejecución de LAS SENTENCIAS ACCIONADAS, continuando el curso de la causa en el estado que se encontraba antes de dictar LAS SENTENCIAS ACCIONADAS, esto es, en etapa de publicación de carteles en virtud de que la deudora Barr Hotel Resort INC no está a derecho, sin que ello implique conformidad o convalidación de lo ordenado por la inconstitucional sentencia dictada por el Juez Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 16 de mayo de 2014…” (Copiado textualmente).
II
De la decisión recurrida por vía de amparo constitucional

El 29.07.2014 el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció lo siguiente:

“…Visto el escrito presentado por la ciudadana ELBA IRAIDA OSORIO, Abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 75.438, en su carácter de apoderado judicial de REPUBLIC INTERNACIONAL BANK N.V. (anteriormente denominada BANCO CARACAS N.V.) institución financiera domiciliada en Curazao y constituida según las Leyes de las Antillas Neerlandesas originalmente en fecha 15 de junio de 1998, mediante el cual efectúa consideraciones respecto de las actuaciones del ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058, como representante legal de la parte codemandada en al presente causa, la sociedad mercantil BARR HOTEL RESORT INVESTIMENT INC, la cual -según se señala- se encuentra intimada, con vista a las actuaciones efectuadas por el señalado ciudadano ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que intimada la parte demandada y habiendo transcurrido el lapso de Ley para pagar o acreditar el pago de las cantidades intimadas, sin haberlo efectuado, solicita se decrete el embargo ejecutivo sobre el bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria.
Este Tribunal antes de proveer lo solicitado, previamente pasa a efectuar la enumeración de actos procesales que constan en el presente expediente, a los fines de ordenar las actuaciones del mismo, para lo cual señala:
PRIMERO: La presente demanda fue incoada en el año 2004, por BANCO CARACAS N.V. contra CONSORCIO BARR S.A. Mediante auto de fecha 13 de junio de 2008, se declaró improcedente la solicitud de reposición de la causa efectuada por la parte demandada, por falta de intimación de la Deudora Principal Sociedad Mercantil BARR HOTEL RESORT INVESTIMENT INC. Dicha decisión fue recurrida por la parte accionada.
SEGUNDO: Mediante sentencia de fecha 19 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se ordenó reponer la presente causa al estado de emitir un nuevo decreto de intimación que incorporara a la sociedad mercantil BARR HOTEL RESORT INVESTIMENT INC, como deudora principal. Con vista a ello la accionante reformó su demanda, incluyendo a la señalada empresa. En consecuencia, mediante auto de fecha 24 de febrero de 2012, este Tribunal admite la reforma de la demanda, señalando:
En cumplimiento a la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual, dicho Tribunal repone la presente causa al estado de emitir un nuevo decreto de intimación que incorpore a la sociedad mercantil BARR HOTEL RESORT INVESTIMENT INC, y así como también, visto el escrito de reforma de la demanda, presentado en fecha 19 de enero de 2012, por la representación judicial de la parte actora, este juzgado LA ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria al orden público o a alguna disposición expresa de Ley, en consecuencia, intímese a las Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A. sociedad mercantil constituida en la Republica Bolivariana de Venezuela, según consta de Documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18 de diciembre de 1990, bajo el Nº 27, Tomo 113-A-Sgdo C corporación constituida bajo las leyes de las islas Vírgenes Británicas, territorio autónomo del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. la primera de estas, que sea intimada en la persona de su presidente, ciudadano CARLOS LUÍS BARRERA BERMEJO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 3.314.979 y/o en la persona de su vicepresidente, ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058, y la segunda de estas, que sea intimada en la persona de su director LAUTARO BARRERA BERMEJO, antes identificado, para que comparezcan por ante este Juzgado, dentro de los TRES (3) DÍAS DE DESPACHO siguientes a la constancia en autos de su intimación, entre las horas comprendidas de 8:30 a.m. a 3:30 p.m., para que pague o acredite haber pagado las siguientes cantidades: PRIMERO: la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 25.000.000,00), cantidad que equivale a CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs 107.500.000,00), a razón de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs 4,30) por dólar, por concepto de capital vencido, liquido y exigible, adeudado por las demandadas. SEGUNDO: la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 31.779.513,89), cantidad que equivale a CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs 136.651.909.07), a razón de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs 4,30) por dólar, por concepto de los intereses compensatorios, devengados desde el día 30 de octubre de 2001, calculados a la tasa convenida (antillas Holandesas) del doce y medio por ciento (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, hasta el día 19 de enero de 2012. En cuanto a los intereses que se sigan generando hasta la fecha definitiva del pago, este juzgado excluye los mismos, por cuanto no son cantidades liquidas exigibles, y se pronunciara en cuanto los mismos en la eventual sentencia definitiva en caso de producirse oposición a la intimación; en lo referente a la indexación o corrección monetaria, se hará el pronunciamiento respecto a su procedencia en la eventual sentencia; Con respecto a las costas y costos, como quiera que la actora no señala expresamente en su petitorio monto especifico por tal concepto, el Tribunal se abstiene de fijar monto alguno para ser cobrado en el presente decreto intimatorio, todo ello sin perjuicio de que la parte actora pueda intentar por vía autónoma el cobro referente a las costas procesales. Apercibido que, en caso de no comparecer en el lapso señalado se procederá a su ejecución y que, dentro de los OCHO (08) DÍAS SIGUIENTES a su intimación y que la misma conste en autos, podrá hacer oposición al pago de la suma que se le intima.
TERCERO: Ordenada la citación de las codemandadas, se efectuaron las actuaciones correspondientes para intimar a CONSORCIO BARR S.A. y BARR HOTEL RESORT INVESTIMENT INC, esta última por vía rogatoria por encontrarse domiciliada fuera del territorio nacional conforme auto de fecha 28 de junio de 2012.
Mediante escrito de fecha 11 de octubre de 2013, la representación judicial de la parte actora, solicita la intimación mediante carteles publicados en prensa, de conformidad con las disposiciones del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil de la codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., lo cual fue negado mediante auto de fecha 18 de octubre de 2013 ratificándose el contenido del auto de fecha 28 de junio de 2012.
