TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2653-14
En fecha 29 de octubre de 2015, por el ciudadano FRANKLIN EDUARDO LABANA PINEDA titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.279.805, asistido por el abogado Luis Alfredo Aranda Dias, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 204.196, consignaron ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GENERAL RAFAEL URDANETA.

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Manifestó, que en fecha 3 de junio de 2014 la Dirección de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto querellado inició la averiguación administrativa disciplinaria signada bajo el Nro. MD-004-2014 de fecha 17 de junio de 2014 por presuntas irregularidades.
Denunció la violación al derecho a la debida defensa y al debido proceso.
Finalmente, solicitó se declare la nulidad en la que fue destituido el querellante y sean pagados los salarios dejados de percibir así como la procedencia del amparo cautelar.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
De la lectura del libelo de la demanda se puede apreciar que la parte querellante, pretende (i) la nulidad del acto administrativo, mediante el cual fue destituido del cargo que ejercía en el Instituto Autónomo de la Policia Municipal del Municipio General Rafael Urdaneta.
En atención a la cualidad del actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposición antes transcrita, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el Instituto Autónomo de Policía del Municipio General Rafael Urdaneta corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.

III
DE LA ADMISIBILIDAD
Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la Ahora bien, estando dentro de la oportunidad procesal para admitir la presente demanda por vía de hecho, prevista en el artículo 65 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, y revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 de la referida Ley, este Tribunal la ADMITE cuanto ha lugar en derecho.

En ese sentido, de conformidad con el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Director del CENTRO DE FORMACIÓN DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LA SEGURIDAD - SEDE HELICOIDE, deberá presentar un informe sobre la presente causa, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a que conste en autos su citación y la última de las notificaciones ordenadas. Se advierte que la falta de esta presentación o cuando esta fuere inoportuna, acarreará sanción de multa, entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.).

La parte demandante deberá consignar los fotostatos correspondientes para que se elaboren las compulsas a los fines de practicar la citación y notificaciones ordenadas.

Recibido el informe o transcurrido el término para su presentación, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la mencionada Ley, este Tribunal, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, fijará la oportunidad a los fines de la celebración de la audiencia oral. Se advierte, que de acuerdo con lo previsto en el referido artículo 70, la incomparecencia del demandante a dicho acto dará lugar a que se declare el desistimiento del procedimiento, salvo que otra persona de las convocadas manifieste su interés en la resolución del asunto. Líbrese oficios.

IV
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse en relación a la solicitud de amparo cautelar a través de la cual el ciudadano Franklin Eduardo Labana Pineda, solicitó se restituyera el cargo que venía desempeñando dentro del Órgano querellado hasta tanto se dicte la sentencia definitiva que recaiga sobre el fondo de la presente controversia, para lo cual este Juzgado observa lo siguiente:
De acuerdo a lo señalado, debe precisarse a lo establecido en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Juridiscción Contencioso Administrativa, en los cuales se dispone:
“Artículo 4.- El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…)”.

En este sentido, conforme a la mencionada Ley especial que rige la materia, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración pública, a los ciudadanos o ciudadanas, los intereses públicos, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, razón por la cual, la aplicación del texto legislativo especial (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) tiene prelación sobre las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aún cuando se permite que este último se aplique de manera supletoria, conforme a lo previsto en el 31, ejusdem en casos de existir vacíos en esta ley.
Así pues, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República ha fijado los criterios que permiten incluir la suspensión temporal de los efectos de un acto administrativo para otorgar los proveimientos de carácter cautelar en el Contencioso Administrativo, con una variación, ya no entendida como medida típica sino como medida cautelar innominada -pues se deja al Juez un grado de discrecionalidad para la determinación del contenido de la medida que mejor se adecue a la salvaguarda de un derecho en el marco de la controversia-, con apoyo en las previsiones del Código de Procedimiento Civil (ex artículos 585 y 588 del mencionado Código Procesal). En tal sentido, esa Sala en sentencia Nro. 1.289 del 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, precisó lo que sigue:

“Ahora bien, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:
(… omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos”. (Resaltado añadido).

En atención al criterio antes trascrito, la petición cautelar debe atender a los mencionados extremos de procedencia típicos de toda medida cautelar, es decir el periculum in mora, y el fumus boni iuri, los cuales para el otorgamiento de la tutela solicitada deben estar no solamente afirmados sino también probados.
En tal sentido, el legislador contempla dentro de los poderes cautelares otorgados al Juez la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, cuando su inmediata ejecución atente y comporte perjuicios graves e irreparables en la definitiva, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria y resulta procedente siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (requisitos para su procedencia previamente analizados) a los fines que se permita garantizar las resultas del juicio, incluidos el dicho análisis de los supuestos de procedencia del amparo cautelar.
Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, ha referido señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO).
Este criterio fue reiterado en la Sentencia Nro. 00733 de la misma Sala, en fecha 19 de junio de 2012, caso: Valencia Papelera, C.A., en la que señaló lo siguiente:
“(…) la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.”

Sin embargo, de acuerdo a lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia nacional, la procedencia del amparo cautelar- Así como de toda medida cautelar esta sujeta a la existencia y verificación de los requisitos antes mencionados, a saber: el fumus boni iuris o presunción de buen derecho.
Precisado lo anterior, quien decide observa que el querellante fundamenta el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, denunciando la violación a de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa alegando a que la administración “se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en la Ley Orgánica de la Función Policial para la determinación de responsabilidad disciplinaria y nunca procedió a la notificación del Sindico Procurador Municipal y a la notificación de la Alcaldesa, no se respetó el lapso para que el interesado tuviese acceso al expediente, no se nombró comisionado en el Consejo (sic) disciplinario, no se permitió hacer contraprueba o controlar los testimonios de los entrevistados posterior al vencimiento de la etapa de investigación administrativa.”
De esa manera, este Juzgado observa en cuanto al fumus boni iuris que la parte querellante se limitó a mencionar las violaciones constitucionales sin especificar cómo estas se configuraron fácticamente en el presente caso, aunado a que los documentos consignados por la parte actora no resultan suficiente para probar las presuntas violaciones constitucionales alegadas razón por la cual resulta insuficiente para acreditar el requisito del fumus boni iuris, por lo que debe desecharse tal argumentación. Así se decide
Lo dispuesto previamente se decide sin menoscabo de una solicitud posterior sobre protección cautelar si se verificaren los extremos exigidos en la Ley dentro de las atribuciones otorgadas al Juez Contencioso.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción la querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar interpuesta por el ciudadano FRANKLIN EDUARDO LABANA PINEDA titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.279.805, asistido por el abogado Luis Alfredo Aranda Dias, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 204.196 contra INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GENERAL RAFAEL URDANETA.
2.- ADMITE la presente causa.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 154° de la Federación.-

EL JUEZ TEMPORAL,
EL SECRETARIO ACC,
DANIEL DAVID FERNÁNDEZ FONTAINE
FELIX NOVA
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro.________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.

EL SECRETARIO ACC,

FELIX NOVA
Exp.2653-14- AAGG/JR/rg
Pza. 1