TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: ROLINI CONSTRUCTORS C.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02.04.1997, bajo el Nº 6, Tomo 157-A-Sgdo, siendo la última modificación la que consta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 30.11.2007, inscrita en el Registro Mercantil, en fecha 18.03.2008, bajo el Nº 28, Tomo 39-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: FREDDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 1.621.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES SOL DE VARGAS 4990 C.A., Inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-31276191-1.

APODERADO JUDICIAL DE LAPARTE DEMANDADA: No constituye apoderado judicial alguno acreditado en autos.

EXPEDIENTE: N° AP71-R-2014-000961

ACCIÓN: RESOLUCIÓN DE CONTRADO

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión interlocutoria de fecha 07.08.2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que negó la solicitud de medida preventiva de embargo.

CAUSA: SENTENCIA INTERLOCUTORIA

CAPITULO I
NARRATIVA

Las presentes actas procesales llegaron a esta Alzada en fecha 12.08.2014, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 12.08.2014, por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07.08.2014, que negó la medida preventiva de embargo.
Mediante auto de fecha 14.08.2014, el Juzgado A-quo oyó la apelación en un solo efecto. En ésta misma fecha se libró oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
Recibidas las actuaciones por esta Alzada en fecha 23.09.2014, se procedió a fijar el décimo (10°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de presentación de informes.
Por auto dictado el día 08.10.2014, se advirtió a las partes que de conformidad con lo pautado en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se dictará el fallo dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la presente fecha.

CAPÍTULO II
MOTIVA

En fecha 07.08.2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia, bajo los siguientes términos:
(…Omissis…)
“…En este orden de ideas, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales anexadas al escrito presentado por la parte actora, en el cual solicitó nuevamente el decreto de la medida, alegando hechos y circunstancias que presuntamente demuestran la procedencia de la medida, se evidencia de las mismas que no conllevan a este Juzgador a la convicción de que se han configurado la concurrencia de ambos requisitos; por tal motivo, en el presente caso, a pesar de haber indicado hechos a través de los cuales pretendía demostrar la procedencia de la solicitud, no se puede decretar medida alguna, ya que conforme se indicó en la decisión de fecha 07 de Febrero de 2014, es necesario que exista una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley, por lo que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse los medios de prueba que puedan hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro, razón por la cual con fundamento a las normas antes citadas, considera este Juzgado negar la medida cautelar solicitada pro la representación judicial de la parte actora y así se decidirá en la dispositiva de esta decisión”.-

De la sentencia dictada por el aquo pasa de seguidas este Juzgador a motivar bajo lo siguiente:
La acción por la cual se contrae el presente proceso es la RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoada por la sociedad mercantil ROLINI CONSTRUCTORS C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES SOL DE VARGAS 4990 C.A., correspondiéndole a ésta Alzada la revisión de la sentencia interlocutoria que fuera dictada el día 07.08.2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual, negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora.
La parte actora solicita la medida cautelar alegando lo siguiente:
(…omissis…)
“De conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 591 del Código de Procedimiento Civil, y 1099 del Código de Comercio, por estar llenos los extremos de ley, solicito que se decrete medida preventiva de embargo contra la demandada, hasta por el doble de la suma que se demanda, más las costas prudencialmente calculadas.
En efecto, existe presunción grave del derecho que se reclama, conforme a los términos de la presente demanda, por cuanto la demandada ha incumplido totalmente el contrato de obras celebrado con nuestra representada y le ha causado daños y perjuicios, y existe riesgo manifiesto de que, dado lo elevado del monto de los daños y perjuicios causados, quede ilusoria la ejecución del fallo por la demora que pueda sufrir la presente causa, requisitos estos los que hacen procedente el decreto preventivo de embargo solicitado …”.-
(…)”

Ahora bien, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Consagra el Artículo 588 de nuestra Ley Adjetiva Civil lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los recrucitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la sesión.” (omisis).

