TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 21 de octubre de 2014
203º y 155º
CAUSA N° 3443
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
IMPUTADO: FRANKLIN OSORIO BARRIOS.
DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Roberto Taricani Lozada y José Luís Chávez, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajó los N° 36.232. y 163.529 actuando en representación del ciudadano Franklin Osorio Barrios, en contra de la decisión de fecha 03 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibido el expediente en fecha 30 de septiembre de 2014, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Juez Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACION

Capítulo I

I.1.- Alegatos de la recurrente:

Que ejercen la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de septiembre de 2014, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre su representado.

Señala la defensa como primer motivo de apelación que el Tribunal de la recurrida al decretar la Medida Privativa de Libertad a su defendido, viola los artículos 236 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en ningún momento el Ministerio Público sustentó su pedimento, ni el Tribunal da por satisfechos los extremos legales exigidos por las normas, que en tal sentido el escrito de solicitud de detención preventiva de libertad, suscrita por la Representación del Ministerio Público, carece de todas las exigencias transcritas supra, de no señalar los fundados elementos de convicción para la estimación de la participación del imputado en los hechos de marras, ni se señala las circunstancias del caso en particular, para obtener la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual tampoco fue alegado ni demostrado en el acto mismo, que tal afirmación hecha por la representante del Ministerio Público, es decir reproducir en audiencia la referida acta policial fue el único motivo sobre cual recayó la petición, que en este sentido la defensa al contrastar lo explanado por la Vindicta Pública con el contenido del acta de Aprehensión, observa en tan solo una cuartilla y media una serie de contradicciones, que a criterio de la defensa deberían despertar el espíritu investigador Fiscal, pues no se puede avalar este tipo de procedimientos impregnados de malas practicas policiales que a todo evento violan flagrantemente la Constitución, que los funcionarios actuaron totalmente al margen de la ley del estatuto de la función policial; que Los funcionarios aprehensores afirmaron que se encontraban realizando labores de inteligencia motivado a las constantes denuncias por los ciudadanos de dicha parroquia en asambleas realizadas con el director de ese cuerpo policial, pues ellos debieron respaldar la presente acta policial con los recaudos que mencionan o en sus defectos describir en dicha acta policial, que cuando se realizaron las reuniones, en que lugar se llevaron a cabo las reuniones, cuales eran las características de los sujetos que se dedican a la actividad ilícita que refieren los ciudadanos en las presuntas denuncias, que porque no existe como recaudo que soporte su actuación ningún oficio, circular, denuncia, noticia crimine o acta que reflejara o dejara constancia previas de las actividades que supuestamente investigaban estos funcionarios, que por que el Ministerio Público como director de la investigación penal nunca fue notificado de esta actividad de investigación policial, si no que se da por enterado el día de la aprehensión y en la presente audiencia, que estos funcionarios afirmaron que el imputado se encontraba intercambiando objetos diminutos por dinero, pero porque no esta aprehendida la persona con quien supuestamente su defendido realizaba el cambio, que aseguraron los funcionarios que lograron incautar los cuarenta y cuatro envoltorios de la sustancia ilícita y cierta cantidad de dinero, que los funcionarios manifestaron que no pudieron ubicar a testigos porque cuando se desarrollaron los acontecimientos varias personas que se encontraban adyacentes al lugar intentaron rescatar al ciudadano que estaban aprehendiendo, que acaso lo plasmado por los mismos funcionarios en dicha acta policial no es contradictorio totalmente con lo descrito en el encabezado de la misma acta, es decir que se encontraban realizando labores de inteligencia motivado a las constantes denuncias realizadas por los ciudadanos de dicha parroquia en asambleas realizadas por los ciudadanos, que la intervención de la representación fiscal solo cumple en precalificar los hechos con relación a la supuesta participación del ciudadano antes identificado, en el supuesto de Tráfico Ilícito de Sustancias en la Modalidad de Distribución, pero nada explica sobre el lugar donde la sustancia fue presuntamente incautada, que son esos y no otros los elementos de convicción, enumerados por el Ministerio Público como fundados y suficientes para pedir la detención de su representado, que para concluir, efectivamente el Ministerio Público no cumplió con los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual esa defensa le solicita a la sala que ha de conocer el recurso de apelación revoque la medida privativa de libertad que tan temerariamente fue decretada en contra de su patrocinado, y en consecuencia se declare la nulidad de la detención decretada, que como segundo motivo de apelación los recurrentes apelan a la medida Privativa de Libertad decretada en contra de su patrocinado por la flagrante violación del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juzgado de Control no dictó las determinaciones referencia mediante decisión debidamente