CUARTO: Del referido auto anteriormente transcrito, la accionante recurrió en apelación, siendo oída en un solo efecto, fueron remitidas las copias certificadas de lo conducente, correspondiéndole el conocimiento del recurso al Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
QUINTO: Mediante sentencia de fecha 15 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien decidió el recurso de apelación propuesto, mientras se encontraba en curso la incidencia de recusación contra el Juez Séptimo Superior, ordenó en su dispositiva, en el particular “Tercero” la citación de la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, mediante cartel de citación previstos en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Recibida las resultas de la apelación en fecha 15 de julio de 2014, este Tribunal le da entrada y curso legal correspondiente el día 17 del mismo mes y año, ordenando lo siguiente:
“(…) toda vez que la presente causa se tramita el procedimiento de ejecución de hipoteca, corresponde en el caso de marras, es la notificación una intimación conforme las previsiones contenidas en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no obstante, se constata que el Tribunal Superior ordeno la citación mediante carteles conforme lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y no existiendo aclaratoria de sentencia que corrija tal situación este Tribunal a los fines de respetar el debido proceso y legítima defensa de las partes, ordena la intimación de la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, conforme las previsiones contenidas en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, la cual se efectuará en forma conjunta con los carteles ordenados por el Tribunal Superior, por lo que una vez cumplidos ambos tramites y vencido el lapso de mayor tiempo señalado en la Ley entre estas dos publicaciones (en este caso sería los carteles ordenados en el artículo 650 eiusdem) el expediente seguirá su curso conformes las previsiones del procedimiento de ejecución de hipoteca y así se declara.
Como consecuencia, conforme lo anteriormente señalado, este Tribunal deja sin efecto las actuaciones referidas a la rogatoria librada tendiente a lograr la citación personal la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC y así se declara. (…)”
Ahora bien, efectuado un parcial recuento de las actuaciones relacionadas con las providencias que contendrá el presente auto, pasa este Juzgador a hacer las siguientes consideraciones:
1- En la resultas de la apelación tramitada ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibida el día 15 de julio de 2014, con auto de entrada ante este Despacho en fecha 17 del mismo mes y año, este Tribunal constata en su contenido, la existencia de la tramitación de posiciones juradas, en la cual el absolvente de la misma fue el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058, quien entre otras posiciones absueltas se evidencia las siguientes:
-SEXTA PREGUNTA, señalo que es cierto que en el Registro Electoral señaló que estaba domiciliado en Venezuela.
-NOVENA PREGUNTA, señaló que es cierto que es vicepresidente de CONSORCIO BARR S.A.
-DÉCIMA PREGUNTA, Señalo que es cierto que tiene conocimiento que cursa ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, juicio de ejecución de hipoteca incoado por BANCO CARACAS N.V., contra la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC.
2- Que al haberle dado entrada a dichas actuaciones en fecha 17 de julio de 2014, todos los efectos jurídicos que se desprende de la misma, incidieron en el juicio principal a partir de esa fecha exclusive.
Así las cosas es menester aclarar la situación jurídica de la actuación del ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058, en relación a la eventual intimación de la parte codemandada Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, para lo cual se observa:
La Sala de casación Civil de Nuestro Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia de fecha 24 septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, señaló lo siguiente:
“(…) citación tácita. La intención del legislador al establecer este principio fue la de omitir el trámite formal de la citación, el cual tiene por objeto poner al demandado en conocimiento del juicio, o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento, cuando de las mismas actas del proceso consta, por haber realizado alguna actuación la parte o su apoderado, que la accionada está enterada de la demanda contra ella incoada.
A los procedimientos intimatorios le es aplicable el efecto de la citación presunta, por ser plenamente asimilable.
Así, en sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2000 (Alesandro Sergio Odoardi, contra Inversiones Bahía Mágica, C.A., exp. N° 00-194), la Sala estableció que resultaría contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal, realizar todos los actos tendientes a lograr la intimación, cuando de las actas procesales pueda constatarse que la parte intimada con su actuación, ya está en conocimiento de la orden de pago emitida por el juez a través del respectivo decreto de intimación, con lo cual debe considerarse que el acto logró el fin para el cual estaba destinado. Los efectos de la citación presunta son plenamente asimilables a los de la intimación presunta y en virtud de ello, el supuesto contenido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad, resulta aplicable al procedimiento de intimación. (Negritas de la Sala).
Al reiterar el criterio jurisprudencial que antecede considera la Sala, que el mandatario judicial, no requiere facultad expresa para darse intimado, esta Sala, en sentencia del 21 de julio de 1999, (Fondo para la Construcción de los Servicios Urbanísticos de Las Lomas, Condominio Privado contra Inversiones M.C.S.F., C.A.), estableció lo siguiente:
‘...No existe una norma procesal que le de un tratamiento especial a la intimación, exigiendo facultad expresa, individual y autónoma en el poder, que distinga de la facultad expresa para darse por citado que sí esta claramente contenida en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, debe en consecuencia, aplicarse la disposición contenida en el artículo 154 ejusdem, y determinarse en el presente caso, que los representantes judiciales de la demandada sí estaban autorizados en el poder para darse por intimado y oponerse al procedimiento de ejecución de Hipoteca. En otras palabras, si la ley tan sólo exige facultad expresa para darse por citado, y nada señala en cuanto a la intimación, tomando en cuenta que el poder analizado expresa claramente la potestad de darse por citado, debe aplicarse entonces, el contenido del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, para entender que el mencionado poder faculta a los referidos abogados para darse por intimados y para todas aquellas actuaciones procesales que sean necesarias en ese juicio y que no estén expresamente exigidas como de obligatoria mención expresa...´
Al reiterar el criterio jurisprudencial que antecede considera la Sala, que el mandatario judicial, no requiere facultad expresa, para darse por intimado pues tal interpretación resultaría opuesta al contenido del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil y constituiría una formalidad no esencial; por tanto, al otorgarle el mandante facultad a su apoderado para darse por citado, debe entenderse que tiene facultad para darse por intimado.
En consecuencia, si en casos como el de autos se evidencia de las actas del expediente, que el apoderado de la parte demandada -con facultad para darse por citado ha estado presente en algún acto del proceso o ha realizado alguna diligencia en el juicio, antes de que se produzca su intimación deberá considerarse tácitamente intimado, y le será aplicable lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.
Estas razones son suficientes para establecer que en el presente asunto, debe considerarse válida la intimación tácita del último de los demandados, por habérsele otorgado al abogado Pedro Luis Bastardo Vallenilla, facultad para darse por citado.
Por los motivos expresados, considera este Alto Tribunal que la recurrida no violó las normas denunciadas como infringidas, al negarse a declarar la nulidad de la sentencia del a-quo y reponer la causa al estado de que intimara al ciudadano Hernán Rosales Hernández, pues como antes se indicó, al actuar su representante judicial para consignar su mandato judicial y oponerse al decreto, se dio por intimado tácitamente,
A tenor de la jurisprudencia anteriormente transcrita de la cual este Tribunal se hace eco, es necesario determinar los siguientes conceptos a fin de determinar el alcance de la actuación efectuada por el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO (anteriormente identificado), ante el Juzgado Superior Séptimo, para lo cual se observa:
En primer término, la jurisprudencia señala que la intimación tácita se asimila a los efectos de la citación tácita, contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, por lo que señala que el apoderado de la parte intimada con facultades para darse por citado al efectuar cualquier actividad en el procedimiento queda intimado aún cuando no se señale en el poder que deba tener facultad expresa para darse por intimado. En este orden de ideas y conforme al aforismo de el que puede lo mas puede lo menos, en el caso de marras, actuó dentro de una incidencia del presente juicio el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, señalado en los instrumentos fundamentales de la acción como Director de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, quien obligó a la empresa señalada como deudor principal en la negociación objeto de la presente acción, concluyéndose que si un apoderado en los términos señalados, queda tácitamente intimada, más aún, aquel quien pudiera otorgar dicho poder y así se declara.