De las normas antes transcritas claramente se evidencia que las medidas preventivas se decretaran en cualquier estado y grado de la causa y cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, como lo son: 1°) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y 2°) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).-
Es indudable que el accionante o interesado en el decreto de la medida tiene la carga de suministrar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que sustente su reclamación, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltare alguno de esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.-
Ahora bien, el primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustente. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el Juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Con relación al segundo extremo que es el pericumlum in mora, es oportuno indicar que este requisito esta referido a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, es el presupuesto más importante porque da la razón de ser, la justificación de la protección cautelar la cual se dirige a garantizar la efectividad de la sentencia que se va a dictar en el proceso.
Cabe destacar, que en el supuesto de que el operador de justicia considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, declarará la improcedencia de la cautelar solicitada por la parte interesada, esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el Juez decretará la medida de lo contrario negará la misma.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 eiusdem, éste deberá proporcionar al Tribunal, las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que lo sustenten.
Asimismo, se destaca que el interesado o peticionante de la medida cautelar deberá demostrar con las pruebas aportadas en el proceso que existiera un riesgo real y comprobable de quedase ilusoria la ejecución del fallo, se debe demostrar que ese peligro que nos señala el legislador de que la voluntad de la ley contenida en una sentencia definitiva se haga nugatoria, el legislador nos invita en el articulo 585 de la Ley Adjetiva Civil tanto citado, que el interesado alegue una situación concreta de peligro más no situaciones genéricas, se deben alegar y en consecuencia probar hechos concretos que hagan ver al Juez que esa situación de insolvencia o de peligro va a acontecer, el peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera probable y potencial, en otras palabras, “el periculum in mora, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, pag. 283 y 284).
En este orden de ideas y en base a lo analizado en la presente motiva, este tribunal ha evidenciado el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris, por otro lado la “presunción grave del derecho que se reclama”, consiste este elemento, en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que reclama el accionante.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos y, al contrario negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente con dichas exigencias implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual solo se consigue en la mayoría de los casos a través de la tutela cautelar.
A todo evento, en el caso del periculum in mora, esta alzada observa que la causa que dio origen a la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte accionante y negada por el Tribunal aquo a su decir, por no estar llenos los extremos de Ley al que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la misma se trata de una acción de Cumplimiento de Contrato interpuesta por la sociedad mercantil Rolini Constructors C.A., en contra de la sociedad mercantil Sol de Vargas 4990 C.A., en la cual se refirió al mantenimiento Nivel V de hornos de 40 MMBT/HR, conllevando a la reconstrucción total de los hornos y estipulándolo en el contrato por un lapso de seis (06) meses, según lo alegado por el actor, han transcurrido dicho plazo incumpliendo con las cláusulas o condiciones estipuladas en el precitado contrato de obra, dando lugar a un retardo culposo en el cumplimiento de las obligaciones que ha mantenido a lo largo del tiempo, no obstante la disposición de ejecutar el mantenimiento de dichos hornos, considerando que el requisito en cuestión, se encuentra probado al evidenciarse la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, vale decir, por la tardanza de la tramitación del juicio, y por los hechos del demandado durante el tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad del posible fallo definitivo y así se establece.
En lo que concierne al fumus bonis iuris, este Tribunal Superior considera que de la revisión a las actuaciones del presente cuaderno de medidas, el apoderado actor en la oportunidad correspondiente para probar dicho requerimiento, debe realizarlo en la propia solicitud o demanda, lo cual realizó oportunamente y, dicha prueba aún cuando sea presuntiva, promovió el instrumento contractual en copias certificadas, así como de la solicitud de inspección extrajudicial practicado por el Juzgado Primero de Municipio Carona del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Puerto Ordaz, en fecha 13.11.2013 (f. 95), en la cual dejó constancia sobre el terreno, letreros, edificación, maquinarias y equipos que observó el Juez; así como dejó constancia que de esas edificaciones si corresponden al galpón o taller observándose tuberías y materiales las cuales quedaron descritos y dejó constancia de la presencia de las tuberías, así como también de comunicaciones referentes a correos electrónicos emanados por la parte demandada a la parte actora, relacionado a ofertas de materiales de acero inoxidable, comunicaciones de ofertas y de fianza de fiel cumplimiento, recibos de pago, comunicaciones emanados de terceros como de la empresa Soluciones Técnicas Dayfran C.A., no considerando de modo alguno la existencia del riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por no constar en autos, medios probatorios suficientes (sin entrar analizar sobre el fondo de lo debatido), ya que ambos requisitos de procedibilidad deben alegarse y probarse de forma concurrente para el decreto de las medidas preventivas tal y como lo establece el artículo 585 antes reiterado, razón por la cual niega la medida preventiva de embargo y así se

CAPITULO III
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República y por autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07.08.2014, que negó la medida preventiva de embargo solicitada.
SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia de fecha 07.08.2014, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: NIEGA la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora.
CUARTO: Dada la naturaleza del presente fallo se condena en costas a la parte apelante.
Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre de 2014.- Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES LA SECRETARIA temporal,

Abg. MARÍA ELVIRA REIS.
En esta misma fecha, siendo las once y quince minutos (11:15 a.m.), se publicó la anterior sentencia, tal como fue ordenado.
LA SECRETARIA temporal,

Abg. MARÍA ELVIRA REIS