TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nro. 2014-2286

En fecha 28 de octubre de 2014, el abogado HERNÁN GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.454.952 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.480, actuando en su propio nombre y representación, consignó ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA, en virtud de la presunta Vía de hecho ejecutada en su contra, por cuanto fue modificado el cargo que ostentaba y como consecuencia el importe correspondiente al sueldo mensual como Jefe de Grupo Encargado al cargo fijo de Profesional I.

Previo sorteo de distribución de causas realizado en fecha 28 de octubre de 2014, fue asignado a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente, la cual fue recibida el 29 del mismo mes y año, quedando signada bajo el Nº 2014-2286.

En fecha 04 de noviembre de 2014 este Tribunal exhortó a la parte demandante a reformular su escrito libelar, conforme al artículo 95 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Posteriormente, en fecha 10 de noviembre del 2014, la parte actora consignó escrito de reformulación.

Ahora bien, en este estado corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y la procedencia de la acción de amparo cautelar, lo cual hace en los siguientes términos.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Señaló el querellante en su escrito libelar, que desde el 01 de junio de 2000 hasta el 30 de agosto del mismo año comenzó la relación laboral con el Ministerio antes mencionado como personal suplente contratado en el cargo de Abogado II, según se evidencia de comunicación Nº FRH-300-1236 de fecha 31 de mayo de 2000.

Que luego de ello, suscribió nuevo contrato para ser suplente en al cargo de Abogado III y seguidamente, previo concurso y conforme a la Ley, obtuvo la titularidad en el cargo de Abogado I, con el código 1587, ostentando la condición de funcionario de Carrera, en el cual fue juramentado en septiembre del año 2001.

Señaló que desde el año 2003 hasta el año 2006, fue transferido a la Dirección de Control Posterior adscrita a la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública y en el periodo 2007-2008 fue trasladado al Área de Apoyo Jurídico de esa Contraloría.

Que en fecha 10 de marzo de 2008, mediante notificación le fue aprobado por la Dirección General de la Oficina de Secretaría del Despacho del Ministro del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, la designación como funcionario encargado de la Jefatura de Grupo en la misma Unidad de Auditoria Interna.

Resaltó que en fecha 17 de abril de 2013, nació su segunda hija tal como se desprende de la partida de nacimiento que consignó junto al escrito libelar.

Indicó que durante su relación laboral con el referido Ministerio ha realizado su mayor esfuerzo tanto personal como profesional a los fines de contribuir y desempeñar de manera eficiente el acatamiento de sus deberes y obligaciones.

Expuso que durante el año 2013 empezó a presentar cuadros de fiebres muy recurrentes, situación que lo llevó a trasladarse de emergencia a un centro de salud donde le fue diagnosticado sinusitis maxiloetmoidal bilateral, patología ésta que ameritaba una intervención quirúrgica.

Señaló que luego del diagnostico médico, le manifestó al Auditor Interno sobre tales hechos y -a su decir- él mismo reaccionó de forma alterada y le sugirió que no podía ausentarse tanto tiempo de su puesto de trabajo.

Alegó que luego de la operación dadas las exigencias de su superior, acordó apoyar la gestión en tanto le fuera requerido lo que generó que no tomara el reposo correspondiente, cual conllevándolo a complicaciones post operatorias, lo cual según aduce, se evidencia del informe medico de fecha 29 de abril de 2014.

Que en fecha 12 de mayo de 2014, mediante un informe medico se le prolongo el reposo por no encontrarse en condiciones para reintegrarse a sus labores, ya que la operación a la que fue sometido no le permitía el menor contacto e inhalación en ambientes externos por los grados de contaminación.

Indicó que luego de su intervención quirúrgica, sin haber culminado su reposo, tuvo que dirigirse a la institución por presión psicológica de su superior jerárquico, quien le solicitó que informara sobre su trabajo, pero que por lo susceptible de su operación contrajo una infección que lo mantuvo hospitalizado en emergencia en la Policlínica Metropolitana y que a raíz de ello, solicitó dos (02) períodos de vacaciones de los seis (06) que tiene vencidos.