Por otra parte, en materia mercantil el artículo 1.098 del Código de Comercio señala:
“La citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus funcionarios investidos de su representación en juicio. (…)”
Ahora bien, se constató de autos que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, reconoció en las posiciones juradas evacuadas ante el Tribunal superior, que el mismo es el vicepresidente de la codemandada CONSORCIO BARR S.A. y que esta en conocimiento de la existencia del presente juicio. Por otra parte, tal y como ya quedó señalado en la admisión de la reforma de la demanda se ordena la citación de la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, en la persona de su Director, el mismo ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, quien fue, según se constata de los instrumentos que acompañan la demanda quien obligó a la referida sociedad mercantil, constituyéndose en la deudora principal de la negociación de cuya garantía hipotecaria es demanda su ejecución.
En este orden de ideas, quedó constatado de las resultas de la apelación las siguientes situaciones:
a- Que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058, se hizo presente en el acto de posiciones juradas ante el Juzgado Séptimo Superior, quien conoció como Tribunal de Alzada, una incidencia ocurrida en el presente juicio, y así se declara
b- Que en la posición jurada “NOVENA” señaló que era vicepresidente de la Sociedad Mercantil CONSORCIO BARR S.A., y así se declara
c- Que tenía conocimiento del presente juicio tramitado antes este Juzgado en el presente expediente, y así se declara.
Así las cosas, conforme la jurisprudencia y norma anteriormente referidas, a consideración de este Tribunal la parte codemandada Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, se encuentra en conocimiento del presente juicio y a través de las actuaciones desglosadas, debiendo ser considerada que la señalada codemandada se encuentra a derecho por las actuaciones de su Director, ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, quien como ya quedó sentado fue quien constituyó a su representada como deudora principal de la negociación, y así se declara.
3- Que como consecuencia de lo expuesto, tanto la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A. como la Sociedad Mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, se encuentran plenamente a derecho en la presente causa, y así se declara.
4- Que la apelación ejercida y conocida por el Tribunal Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, versó sobre el punto referido a que si la intimación de la codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, podría ser o no efectuada mediante carteles conforme las disposiciones del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue negado ratificándose la intimación personal de ésta, en las Islas Vírgenes Británicas a través de actuaciones vía rogatoria libradas al ente correspondiente de ese país. En tal sentido habiendo el Tribunal superior constatado que el vicepresidente de la empresa en cuestión, ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058, tiene su domicilio constituido en Venezuela, ordenó su citación mediante carteles publicado en prensa conforme las disposiciones del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, de lo cual resulta las siguientes consideraciones:
a- Que el ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, no obstante quedó a derecho en el presente juicio al agregarse las actuaciones correspondientes al expediente principal, el Tribunal de Alzada no hizo pronunciamiento sobre tal situación limitándose únicamente al tema sometido a su consideración, sobre si era o no procedente la citación por carteles del representante de la codemandada y así se declara.
b- Que ante el Tribunal Superior se comprobó que el referido ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, tiene domicilio constituido en Venezuela, por lo que la decisión dictada dentro de los límites del tema sometido a su consideración, ordeno su citación no mediante cartel de intimación conforme disposiciones del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, sino conforme a las disposiciones citación por carteles contenido en el artículo 223 eiusdem, referida a carteles de citación de personas dentro de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara.
c- Que no obstante la citación mediante carteles de conformidad con las disposiciones del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, no son aplicables en el presente caso por ser un procedimiento de ejecución de hipoteca, este Tribunal a los fines de mantener el derecho a la defensa y tutela judicial efectiva ordenó, no solamente en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior, la citación del referido ciudadano mediante carteles publicados conforme disposiciones del artículo 223 eiusdem, sino que a los fines de mantener el debido proceso y legitimo derecho a la defensa ordenó la correspondiente intimación de la parte codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC (la cual se encuentra a derecho) mediante carteles publicados conforme disposiciones del artículo 650 eiusdem, por lo que la parte demandada tiene garantizada, a su favor, la mayor publicidad posible del presente juicio, a los fines del ejercicio de sus derechos conforme las disposiciones del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Ahora bien, conforme todas las consideraciones anteriormente señaladas pasa este Tribunal a decidir respecto de la solicitud de medida cautelar ejecutiva solicitad por la representación judicial de la parte actora, para lo cual observa:
Considerando que la parte accionada, las sociedades mercantiles CONSORCIO BARR S.A., y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., se encuentran a derecho en la presente causa, así las cosas, se observa que el auto de admisión de la demanda señala:
“(…) intímese a las Sociedades Mercantiles CONSORCIO BARR S.A. sociedad mercantil constituida en la Republica Bolivariana de Venezuela, según consta de Documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18 de diciembre de 1990, bajo el Nº 27, Tomo 113-A-Sgdo y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC corporación constituida bajo las leyes de las islas Vírgenes Británicas, territorio autónomo del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. la primera de estas, que sea intimada en la persona de su presidente, ciudadano CARLOS LUÍS BARRERA BERMEJO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 3.314.979 y/o en la persona de su vicepresidente, ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad numero V-5.252.058, y la segunda de estas, que sea intimada en la persona de su director LAUTARO BARRERA BERMEJO, antes identificado, venezolano, mayor de edad, de este domicilio , antes identificado, para que comparezcan por ante este Juzgado, dentro de los TRES (3) DÍAS DE DESPACHO siguientes a la constancia en autos de su intimación, entre las horas comprendidas de 8:30 a.m. a 3:30 p.m., para que pague o acredite haber pagado las siguientes cantidades: PRIMERO: la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 25.000.000,00), cantidad que equivale a CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs 107.500.000,00), a razón de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs 4,30) por dólar, por concepto de capital vencido, liquido y exigible, adeudado por las demandadas. SEGUNDO: la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 31.779.513,89), cantidad que equivale a CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs 136.651.909.07), a razón de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs 4,30) por dólar, por concepto de los intereses compensatorios, devengados desde el día 30 de octubre de 2001, calculados a la tasa convenida (antillas Holandesas) del doce y medio por ciento (12,5%) anual sobre la base de un (1) año de 360 días y doce (12) meses de 30 días, hasta el día 19 de enero de 2012. (…)”
En este orden de ideas, conforme el auto de admisión parcialmente transcrito, la parte demandada por encontrarse a derecho debió efectuar las actuaciones pertinentes, conforme lo ordenado en el artículo 662 del Código de procedimiento civil. y así se declara.
