TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Interlocutoria
Exp. 2014-2275

En fecha 02 de octubre de 2014, el abogado José Rafael Salazar Navas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.286, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ ALEJANDRO SILVA FEBRES, titular de la cédula de identidad Nº V-7.404.697, consignó ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-13-0013 de fecha 27 de diciembre de 2013, mediante el cual declaró ilegal áreas ubicadas en el lateral izquierdo de la Quinta La Encantada, ubicada en la Avenida El Parque entre Calle Los Embajadores y Oriente, Urbanización Country Club, municipio Chacao, asimismo sancionó con multa de Ciento Veinticinco Mil Ochocientos Quince Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 125.815,68) al ciudadano José Alejandro Silva Febres, titular de la cédula de identidad Nº V-7.404.697 en su carácter de propietario del referido inmueble y en consecuencia ordenó demoler las áreas declaradas como ilegales.

Previa distribución efectuada en fecha 02 de octubre de 2014, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 03 de octubre de 2014 y quedó signada con el número 2014-2275.

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a realizar las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA

La representación judicial de la parte demandante alegó que en fecha 02 de noviembre de 2012 su representado fue notificado de la apertura de un procedimiento administrativo por presuntas obras ejecutadas sin la previa notificación sobre el inicio a la administración.

Que la administración notificó a su representado que los trabajos realizados podrían contrariar lo establecido en los artículos 84 y 87 numeral 2 y 5 de la Ley de Orgánica de Ordenación Urbanística e incurrir en las infracciones contenidas en el artículo 26 numerales 1 y 2, literales B y E de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.

Que por todas esas razones la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y conforme al artículo 11 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, procedió al inicio del referido procedimiento administrativo.

Manifestó que en fecha 27 de diciembre de 2013, la referida Dirección dictó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-13-00113, la cual fue notificada el 09 de abril de 2014.

Fundamentó su demanda en los artículos artículo 25 numeral 3, 32 numeral 1, 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifestó que la infracción se encuentra prescrita de conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística ya que las construcciones son de vieja data.

Denunció el falso supuesto de hecho por cuanto el acto administrativo se fundamentó en una inspección inexistente, así como el falso supuesto de derecho por la falta de notificación del inicio de obra.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

II. 1.- De la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los Efectos solicitada

Solicitó medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº R-LG-13-2013 de fecha 27 de diciembre de 2013 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Chacao del estado Miranda de conformidad en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Explicó que en el presente caso se encuentra satisfecho el cumplimiento del fumus boni iuris ya que a su decir acompañan los documentos esenciales de los cuales se desprende el derecho.

En cuanto al periculum in mora manifestó que existen elementos de hecho y de derecho suficientes “…que llevan a la intima convicción del Juez que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, la sentencia que decida el mérito de la causa quedaría ilusoria, pues la orden ala (sic) demolición de unas construcciones a vieja data que constituye el hogar de la familia de mi mandante (…) por ello este Tribunal debe ponderar los intereses en juego, en el sentido que la “ejecución” del acto administrativo impugnado comportará en la esfera jurídica de la parte recurrente una situación difícil reparación, porque además de pagar la multa impuesta, tendrá que pagar una reconstrucción de la construcción demolida, lo que resultaría mucho más oneroso que la multa impuesta…”.

Finalmente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-13-00113 y asimismo declare la nulidad del referido acto administrativo.

II. 2.- De Procedencia de la Medida Innominada de Suspensión de Efectos

De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la Resolución impugnada.

En ese sentido, pasa este Tribunal a verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar contrastada con los alegatos de la parte recurrente, a tales efectos observa:

De conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo tenemos que: “…Las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se tramitarán conforme a lo previsto en esta ley; supletoriamente, se aplicaran las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del Código de Procedimiento Civil…”.

En razón de ello y vista la medida solicitada se hace imperioso analizar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil que dispone:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en este sentido, ha sido conteste la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Ahora bien en cuanto al cumplimiento del fumus boni iuris la parte actora señala que se encuentra satisfecho de acuerdo a los documentos que anexaron conjuntamente con el escrito libelar, así, tales documentos en los cuales fundamenta la necesidad de la protección cautelar son los siguientes:

1) Consta a los folios 20 al 33 en original, Resolución Nº R-G-LG-13-00113 de fecha 27 de diciembre de 2013, suscrita por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante la cual se sanciona al ciudadano José Alejandro Silva Febres, con multa de Ciento Veinticinco Mil Ochocientos Quince Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs.125.815,68) y se ordena demoler las áreas ilegales ubicadas “…sobre el retiro lateral izquierdo en una superficie aproximada de 15,30 m2; una construcción de 3,42 m2 destinada a baño, la cual se ubica sobre el mencionado retiro lateral izquierdo y una construcción de 46,00 m2 ubicada sobre el retiro de frente y lateral izquierdo las cuales arrojan en su totalidad 64,72 m2 de nuevas construcciones…”