Expuso que en fecha 20 de junio de 2014 le fue autorizado el disfrute de sus vacaciones solicitadas correspondientes a los períodos 2009-2010 y 2010-2011.

Asimismo, sostuvo que luego de aprobadas sus vacaciones y “de la actitud poco educada y profesional de su superior jerárquico”, éste le expuso que las mismas eran para mantenerse en reposo absoluto ya que su operación había sido en las vías respiratorias y por lo tanto ameritaba mantenerse así para evitar complicaciones.

Adujo que a requerimiento de su superior, la cual, a su decir, fue realizada vía mensaje de texto, se le exigió solicitara las vacaciones vencidas correspondientes a los períodos 2011-2012 y 2013-2014, lo cual hizo, siendo aprobadas las mismas mediante planilla Aprobatoria de Disfrute de Vacaciones de fecha 26 de junio de 2014.

Manifestó que su superior inmediato -Auditor Interno Encargado José Alfredo Acuña Núñez- según comunicación Nº MEFBP-2014-000217 de fecha 23 de junio de 2014 dirigida a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio querellado, solicitó el cese de su encargaduría como Jefe de Grupo a partir del 01 de julio de 2014, todo ello sin un acto administrativo previo.

Denunció la vía de hecho intentado en su contra en virtud de la modificación del cargo que ostentaba y como consecuencia de ello, del sueldo mensual correspondiente como Jefe de Grupo Encargado.

Fundamentó la presente demanda en el artículo 76, 87 y el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 28, 80, 81 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 29 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

Asimismo alegó como fundamento de la solicitud de amparo cautelar que “(…) dada la violación flagrante de los derechos subjetivos que me asisten, específicamente del derecho de protección a la maternidad contenido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los principios laborales establecidos en el numeral 2º del artículo 89 ejusdem, generados como consecuencia de la desmejora salarial sufrida y acreditada conforme se desprende de las documentales agregadas a los autos, específicamente de los recibos de pago consignados, así como el acta de nacimiento consignada (…)”

Finalmente, solicitó que se declare la nulidad de la vía de hecho intentada en su contra y se proceda a restablecer la situación jurídica infringida mediante su restitución al cargo de Jefe de Grupo adscrito a la Unidad de Auditoría Interna y que a través de una experticia complementaria del fallo se determinen los importes que se le adeudan como consecuencia de las diferencias de sueldo no percibidas desde su ilegal retiro del cargo de Jefe de Grupo hasta la fecha en la cual se ejecute la definitiva junto con las incidencias que dichas diferencias hubieren generado sobre las prestaciones sociales y demás beneficios “contractuales”.

Asimismo, solicita que vista la actuación negligente del ciudadano José Alfredo Acuña Núñez, se declare su responsabilidad y en consecuencia se le condene a emitir comunicado ante el Instituto reconociendo el error en el cual incurrió, asimismo se ordene la remisión de los actuado a la Contraloría General de la República y en virtud de todo lo antes expuesto sea declarado el presente recurso con lugar.

II
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER CAUTELAR

El querellante ejerció conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial acción de amparo cautelar, por cuanto a su decir se encuentra amparado por la figura del fuero paternal, cuyo desconocimiento conlleva a una violación de las garantías constitucionales a la protección de la maternidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como alegó estar amparado en los principios laborales establecidos en el numeral 2º del artículo 89 eiusdem.

Asimismo, expresó que el fumus boni iuris, se configura en virtud de las documentales agregadas a los autos, tales como los recibos de pagos así como el acta de nacimiento de su hija y que el periculum in mora es determinable en virtud de su condición de padre así como su situación de salud, en donde la ausencia del disfrute de los beneficios salariales podría general su insolvencia en el cumplimiento de sus obligaciones normales.

Indicó que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 76, la garantía de la protección integral de la maternidad.

Finalmente, solicitó sea decretada la medida de amparo cautelar y se suspendan los efectos de la actuación material administrativa.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, por el abogado HERNÁN GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.454.952 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.480, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA.