Por otra parte, se constata que la presente causa inició desde el año 2004, encontrándose desde un principio intimada la empresa CONSORCIO BARR S.A. de la cual se señaló desde un principio que ésta se encontraba representada por su presidente, ciudadano CARLOS LUÍS BARRERA BERMEJO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 3.314.979 y/o en la persona de su vicepresidente, ciudadano LAUTARO BARRERA BERMEJO, quedando demostrado igualmente, que dichos ciudadanos son hermanos; Igualmente se constató que el último de los ciudadanos nombrados era igualmente señalado como Director la codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, resultado de autos que el mismo con el carácter detentado fue quien obligo como deudora principal a dicha sociedad mercantil. En este orden de ideas, no escapa de las máximas de experiencia que entre ambas empresas existe una intima relación jurídica, no solo por ser una la deudora principal del presente juicio y la otra tercera garante hipotecaria de la primera, sino que existe además una relación entre los nombres que llevan ambas empresas, existiendo igualmente dentro de la junta directiva de ambas empresas una persona en común que las representa, por lo que es casi imposible suponer que desde la fecha de la citación de la empresa CONSORCIO BARR S.A. e inclusive desde la reforma de la demanda y su nueva admisión en el año 2008, en la que se incluyó como codemandada a la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, que esta última no estuviese en conocimiento de la existencia de la presente demanda, creándose situaciones que pudieran perjudicar las resultas del juicio. Ahora bien, partiendo de este punto y aunado al hecho, como ya quedó sentado, de que ambas codemandadas se consideran a derecho en el presente juicio y en conocimiento pleno de las particularidades del mismo, éstas debieron efectuar las actuaciones señaladas en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, lo cual habiéndose verificado el lapso para ello, no consta de autos el cumplimiento de tales actuaciones, por lo que tal conducta omisiva conlleva a este Tribunal a efectuar las siguientes consideraciones respecto del procedimiento incoado y la procedibilidad de la medida ejecutiva solicitada por la accionante.
En este sentido, es menester determinar la naturaleza del presente procedimiento y sus características, para lo cual se observa el contenido doctrinal esgrimido por el autor Arquímedes Enrique González, en su obra “JUICIOS EJECUTIVOS”, paginas 7al 13, en las que señala:
“4. La Acción Ejecutiva:
La acción ejecutiva como hemos señalado, ha sido ubicada acertadamente por la doctrina, en la clasificación que se considera por la naturaleza del proceso. O sea, ha sido anexada a las acciones consideradas de carácter procesal.
Para Wach, citado por Cuenca, se debe este tipo de clasificación –que incluye las denominadas acciones y sentencias: declarativas, constitutivas y de condena, que aluden- “a la sentencia definitiva estimatoria de la demanda. Posteriormente, a esta clasificación se le agregan la cautelar y la ejecutiva, destinadas a asegurar las resultas de la sentencia.
Modernamente se ha considerado a la acción ejecutiva una acción desglosada de la llamada acción de condena, considerándosele, a su vez, de naturaleza “híbrida”, acercándose mas a las sustanciales que a las procesales . Sostiene Calamandrei que una primera división de las acciones es aquella que se refiere a los dos tipos de proceso: el de cognición y el de ejecución, correspondiéndole al cognoscitivo las denominadas acciones declarativas y al segundo, o sea, al de ejecución, las acciones ejecutivas.
Para Cuenca desde otro punto de vista, a la acción ejecutiva le ha sido negada su naturaleza procesal, ‘porque no se propone un pronunciamiento del Juez sino un resultado material tangible’ (…)
5. Características del Proceso Ejecutivo.
(…) el proceso de cognición versa sobre una pretensión discutible y precisamente por serlo, exige un conocimiento previo. En cambio el de ejecución actúa sobre una pretensión indiscutible y se endereza rectamente a lograr que sea satisfecha; por eso cuando exceda de este propósito, por muy limitadas que sean las fronteras del conocimiento, rebasa el campo de la ejecución rectamente entendida. De lo expuesto se deduce las siguientes conclusiones:
a) Que el proceso de ejecución las pretensiones del actor han de fundarse en un título, que por su sola apariencia dispense de entrar en la fase de discusión y presente como indiscutible, al menos por el momento, el derecho a obtener la tutela jurídica.
b) B) Se caracteriza también el proceso de ejecución porque su finalidad exclusiva es la de actuar un derecho ya reconocido, por medio mas o menos perfecto, con el propósito de reparar una violación de determinadas por el que las contrajo o fue constreñido a su cumplimiento (…)
5.1 Finalidad Característica del Proceso
Tal como lo expone Carnelutti, consiste en procurar al titular del derecho subjetivo o del interés protegido la satisfacción sin o contra la voluntad del obligado.
(…)
De allí la noción que de ejecución nos da Carnelutti: `Cuando no se trata de ya de pretensión discutida –dice- sino de pretensión insatisfecha, para que se alcancen entonces los fines del orden jurídico es necesaria, no la formación, sino la afectación del mandato’ De tal manera que en este caso, al proceso o a la conjunción de actos para la afectación del mandato, se le llama ejecución.
Cuando Carnelutti abunda en las diferencias existentes entre el procedimiento ordinario y el de ejecución considera así mismo, que no sería temerario en subrayar tal diferencia mediante la antítesis entre la razón y la fuerza: ‘aquella es el instrumento del proceso jurisdiccional y hasta del proceso ejecutivo’ y agrega ‘De este modo se comprende también la subordinación normal del segundo al primero, por cuanto que hasta que no se haya establecido la razón no debe ser usada la fuerza’.
(…) .
