TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Maracay, 10 de noviembre de 2014
204º y 155º
EXPEDIENTE N° 48997
MOTIVO: PARTICION DE BIENES.
DECISIÓN: IMPROCEDENTE MEDIDA.

Visto lo ordenado en el Cuaderno Principal de este Expediente en esta misma fecha, se abre el presente Cuaderno de Medidas. Visto el pedimento efectuado por la parte actora, relacionado con las medidas preventivas mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2014, solicitado por el ciudadano JESUS MARIA LABRADOR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.196.702, debidamente asistido por la abogada NAISA HERNANDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 202.462, contentiva de la solicitud de MEDIDA DE SECUESTRO, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Siguiendo el contenido del doctrinario Dr. RAFAEL NARCISO ORTIZ ORTIZ, en obra (Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1999, Tomo I, paginas 23 y siguientes), ha analizado profundamente los elementos, caracteres y requisitos de procedencia de las Medidas Innominadas y al efecto ha expresado:

IDONEIDAD: ADECUACION Y PERTINENCIA
La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada y, al mismo tiempo, que sea suficiente para garantizar que el daño temido denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las partes en el proceso. Esta aptitud o idoneidad puede ser de dos tipos:
- Cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en cuyo caso puede denominarse adecuación de la medida.
- Cuando la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de la sentencia) garantía esta que se refiere a la vinculación entre la medida cautelar solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede denominarse pertinencia de la medida´.
Esta diferenciación es importante por cuanto una medida puede ser adecuada para evitar el daño pero no tiene vinculación con los derechos o relaciones jurídicas debatidas en el proceso; otra situación se da en el caso de pertinencia de la medida pero inadecuada para evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tan impertinente como inadecuada. Señalaremos algunos ejemplos: a) se solicita, por vía de cautelar innominada, el nombramiento de un co-administrador ad hoc de un fondo de comercio pero el juicio principal es de resolución de un contrato de arrendamiento; b) Se demanda la nulidad de una cláusula de un contrato colectivo y se solicita la suspensión del contrato de trabajo de un grupo de personas; c) Se demanda la nulidad de una asamblea y se solicita la destitución de la Junta Directiva de esa sociedad o de otra empresa mercantil...

JURISDICCIONALIDAD
Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar e carácter de Jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales...

INSTRUMENTALIDAD
Explica PIERO CALAMANDREI que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria, al menos en nuestro país, indudablemente inconstitucional puesto que:
Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;
Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
El proceso está diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
Este juicio principal al cual las medidas cautelares tienden a proteger, y en cuya tramitación puede dictarse la medida cautelar puede estar iniciado al momento del Decreto cautelar o, bien pudiera señalarse un termino o un lapso (que puede ser fijado de acuerdo con la voluntad del legislador o la voluntad del juez) dentro del cual el juicio principal debe iniciarse, en uno u otro caso estamos en presencia de dos clases de instrumentalidad que hemos denominado instrumentalidad inmediata para el primer supuesto e, instrumentalidad mediata para el segundo.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.
Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano, ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelares innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.

EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)
En la doctrina se ha denominado ‘peligro en la mora’ y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso –lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.
Durante eses fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina ‘Periculum In Mora’. Podemos definírsete requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es al decir del autor CAMPO CABAL el ‘Periculum in mora’ que consiste en ‘… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente’.
El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Debemos reparar en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el Derecho Comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un ‘juicio objetivo de una persona razonable’, o ‘derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros’. La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:
a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosenberg).
b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.
En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debitoris). En el derecho colombiano en vez de hablar del Periculum in mora prefieren el término Suspectio Debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. (Quiroga Cubillos)
En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS)
La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ‘fumus boni iuris’, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
El texto procesal exige en el art6ículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalizad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la fritura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

REQUISITOS DE LA SOLICITUD
La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la practica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; ‘solicito la medida más adecuada’, o de esta manera ‘cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar...’. todas estas formulas son técnicamente improcedentes.
La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie mas que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden publico, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.
Si se permitiera que el juez establezca la medida mas adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticiente en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.
Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentro los litigantes de indicar no solo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizara un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa...
Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del Periculum In Mora, fumus boni iuris y Periculum In Damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.
Hay casos en los cuales, el Periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.

SEGUNDO: Con vista de la anterior doctrina que quien suscribe comparte, corresponde ahora determinar si se encuentran cumplidos los requisitos de la solicitud de medida de secuestro. Al efecto se observa que la accionante con respecto a su solicitud de la medida de secuestro, se limitó a expresar lo siguiente:

“…para realizar solicitud de secuestro preventivo sobre las once mil seiscientas noventa y cinco acciones (11.695) pertenecientes a la Sociedad Mercantil “Unidad Medico Integral La Maestranza, domiciliada en Maracay Municipio Girardot del Estado Aragua, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nº 31, Tomo 999-A, de fecha 09 de diciembre de 1.999, las cuales se encuentran a nombre de mi ex –esposa la ciudadana María Elizabeth Gamero Rojas… dicha solicitud se realiza por la existencia de un fundado temor que la ciudadana antes mencionada pueda causar lesiones graves a mi derecho, la existencia de prueba que constituye el derecho reclamado....”

Por lo cual quien decide observa lo siguiente:
a.- En este caso se observa que la parte solicitante de las medidas no indica como se encuentra cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el Periculum In Mora y Fumus Boni Iuris, así como tampoco alegó, ni aportó concordemente medios de pruebas circunstanciales en apoyo a la Inexistencia alegación mencionada que pudiera constituir presunciones y mucho menos graves de los mismos.
b.- Por otro lado y conforme al artículo que menciona 599 ordinal 3°, es claro y evidente que el solicitante no expresa la forma, modo o manera en que su ex cónyuge podría causar un daño en los bienes mencionados de la comunidad conyugal, lesionando de modo alguno su derecho, ni tampoco aportó algún medio probatorio en especifico que pudiera soportar dichos existentes asertos.
c.- En definitiva, la solicitud de adolece de insuficiencia argumentativa y probatoria, que no cumple con las cargas procesales en cabeza del solicitante, que este Tribunal no puede suplir de oficio, por cuanto sería violentar el Principio Dispositivo de vieja seguridad legal y judicial, además que sería permitir una desigualdad procesal, favoreciendo ventajas a favor del accionante, más aún si se considera la naturaleza de los hechos denunciados en los que evidentemente también esta interesado el orden público, en sus facetas del debido proceso y derecho a la defensa.-
Por que este Tribunal, considera que la solicitud de la Medida de Secuestro, efectuada por la parte actora, debe ser declarado improcedente por insuficiencia argumentativa y probatoria, por cuanto no cumple con la carga procesal de la alegación de los extremos o condiciones requeridas por el legislador para su decreto, y así lo hará este Tribunal de manera positiva y expresa de seguidas.
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia emanada de los Ciudadanos y Ciudadanas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO, SOLICITADA POR LA PARTE ACTORA.
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil catorce.
LA JUEZ

DRA. LUZ MARIA GARCIA MARTINEZ

EL SECRETARIO,

ABOG. LUIS RODRIGUEZ

LMGM/joel.-
Exp. Nº. 48997