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

De igual forma, observa este Tribunal que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa:

“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(Omissis)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. ” (Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

II.- Establecida como ha sido su competencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En ese sentido, este Tribunal debe atender a lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y al respecto observa que en el presente recurso no se acumularon acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el presente análisis, no hay cosa juzgada, que el escrito recursivo no contiene conceptos irrespetuosos, y que la acción no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley; en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva; ello, sin revisar la causal de caducidad a tenor de lo estableció en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En consecuencia, se ordena citar al ciudadano Procurador General de la República, a los fines de que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica de la administración Pública.

Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado. De igual manera, se ordena notificar al Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, a los fines legales consiguientes.

Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostatos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficios.

III.- Admitida como se encuentra la presente querella, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas en los siguientes términos.

En fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, dicha Ley viene a regir la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, la presente acción versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, y la referida Ley Orgánica en su artículo 104 dispone lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

El artículo antes transcrito, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto y el mismo señala cuales son los requisitos de procedibilidad y en cualquier estado y grado de la causa el Juez podrá acordar las medias cautelares que estime pertinentes.

III.1.- Del amparo constitucional de carácter cautelar

Este Juzgado Superior debe acogerse el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció:que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo que permite concluir que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Ahora bien, del escrito de reformulación, se verifican los siguientes alegatos:

-En relación al fumus boni iuris se aprecia que la parte actora fundamentó la acción de amparo cautelar en los artículos 76 y 89 numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Asimismo sostiene que conforme se desprende de los recibos de pago agregados a los autos, así como del acta de nacimiento de su hija se puede verificar la presunción del buen derecho que lo asiste a los fines del otorgamiento de la medida cautelar.

-En relación al periculum in mora, hace referencia a que con base a su condición de padre así como la situación de salud que presenta, requiere del disfrute de su sueldo para poder sufragar los gastos que genera la manutención de su bebe y su menor hija, así como de su núcleo familiar, lo que se traduciría en que quede ilusoria la ejecución del falloque eventualmente restituya la situación jurídica infringida, en virtud del tiempoi que tarde la tramitación del presente juicio.

En tal sentido solicita mediante la presente medida cautelar lo siguiente:

1) Que se suspenda los efectos del memorando interno de fecha 23 de junio de 2014 Nº MEFBP-2014-000217 que acordó el cese de las funciones como Jefe de Grupo a partir del 01 de julio de 2014.
2) Se le restituya al cargo de Jefe de Grupo adscrito al Ministerio querellado.
3) Se suspendan los descuentos ilegales que se vienen efectuando en su salario mensual por supuesto pagos indebidos que a la fecha no ha autorizado.
4) Se reordene el reintegro inmediato de la totalidad de los descuentos realizados.

Pasa este Órgano Jurisdiccional a reproducir los documentos consignados por la parte querellante:

• Copia Simple de la comunicación Nº FRH-300-1236, de fecha 31 de mayo de 2000, dirigida al ciudadano Hernán Gómez, mediante la cual se le informa que prestará funciones como suplente en el cargo de Profesional II, adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, marcada con la letra “A”.

• Copia simple del punto de cuenta Nº 046, mediante el cual se aprobó el Ingreso del hoy querellante como Abogado I adscrito a la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, marcada “B”.

• Copia simple del punto de cuenta Nº 158 mediante el cual la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública aprobó la designación del hoy querellante como “encargado” en la Jefatura de Grupo, marcado “C”.

• Copia simple del acta de nacimiento de la niña Maryam Alejandra Gómez Briceño, hija del hoy querellante, de fecha 17 de abril de 2013, suscrita por la Directora de Registro Civil del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, marcada “D”.

• Copias simples de informes médicos del hoy querellante ambos de fecha 29 de abril de 2014, mediante los cuales se detallan las complicaciones post operatorias ocasionadas por no cumplir con el reposo prescrito, marcados con las letras “E” y “F”.

• Copia simple de comunicación enviada al Auditor Interno mediante la cual el ciudadano Hernán Gómez, solicita el trámite de sus vacaciones en virtud de su estado de salud, la cual fue recibida en fecha 20 de junio de 2014, marcada con la letra “G”.

• Copia simple de documental denominada “DISFRUTE DE VACACIONES” de fecha 20 de junio de 2014, contentiva de la aprobación de vacaciones del hoy querellante, correspondientes a los períodos 2009-2010 y 2010-2011, marcada con la letra “H”.