De la misma manera que citó lo anterior, también debemos tener presente el carácter coactivo que posee la acción ejecutiva y que tal carácter le nace de lo derecho a la ejecución forzosa. De allí que las defensas y excepciones que puedan ejercerse contra ella, estén profundamente limitada (…) En cada procedimiento ejecutivo contemplado por nuestro CPC, las oposiciones se encuentran reducidas. La comisión redactora del nuevo ordenamiento procesal se hace eco de esto al admitir que “en las formas legales vigente del juicio ejecutivo en su distintas facetas no responde a su finalidad y naturaleza”
Por otra parte el autor Hugo Alsina, en su obre “Juicios Ejecutivos y de Apremio, medidas precautorias y tercerías”, tomo 2, título: Proceso de Ejecución pags. 586 y 587, tomando como derecho comparado los conceptos que emite, señala:
“3.3.1.2.1. Conocimiento y Ejecución
a) En tanto que el proceso de ejecución tiene por objeto la actuación práctica de la voluntad de la ley, parece evidente la necesidad de investigar previamente la existencia de esa voluntad. Mientras que la voluntad abstracta se presume conocida de todos porque esta expresada en la ley (CC, art.20), la voluntad concreta solo puede ser declarada después de verificarse la situación de hecho que aquélla supone, El proceso de ejecución se presentaría así como una continuación del proceso de conocimiento, y constituiría la etapa final de una actividad encaminada a la realización del derecho.
b) Sin embargo, esta conclusión es inexacta, porque el proceso de ejecución no es consecuencia necesaria del proceso de conocimiento, como lo prueba el hecho de que haya sentencias que no se ejecutan; ni el proceso de conocimiento es antecedente necesario del proceso de ejecución, ya que este puede tener por base un acto jurídico al que la ley atribuye efectos análogos a los de la sentencia, como los títulos ejecutivos extrajudiciales. El proceso de conocimiento solo se vincula con el de ejecución en cuanto se propone a crear un título ejecutivo mediante una sentencia de condena.
c) de ello se deduce la autonomía del proceso de ejecución respecto del proceso de conocimiento, que se hace mas evidente en algunas legislaciones como la alemana, la francesa y la italiana, antes de la reforma, en las que, como hemos visto, el procedimiento se confía a órganos independientes del judicial. El proceso de ejecución es un medio autónomo para la realización del derecho con carácter definitivo en la ejecución de sentencia y provisional en ejecución de títulos extrajudicial, que se rige por principios y normas propias (…)
3.3.1.2.2 Acción Ejecutiva
a) La autonomía del proceso de ejecución tienen su primera manifestación concreta en la naturaleza de la acción ejecutiva. De acuerdo con el principio dispositivo que inspira el régimen procesal en materia civil, el órgano jurisdiccional no actúa de oficio en el proceso de ejecución , sino a pedido de un acreedor que ejercita la acción emergente de un titulo ejecutivo, pero la acción ejecutiva puede tener su origen en un título distinto de la sentencia, y, por consiguiente, puede faltar el proceso de conocimiento, de donde resulta que la acción ejecutiva es independiente de la relación jurídica sustancial y se acuerda al poseedor de un título ejecutivo, con prescindencia de toda consideración sobre la legitimidad del derecho que se pretende hacer valer. Puede así darse el caso de una acción ejecutiva válida sin que el ejecutante tenga derecho alguno.
b) esto no se advierte al ejecutarse una sentencia de condena, en razón de que la ha precedido el examen de la legitimidad de la relación sustancial, sobre la cual el deudor no puede ya promover cuestión alguna porque se lo impide la cosa juzgada. En virtud de la declaración que el juez hace en la sentencia, el crédito queda reconocido definitivamente y determinada las personas del acreedor y deudor, que, en el proceso de ejecución, toman el nombre de ejecutante y ejecutado, respectivamente.
Es por ello que en la ejecución de sentencia el código solo permite al ejecutado oponer excepciones procesales (falsedad de la ejecutoria, o sea la inhabilidad del título por falta de un requisito formal) y excepciones sustanciales posteriores a la sentencia (prescripción de la ejecutoría, pago …)
C) Por el contrario, ello es evidente en la ejecución de títulos convencionales. Aquí falta la declaración judicial, pero existe el reconocimiento del crédito por el deudor, por lo que la ley presume su legitimidad. De allí que la ejecución proceda con la sola exhibición del título en el que conste la obligación de dar una suma líquida y exigible (…).
Contra la ejecución, y dentro del mismo procedimiento, el ejecutado puede oponer al ser citado de remate las excepciones que taxativamente (…) pero es necesario tener en cuenta un distingo fundamental: el ejecutado debe oponer las excepciones de carácter procesal (incompetencia, falta de personaría, falsedad, inhabilidad, etc.) y puede oponer las de carácter sustancial (pago, prescripción quita etc.)
Así las cosas, los procedimientos ejecutivos, como el caso de la ejecución de hipoteca que nos ocupa, se adecua a la búsqueda de la eliminación de trabas para el logro de la ejecución forzosa de circunstancias que entraban el proceso cuando la pretensión reclamada reúna determinadas condiciones formales y sustanciales, siendo la característica fundamental del juicio ejecutivo en la eliminación total del procedimiento cognoscitivo, no obstante a ello, no existe un procedimiento ejecutivo puro, por lo que citando a Cuenca, que la acción ejecutiva “no es propiamente una acción procesal sino una forma especial de proceso y es mas lógico aludir a procesos ejecutivos”.
Ahora bien, con respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca la parte demandada una vez a derecho, tiene un lapso de tres días para pagar las cantidades que se les intime, de modo que se procederá al embargo del inmueble hipotecario al cuarto día siguiente a aquel que conste en autos su intimación, esto es, al día siguiente del vencimiento del término del cual la parte demandada debe pagar las cantidades por las cuales se les haya intimado y, estos no acreditaren haber pagado tales cantidades. Así se continúa el procedimiento como en ejecución de sentencia hasta que deba sacarse a remate el inmueble suspendiéndole en este estado en el caso de que se hubiere efectuado oposición a que se refiere el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, siguiéndose con el procedimiento ejecutivo dependiendo de las resultas de la oposición propuesta.
Así es como en el mismo procedimiento se abre un segundo término de ocho días (independiente del término de tres días para acreditar el pago de lo intimado) contados a partir de su intimación, donde la parte demandada tiene la oportunidad de ejercer la oposición correspondiente para alegar alguno de los motivos que señala el artículo 663, entendida esta como la oportunidad real para ejercer su contradictorio que se traduce en su legitimo derecho a la defensa dentro del procedimiento analizado y la oposición de las cuestiones previas conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil., no teniendo después de dicho lapso otra oportunidad para ejercer defensas respecto de su intimación. De allí que nuestro Máximo Tribunal de la República considera que la oposición no se refiere a una simple contestación como en el juicio ordinario, sino que además de oponer cuestiones previas sus defensas deben circunscribirse a las causales únicas establecidas en la propia Ley y el juez examinar su admisibilidad, sin posibilidad de poder extender su defensa en alegatos diferentes a los tasados en la Ley, ni reconvenir, toda vez que el espíritu y naturaleza ejecutiva de la acción propuesta no lo permite.
En consecuencia, con vista a la naturaleza ejecutiva del procedimiento de ejecución de hipoteca, la ejecución del proceso debe continuar y considerar procedente el supuesto de hecho contenido en la norma del articulo 662 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se procederá al embargo del inmueble (cuyo decreto se efectuará en el cuaderno correspondiente), y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble, debiéndose suspender el procedimiento en dicho estado si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663 eiusdem y así se declara.