2) Riela a los folios 35 al 41 del expediente judicial en copia simple “INFORME DE INSPECCION” de fecha 17 de abril de 2012 donde se observa lo siguiente “…se realizan trabajos de remodelación interna, tales como friso, reparación de las láminas de techo interno, instalaciones, pavimento cerámica en paredes, instalación de piedras en el área de pavimento en retiro de fondo y otros (…) se está ejecutando un área destinada a baño con estructura metálica, de superficie aproximada de 3,42 m2 la cual no está cubierta (…) se amplió el área de Salón principal del inmueble en una superficie aproximada de 18,80 m2, la cual aún no está cubierta…”

3) Consta al folio 44 del expediente judicial “PERMISO CLASE A Nº 28055” de fecha 7 de enero de 1974, mediante la cual se observa que el Distrito Sucre del estado Miranda otorgó permiso para la construcción de una “Vivienda Unifamiliar Aislada”.

De las documentales anteriormente traídas a colación se desprende de forma preliminar que existe un permiso de construcción Nº 28055 de fecha 7 de enero de 1974 para la construcción de una vivienda unifamiliar, que hubo una inspección en fecha 17 de abril de 2012 donde se dejó constancia de una presunta remodelación así como de una ampliación del salón principal y la ejecución de un baño, que por todo lo anterior presuntamente el Municipio Chacao del estado Miranda mediante la Resolución impugnada, sancionó al hoy querellante con multa y ordenó demoler inmediatamente las áreas ilegales ubicadas “…sobre el retiro lateral izquierdo en una superficie aproximada de 15,30 m2; una construcción de 3,42 m2 destinada a baño, la cual se ubica sobre el mencionado retiro lateral izquierdo y una construcción de 46,00 m2 ubicada sobre el retiro de frente y lateral izquierdo las cuales arrojan en su totalidad 64,72 m2 de nuevas construcciones…”.

Así pues debe indicarse en cuanto al fumus boni iuris constituido por el buen derecho invocado debe que el mismo se encuentra inmerso en la Resolución Nº R-G-LG-13-00113 de fecha 27 de diciembre de 2013, suscrita por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, por cuanto los actos administrativo se encuentran revestidos por la presunción de legitimidad y de la lectura del acto se desprende que efectivamente al hoy recurrente se le impuso presuntamente una sanción de multa y la demolición de las construcciones ilegales, en razón de lo cual debe considerarse configurado este requisito. Así se declara.

En relación al periculum in mora la parte actora manifestó que el mismo se configura la sentencia que decida el mérito de la causa quedaría ilusoria, pues la orden ala (sic) demolición de unas construcciones a vieja data que constituye el hogar de la familia de mi mandante (…).

En ese sentido y tras la revisión de los documentos consignados por el actor en el presente expediente junto con el libelo, no se evidencia elementos suficientes que permitan en esta fase preliminar presumir el derecho que se desprendería con ocasión a la data del inmueble así como tampoco el supuesto daño ocasionado por la supuesta inobservancia respecto a la antigüedad de la construcción, de tal forma que no se desprende al menos la convicción en esta etapa, del fundado temor alegado, en virtud de ello, sin que el presente análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto no se da por satisfecho el segundo requisito concurrente para el otorgamiento de la medida. Así se declara.

Siendo así, este Tribunal Superior debe señalar que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma, tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho que se alude como vulnerado.

En razón de lo anteriormente expuesto, considera quien decide que no se logró crear al menos la convicción en esta fase preliminar la necesidad del otorgamiento de una medida cautelar; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considerar que no se configura el extremo legal del periculum in mora. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

ÚNICO: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la de Resolución Nº R-G-LG-13-00113 de fecha 27 de diciembre de 2013, suscrita por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante la cual se sanciona al ciudadano José Alejandro Silva Febres, con multa de Ciento Veinticinco Mil Ochocientos Quince Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs.125.815,68) y se ordena demoler las áreas ilegales solicitada por el abogado José Rafael Salazar Navas inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.286, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ ALEJANDRO SILVA FEBRES, titular de la cédula de identidad Nº V-7.404.697 contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Sindico Procurador del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. De igual manera, se ordena notificar al Alcalde y al Director de Ingeniería Municipal del estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las once y quince antes meridiem (11:15 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2014_______
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
**Exp. Nº 2014-2174/GL/papr