• Copia simple de comunicación de fecha 23 de junio de 2014 enviada al ciudadano José Alfredo Acuña, en su carácter de Auditor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, mediante la cual el querellante explica las razones por las cuales decidió tramitar sus vacaciones, marcado “I”.

• Copia simple de documental denominada “DISFRUTE DE VACACIONES” de fecha 26 de junio de 2014, contentiva de la aprobación de vacaciones correspondientes a los períodos 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, marcada con la letra “J”.

• Copia simple de Memorandum Nº MEFBP-2014-000217, de fecha 23 de junio de 2014, mediante el cual el auditor interno del organismo querellado remitido a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, mediante el cual solicita se trámite el cese de Encargaduría del hoy querellante, marcada con la letra “K”.

• Copia simple del recibo de pago Nº 146 correspondiente a la segunda quincena del mes de septiembre de 2014 donde se aprecia que el pago por concepto de sueldo fue por la cantidad de Cuatrocientos Treinta y Siete con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 437,86), marcada con la letra “L”.

• Copia simple de recibo de pago Nº 145 correspondiente a la primera quincena del mes de octubre de 2014, mediante el cual se evidencia que el pago por concepto de sueldo fue por la cantidad de Dos Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 2,69), marcado con la letra “M”.

Adminiculadas los referidos medios probatorios, este Tribunal concluye lo siguiente:

Que en fecha 15 de abril de 2013, el hoy querellante tuvo una hija, lo que permite verificar que la protección del fuero paternal transcurre desde esa fecha hasta el 15 de abril de 2015.

Que el querellante estuvo de reposo durante el período comprendido desde el día 28 de abril hasta el 18 de mayo de 2014.

Que el hoy actor, solicitó y se aprobó su disfrute de vacaciones de los períodos comprendidos 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014.

Que presuntamente a partir de la segunda quincena de septiembre de 2014, fueron efectuados al hoy querellante descuentos sobre su sueldo descritos como “descuento por pago indebido”.

En conexión con lo anterior es menester para este órgano jurisdiccional analizar las solicitudes planteadas por el querellante en base a lo siguiente:

En cuanto a la suspensión del Memorandum Nº MEFBF-2014-000217 de fecha 23 de junio de 2014 que acordó cese de las funciones como Jefe de Grupo y la restitución a la referida encargaduría.

Debe señalar esta sentenciadora, que siendo dicha petición el alegato mediante el cuya se fundamenta la acción principal -esto es- la supuesta inconstitucionalidad e ilegalidad en el cese de las funciones y la restitución a la condición de encargado como Jefe de Grupo, la misma constituye un análisis de fondo, para lo cual considera quien juzga, deben analizarse elementos de rango legal para dilucidar lo solicitado, por lo que emitir un pronunciamiento al respecto implicaría, además de incursionar en normas que no son de rango constitucional, un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo que esta vedado en esta etapa preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Del fueron paternal, de la disminución sufrida en el pago del sueldo y del reintegro de los descuentos.

De los documentos consignados y de las conclusiones expuestas se colige de forma preeliminar que el hoy querellante disfruta del derecho del fuero paternal consagrado en el precitado artículo 76 de la Constitución de la República de Venezuela desde la fecha de nacimiento de su hija, esto es, desde el 15 de abril de 2013 por lo que resulta palpable que a la fecha de interposición de la presente solicitud el 28 de octubre de 2014, aún se encuentra vigente la referida protección Constitucional a favor del querellante.

Ahora bien, verifica este Juzgado que dichas solicitudes corresponden a la protección de la referida garantía como Jefe de Grupo de Auditaría Interna adscrito al Ministerio querellado, a lo que este juzgado, no puede obviar –tal como se precisó en el acápite anterior- que los supuestos derechos que derivan del reconocimiento de dicha condición –encargado- corresponden a un prejuzgamiento sobre el fondo de la demanda.