Señalada la naturaleza de la presente acción este Tribunal, considera necesario analizar la situación de incertidumbre en el procedimiento con vista a la sentencia del Juzgado Superior Noveno, en la que se ordena citar mediante carteles conforme las previsiones del artículo 223 de la Norma Adjetiva, a la codemandada empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, la cual a criterio de este Tribunal, junto con la codemandada CONSORCIO BARR S.A., se encuentran a derecho para la secuela del procedimiento, toda vez que considerar lo contrario no solo iría en contrariedad con el espíritu del procedimiento ejecutivo, sino que se le causaría un daño mayor a la parte accionante, cuya pretensión se ha visto diluida por el transcurso del tiempo, cuando se evidencia que dicha demanda de Ejecución de Hipoteca se interpuso desde el año 2004, pasando mas de diez (10) años hasta el día de hoy, no obstante a ello, considera sin embargo este Juzgador que ante tal incertidumbre jurídica generada por el juzgado de alzada Superior Noveno, respecto a la orden para la citación de la codemandada la empresa BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, mediante carteles publicados en prensa conforme las disposiciones del artículo 223 del Código de procedimiento Civil, así como la intimación de la señalada empresa, mediante carteles publicados en prensa conforme las disposiciones del artículo 650 eiusdem, considera prudente este Juzgador que en aras de garantizar el derecho a la defensa de la empresa codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC, dichos trámites deben ser dispuestos a los fines conforme lo establecido en el artículo 663 de la norma Adjetiva, y así se declara.
En consecuencia, este Tribunal una vez conste en autos el cumplimiento de los trámites destinados para ambos carteles y vencidos los lapsos que éstos prevén, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Superior de fecha 16 de mayo de 2014, quien no advirtió nada respecto a la citación tacita de la codemandada BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC iniciará el lapso de oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 663 eiusdem, para que proceda la demandada a hacer la oposición correspondiente que ha bien tengan en efectuar.
Por último, los codemandados podrán antes del termino previsto en la Ley para las publicación, consignación y fijación de los carteles ordenados a publicar efectuar sus respectivas oposiciones, por lo que el lapso de ocho días para ello iniciará a la constancia de autos, exclusive, de la última actuación que ambos codemandados, conjunta o separadamente efectúen a los autos y así se declara. A los fines de cumplir lo ordenado se ordena abrir el cuaderno de medidas correspondiente. Cúmplase.…”. (Copiado textualmente).

III
Opinión del Ministerio Público

En día cinco (5) de noviembre de 2014, la representación del Ministerio Público, expresó sus alegatos y argumentos en forma escritas, de la forma siguiente:

“…Determinado lo anterior, se observa que en la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2014, hoy recurrida, el Juez Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, indicó que había operado la citación tácita de la empresa Barr Hotels Resort Investiment INC., desde el momento de haberse agregado en fecha 17 de julio de 2014, las resultas de la incidencia proveniente del Juzgado Séptimo Superior, y que por lo tanto, i) ambas empresas codemandadas se encontraban a derecho; ii) Que había transcurrido desde el 17 de julio de 2014, el lapso establecido en el articulo 662 del Código de Procedimiento Civil, sin que las partes hayan realizado actuación alguna; iii)Ordenó el embargo del bien hipotecado del tercero garante la empresa Consorcio Barr; iv) Ordenó la intimación de la empresa Barr Hotels Resort Investiment INC., mediante carteles conforme a los artículos 223 y 650 del Código de Procedimiento Civil, y que una vez constaran en autos dichas actuaciones, iniciaría el lapso de oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 663 eiusdem, para que procedan las empresas codemandadas a hacer la oposición correspondiente que ha bien tengan en efectuar.
De lo anterior se evidencia, que el Juez recurrido consideró notificadas tácitamente la empresa Barr Hotels Resort Investment Inc, desde el 17 de julio de 2014, fecha en la cual fueron agregados a los autos las resultas de la Incidencia proveniente del Juzgado Séptimo Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual absolvió posiciones juradas el ciudadano Lautaro Barrera Bermejo, y que por lo tanto, ya había transcurrido el lapso previsto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, para que el deudor o el tercero acreditara el pago de la deuda; no obstante, no los consideró notificados a los efectos de la oposición al embargo prevista en el artículo 663 ejusdem, para lo cual, ordenó su citación mediante Carteles, ocasionando de esta manera una incertidumbre para ambas partes, quienes debían interpretar lo decidido, considerando quizás que estaba citada la referida empresa únicamente para acreditar el pago de la deuda, sin embargo, no lo estaba para las actuaciones subsiguientes.
Ante tal situación, debe traerse a colación lo que ha establecido la jurisprudencia respecto al derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual ha sido pacífica y reiterada en señalar que debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, por cuanto, ambos forman un todo, cuyo fin ultimo es garantizar el acceso a la justicia y a la obtención de tutela judicial efectiva, en el menor tiempo posible.
Por lo tanto, la garantía de la tutela judicial efectiva, guarda estrecha relación con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y que serán las leyes procesales las que garanticen un proceso transparente e idóneo, bajo el imperio del estado de derecho, y este se cristaliza al ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente y la obtención de la tutela judicial efectiva, la cual, en palabras del autor Humberto Bello Tabares, se encuentra principalmente encausada a preservar el derecho de los particulares frente a los órganos del poder público, y principalmente frente al aparato jurisdiccional, de que le será aplicado el procedimiento previsto en la ley para el caso particular, a fin de que cada individuo pueda anticiparse al tratamiento que recibirá para la resolución de su problema sea cual sea su situación por parte de los Tribunales de justicia, los cuales no podrás decidir de manera arbitraria el procedimiento aplicable al caso concreto, sino debe apegar su actividad -so pena de incurrir en la violación de los derechos de rango constitiucional- a los procedimientos establecidos en la ley, es decir; la garantía al debido proceso se encuentra dirigida a proteger al administrado de los posibles excesos en el ejercicio del poder por parte del órgano jurisdiccional.
Conforme a lo anteriormente señalado, resulta evidente para quien suscribe, que mediante la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2014, por el Juez Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito Y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuó fuera del ámbito de su competencia, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, por lo que si bien es cierto, los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir la causa sometida a su conocimiento y de igual forma disponen de su amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento no es menos cierto que tienen como fin esencial garantizar el acceso a la justicia y la obtención de la tutela judicial efectiva, a través de un proceso transparente e idóneo, bajo el imperio del estado de derecho, situación que no ocurrió en el presente caso, toda vez que el Juez recurrido consideró que la empresa Barr Hotels Resort Investment Inc, se encontraba citado a los efectos del articulo 662 del Código de Procedimiento Civil, pero no lo estaba para las actuaciones subsiguientes, para lo cual ordenó su notificación mediante Carteles, conducta estaque desdice, por racional arbitraria, la propia juricidad del acto y constituye, a juicio de esta representación del Ministerio Público, constituye una actuación fuera de su competencia, violatoria del derecho al proceso debido y a la tutela judicial efectiva....” (Copiado textualmente).

V
Motivaciones para decidir

Luego de realizada la narración de los hechos y argumentos más importantes acontecidos en este procedimiento constitucional, se procedió en forma oral en la audiencia pública, a la resolución de los alegatos y argumentos expuestos por las partes, para luego decidir el mérito de la presente causa.

En razón de ello, el tribunal observó:

Basó su pretensión constitucional la querellante, en el hecho que el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 29.7.2014, infringió normas que garantizan el debido proceso, sobre la base del derecho a la defensa, en razón que indicó que había operado la citación tácita de la empresa Barr Hotels Resort Investiment INC., desde el momento de haberse agregado en fecha 17 de julio de 2014, las resultas de la incidencia proveniente del Juzgado Superior Séptimo Superior; que ambas empresas codemandadas se encontraban a derecho; que había transcurrido desde esa fecha, el lapso establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, sin que las partes hayan realizado actuación alguna; en razón de ello, ordenó el embargo del bien hipotecado propiedad del tercero garante; pero también ordenó la intimación de la empresa Barr Hotels Resort Investiment INC., mediante carteles conforme a los artículos 223 y 650 del Código de Procedimiento Civil, y que una vez constara en autos dichas actuaciones, iniciaría el lapso de oposición; lo que creaba incertidumbre, indefensión y un indebido proceso, en virtud de ello pidió la nulidad de la decisión dictada, el auto que acordó su ejecución y los actos subsiguientes.
Ahora bien, luego de establecida la pretensión constitucional de la quejosa, se procedió al pronunciamiento acerca de los alegatos y argumentos del tercero interesado. En este orden de ideas, alegó en la celebración de la audiencia oral y pública, la ilegitimidad de la representación de la querellante; lo innecesario de la notificación del Procurador y la improcedencia de la demanda de amparo constitucional. El tribunal se pronunció en la forma siguiente:
Sobre la ilegitimidad de la representación judicial de la querellante, por la revocatoria tácita del mandato del abogado Álvaro Rafael Badell Madrid, al haber nombrado otro apoderado judicial, abogado José Francisco Novoa Montoa, se precisó, que el poder otorgado al abogado sustituto, expresamente reconocía la existencia del otros apoderados judiciales, a quienes se le respetaba el mandato al ordenar actuar al nuevo abogado en forma conjunta o separada; lo que debía apreciarse como la reserva del mandato otorgado, toda vez, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecía que la justicia debía impartirse sin formalidades excesivas, por lo que debía desecharse tal alegato; sobre los demás puntos expuesto en forma previa, se pronunció al establecer que la resolución dependía de la suerte de la querella constitucional, de tal forma que se resolvería en forma residual de la decisión sobre el mérito de la causa. Así expresamente se declaró.
Resuelto lo anterior, el tribunal se pronunció sobre el alegato de improcedencia de la querella constitucional, realizado por la representación judicial del tercero interviniente, al respecto el tribunal observó:
Establecido el meollo del asunto debatido, puede concluir quien decide, que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dar por citada en forma tácita a la demandada sociedad mercantil Barr Hotels Resort Investiment INC., para luego establecer que ambas partes se encontraban a derecho, por lo que había transcurrido los lapsos procesales para acreditar el pago intimado, pero luego del consecuente decreto de embargo ejecutivo, declarar la necesaria intimación por carteles de la misma sociedad mercantil para que haga oposición, creó tal incertidumbre que violentó el derecho a la defensa de las partes sobre la base de un debido proceso. Dicho esto, debe precisarse, que en el Proceso, cada uno de los actos tienen que cumplirse en el desarrollo de sus diferentes etapas, deben someterse a las condiciones, presupuestos y elementos de modo, tiempo y lugar que pauta la Ley para que produzcan efectos jurídicos. A estas pautas legales es a lo que se denomina como Formas Procesales. Cada una de las Formas Procesales son las que van creando el Procedimiento. Los modos de realización de los actos del proceso constituyen las Formas Procesales. Estas Formas Procesales tienen siempre su fundamento en una norma y sólo por vía excepcional se deja la discrecionalidad al Juzgador. Este es el también llamado Principio de Legalidad Procesal, por el cual, siendo de orden público, las Formas Procesales deben ajustarse a lo que la Ley haya previsto para que ocasione los efectos o resultados previamente normados. Las Formas Procesales se establecen para ser cumplidas y su inobservancia puede configurar una irregularidad que produzca la inexistencia, nulidad o anulabilidad del acto. El procedimiento civil ordinario venezolano tiene su soporte en el Principio de Legalidad Procesal, como condición que le da certeza y seguridad jurídica a lo actuado. Es por ello que su estructura, secuencia y desarrollo se encuentra preestablecida en la Ley, siendo indisponible su contenido por las parte o por el juez. Y es que no puede considerarse ni admitirse el ser potestativo de los Tribunales ni de los particulares poder subvertir las reglas legales con las cuales el Legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público. Si no se acatan las reglas que determinan y caracterizan las Formas Procesales, el acto realizado no adquiere relevancia jurídica, por lo que no puede ser valorable por el Juez ni alcanza el efecto buscado por la parte. La Forma Procesal es una manera en que internamente se estructura la realización de un acto en el proceso, considerando sus presupuestos, elementos y condiciones que la Ley exige para que produzca los efectos jurídicos que se señalen. Las Formas Procesales se conectan con la garantía constitucional del debido proceso y son una manifestación al derecho a la defensa. Así lo ha ratificado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar, “El derecho de defensa ésta indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio”. Estas formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes. Por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del derecho de defensa. El principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, caracterizan el procedimiento civil y, en consecuencia, no es convencional; por el contrario, su estructura, secuencia y desarrollo está preestablecida en la ley, y no es disponible por las partes o por el juez.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el concepto sobre el “Proceso” adquirió mayor relevancia, pues su formato se elevó de rango al constitucionalizarse muchas de sus manifestaciones. El Debido Proceso viene a ser la garantía que debe otorgar el Estado a los particulares para que aquellas controversias que se diriman ante la Jurisdicción sean ventiladas siguiendo los procedimientos previamente establecidos en las Leyes Adjetivas; además de que el Jurisdicente debe cumplir, entre otros, con los requisitos de ser un Juez natural, imparcial e independiente.
Dentro de los Principios Constitucionales del Proceso, hoy destacan el de la Legalidad de las Formas Procesales y el de la Seguridad Jurídica, perfectamente consustanciados aunque de distinta naturaleza. El Principio de Legalidad de las Formas Procesales se refiere al derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con un procedimiento judicial establecido con anterioridad en la Ley. Se excluye con ello la posibilidad de una libertad en la escogencia o uso de las Formas Procesales, este Principio es una de las garantías que conforman la compleja noción del debido proceso. Tal garantía, atiende al mismo tiempo al Principio de Seguridad Jurídica, el cual ha de regir las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre otros y el Estado, específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivos de tales relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.