No obstante, tomando en consideración que la familia es el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, que exige preservar la estabilidad laboral de quienes se desempeñen como cabeza de familia por cuanto son éstos quienes detentan bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar su desarrollo integral, previendo el interés superior del niño, en aras de resguardar los preceptos del Estado de Justicia Social que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede obviar quien aquí decide, la disminución sufrida en el sueldo del hoy querellante, lo que prima facie representa motivo aparente que configura la presunción grave de violación del derecho constitucional invocado por la parte actora sólo en cuanto al sueldo que para el momento de la interposición de la querella probó que aparentemente disfrutaba –en el cargo de Profesional I-, razón por la cual se estima que tiene lugar el denominado fumus boni iuris tal como fuera expuesto en la reforma del libelo de demanda “se me cancele mi salario mensual como regularmente se estaba ejecutando”, por lo que queda probado la necesidad de protección constitucional a la familia y que se extiende –en este caso- a la necesaria protección del sueldo. Así se declara.

Ello así, en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), relativo a la tramitación de los amparos cautelares, entiende este Órgano Jurisdiccional que al configurarse el fumus boni iuris; el segundo requisito de procedencia -esto es, el periculum in mora- se encuentra determinado ante la sola verificación del requisito anterior (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Nelly Josefina Álvarez Parra).

En consecuencia, a los efectos de restablecer la situación jurídica presuntamente infringida relacionada con el punto anterior, considera este Juzgado necesario: Suspender la disminución en el sueldo asignado al funcionario Hernán Gómez, como Profesional I adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas del Ministerio del Poder Popular de Economía, finanzas y Banca Pública y, en razón de ello, a fin de garantizar la protección constitucional invocada se ordena el restablecimiento del sueldo devengado por el querellante en el cargo de Profesional I antes mencionado, junto con todos los beneficios salariales que correspondan al mismo así como el reintegro de los descuentos efectuados a partir de la segunda quincena del mes de septiembre denominados “descuento por pago indebido”.

Efectuada las consideraciones anteriores este Tribunal Superior declara procedente el amparo cautelar solicitado sólo en lo que corresponde a la restitución inmediata del sueldo como profesional I, en los mismos términos en que venía percibiéndolo el querellante antes de haberse materializado los descuentos referidos en líneas precedentes. Así se decide.
III.2.- De la medida de suspensión de efectos
La representación judicial de la parte querellante solicitó subsidiariamente medida innominada de suspensión de efectos en los siguientes términos: “…requiero me sea otorgado bajo los mismos fundamentos medida de suspensión de efectos del acto recurrido, por encontrarse acreditados en este caso, los requisitos para su procedibilidad”, en tal sentido, se observa que el querellante solo se limitó a enunciar que interpuso su recurso conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos como subsidiaria, no obstante, no aludió ningún argumento de hecho o de derecho a los fines de fundamentar los requisitos de procedencia tanto en el escrito libelar como en su escrito de reforma, así como tampoco precisó acto susceptible de “suspender” a través de la presente solicitud cautelar, teniendo en cuenta que en el escrito demanda no se recurre de acto alguno por cuanto las denuncias se orientan a un pronunciamiento sobre “actuación material”, razón por la cual considera esta juzgadora que la medida cautelar solicitada debe ser declarada IMPROCEDENTE en los términos solicitados. Así se declara.
IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1-.COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado HERNÁN GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.454.952 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.480, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA.

2-.ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:

2.1 Se ordena citar al Procurador General de la República, a los fines de que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica de la administración Pública.

2.2 Se ordena notificar al Ministro del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, a los fines legales consiguientes.

3.- PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado sólo en lo que corresponde a la restitución inmediata del sueldo como profesional I, en los mismos términos en que venía percibiéndolo el querellante antes de haberse materializado los descuentos referidos en líneas precedentes, en consecuencia, se ordena al Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública:
3.1.- Suspender la disminución en el sueldo asignado al funcionario Hernán Gómez, como Profesional I adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas del Ministerio del Poder Popular de Economía, finanzas y Banca Pública.
3.2.- El restablecimiento del sueldo devengado por el querellante en el cargo de Profesional I antes mencionado, junto con todos los beneficios salariales que correspondan al mismo.
3.3.- El reintegro de los descuentos efectuados a partir de la segunda quincena del mes de septiembre denominados “descuento por pago indebido”.

4.- IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos en los términos expuestos en la parte motiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2014-_______.-
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2014-2286/GLB/CV/OMF