Es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en dicha Constitución y en la Ley. Asimismo, el Texto Constitucional consagra que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las Leyes. Estas previsiones constitucionales resultan complementadas con lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, cuando estipula que lo actos procesales han de realizarse en la forma allí prevista, así como en las demás Leyes especiales, por lo que el Juez, sólo cuando la Ley no señale la forma de realización de un acto, podrá admitir y aplicar aquella que considere idónea para lograr los fines del mismo. Es así, que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto suscitado integran una normativa de orden público, de manera que no pueden bajo ninguna circunstancia, ser inobservadas o modificadas por los particulares ni por el juez, ya que causaría perjuicios o gravámenes a cualquiera de las partes, de difícil o imposible reparación por la definitiva.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a este derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial preestablecido por la Ley, en virtud de la legalidad de las Formas Procesales, considera que “los Jueces de la República, al momento de admitir, tramitar, decidir y ejecutar las controversias sometidas a su consideración, deben actuar ajustados a lo dispuesto en las disposiciones adjetivas aplicables a cada caso, pues en caso contrario estarían vulnerando el principio de legalidad de las formas procesales, al subvertir el orden procesal establecido en la ley y en consecuencia estarían actuando fuera de su competencia, con evidente abuso de poder.
En el caso bajo estudio, se evidenció la subversión procesal, con evidente lesión al Principio de Legalidad de las Formas Procesales, que hicieron procedente la demanda de amparo constitucional invocada por la querellante al establecer en forma por demás confusa que ambas partes estaban a derecho en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, para los actos procesales de acreditar el pago intimado y dar consecuente paso al embargo ejecutivo, pero luego, ordenar la intimación de la obligada principal, por medio de carteles, para que se encuentre a derecho en la oportunidad de hacer oposición a la pretensión de ejecución de hipoteca. Con tal proceder, creó incertidumbre sobre la estadía de ambas partes en el proceso, cercenando la oportunidad de revelarse en contra de tal actuación procesal del tribunal; o en defecto de ello, acreditar el pago o hacer oposición a la ejecución demandada, puesto que al establecer que ambas partes se consideraban a derecho, no podía crear la incertidumbre para el próximo y consecuente paso procesal de hacer oposición a dicha ejecución. Tal determinación de la recurrida, creó la incertidumbre necesaria para la parte demandada, conformada por las empresas intimadas en su calidad y condición, que hicieron procedente la reparación judicial e inmediata de la tutela constitucional solicitada. Así expresamente se decide.
Consecuente con lo decidido, debe realizarse las siguientes consideraciones para dejar en claro la situación procesal de ambas partes involucradas en el procedimiento de ejecución de hipoteca, en el sentido que la querellante, reclamó la incertidumbre procesal creada por la recurrida, pero si bien es cierto que dicho reclamo prosperó, este tribunal no puede obviar que la sociedad mercantil Barr Hotels Resort Investiment INC., fue considerada a derecho por el tribunal de la causa, y es solo la parte llamada a juicio que podrá revelarse en contra de la orden de intimación, ya sea para afirmar su legitima representación o para controvertirla, en razón de ello, y hasta tanto el tribunal de la causa no ordene el procedimiento sobre los lapso procesales, en el cual se de oportunidad a las partes de acreditar el pago, hacer oposición o en todo caso contravenir la legitimidad del representante legal de la intimada, no deberá continuar dicha ejecución. En razón de ello, se precisa nuevamente, que la decisión del 29 de julio de 2014 recurrida, debe quedar incólume en cuanto a la estadía a derecho de la sociedad mercantil Barr Hotels Resort Investiment INC.; en todo lo demás, por la evidente contradicción debe ser anulada, como en efecto se anula en todas y cada una de sus partes, inclusive la ejecución de la decisión recurrida, ejecutada según auto de la misma fecha; el cual también se anula con la presente decisión, la practica de la medida ejecutiva que decretó y todos los demás actos subsiguientes que dependían de la existencia de la decisión y auto anulado. Así expresamente se decide.
Por último, en ejecución del presente mandamiento de amparo, se ordena al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al recibir la notificación sobre la procedencia de la presente pretensión de amparo constitucional, por auto expreso establezca la oportunidad para que comience el lapso establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y los subsiguientes lapsos procesales, en razón que ambas partes se consideran a derecho tanto en este proceso constitucional como en dicho procedimiento especial de ejecución de hipoteca; así mismo se deje sin efecto cualquier acto de ejecución de la decisión que quedó anulada con la presente decisión. Así formalmente se decide.
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Decisión

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la demanda de amparo constitucional que interpusieron los abogados Rafael y Álvaro Badell Madrid, en representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio Barr, S.A., en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 29 de julio de 2014, en el expediente No. AH16-V-2004-000184, y el auto dictado en ejecución de la referida sentencia en fecha 29 de julio de 2014, por el referido Juzgado, en el cuaderno de medidas No. AH16-X-2014-000040, por la presunta violación del derecho al debido proceso y a la defensa, en el asunto referente al juicio de Ejecución de Hipoteca que sigue Banco Caracas N.V., ahora Republic International Bank N.V., en contra de Consorcio Barr, S.A., expediente No. 13317/AH16-V-2004-000184. En consecuencia se establece que la decisión del 29 de julio de 2014 recurrida, queda incólume en cuanto a la estadía a derecho de la sociedad mercantil Barr Hotels Resort Investiment INC.; en todo lo demás, por la evidente contradicción queda ANULADA, así como su ejecución materializada según auto de la misma fecha y todos los actos subsiguientes que dependan de la existencia de la decisión y auto anulado.
Consecuente con esta decisión, se ordena al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al recibir la notificación sobre la procedencia de la presente pretensión de amparo constitucional, por auto expreso establezca la oportunidad para que comience el lapso establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y los subsiguientes lapsos procesales, en razón que ambas partes se consideran a derecho tanto en este proceso constitucional como en dicho procedimiento especial de ejecución de hipoteca; así mismo se deje sin efecto cualquier acto de ejecución de la decisión que quedó anulada con la presente decisión.
No hay condenatoria en costas, por la naturaleza de la decisión.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, siete (7) días del mes de noviembre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez,

Eder Jesús Solarte Molina
La Secretaria

Abg. Eneida J. Torrealba C.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 P.M.).
La Secretaria

Abg. Eneida J. Torrealba C.

Exp. Nº AP71-0-2014-000034.-
Amparo: Sentencia: Definitiva
Materia: Constitucional (Mercantil)
Procedente/“D”.