fundada, que como se evidencia de los folios que integran la presente causa se evidencia que no cumple con los requisitos de la norma supra citada, pues la Juzgadora simplemente se limitó a recontar lo expuesto en el acto, y finalmente concluye con un dispositivo que priva de su libertad a su representado, que solicitan se considere los alegatos esgrimidos y se revoque en consecuencia el fallo que no se rige a las previsiones del artículo 240 antes nombrado y se ordene la inmediata libertad del imputado, que el tercer motivo de apelación es por la flagrante violación e indebida aplicación de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al negarse la Medida Cautelar Sustitutiva a favor de su representado, que existen todas las evidencias procesales que demuestran que su patrocinado es una persona Venezolana de nacimiento residente de esta localidad, que en este mismo sentido el Juzgado a quo fue advertido en la misma audiencia de presentación del imputado de autos, que posee una discapacidad, dificultad para hablar y para el aprendizaje, la cual fue adquirida desde su nacimiento, debido a un daño cerebral crónico con fenómenos paro-sisticos, alteraciones de la conciencia, estados de automatismo simples y complejos desencadenados por las convulsiones presentadas desde su niñez, y que cuando se presentan se manifiesta a través de fenómenos de automatismo complejos, impulsividad y agresividad, mencionada discapacidad le sugiere que esta persona no puede ni siquiera ingerir bebidas alcohólicas, mucho menos fumar cigarrillos y por ende no puede consumir ningún tipo de sustancia ilícita, que esta condición es conocida por toda la comunidad donde el reside y por ello los habitantes del sector trataron de impedir que los funcionarios se llevaran detenido al referido ciudadano, que solicitan se revoque la decisión que niega la concesión de una medida menos gravosa solicitada a favor de su patrocinado y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo previsto en el ordinal 2° y 4to del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público, diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Osorio Barrios Franklin Yohalver, aprecia esa representación fiscal que el mismo fue infundado y temerario ya que como se evidencia en actas procesales que conforman el presente asunto penal, en contradicción a lo que refiere la defensa en su escrito de apelación, señalan que estas medidas establecidas en la ley penal adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendo, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como Principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal, que en este caso en concreto señala esa representación que se han presentado los elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad del imputado Osorio Barrios Franklin Yohalver, los cuales en apreciación de la Vindicta Pública han alcanzado suficiente determinación para mantener una medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato Constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como Delito de Lesa Humanidad, que por tanto resulta exiguo, escaso, primariamente insostenible el argumento del recurrente, cierto es que no hay criterio razonable para considerar que exista falta de motivación también denominada incongruencia omisiva en todo el contexto la decisión del Tribunal de merito o bien llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad, que el imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violación a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica, moral de la colectividad, por ello la calificación jurídica de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, acordada por el Tribunal de la recurrida, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del imputado de autos por la acción punible que persigue, por otro lado señala esa representación que no es menos cierto que las medidas cautelares sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la privación judicial preventiva de libertad durante el transcurso del proceso, empero resulta claro que el imputado se encuentre presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, por lo que no amerita beneficios procesales de ninguna índole, otra razón jurídica que fundamenta la posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, tiene una pena de Pena de Ocho a Doce años De Prisión, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el Órgano Jurisdiccional de haber decretado la Medida Privativa de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso, aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho era Decretar la Privación Judicial Preventiva De Libertad, al imputado Osorio Barrios Franklin Yohalver, como efectivamente lo decidió en su función de administrador de justicia el juez a quo, que solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Osorio Barrios Franklin Yohalver y se mantenga la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en su contra.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios 23 al 29, del presente cuaderno de apelación corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

“Tiene su inicio la presente investigación, en fecha 02-09-2014, mediante acta de investigación penal, levantada por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; Cursa al folio 03 del presente expediente Acta Policial de fecha 02-09-2014, realizada por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de lo siguiente: “siendo la una hora de la tarde, realizando labores de inteligencia… en san Agustín del norte… debido a las constantes denuncias por los ciudadanos de la parroquia, en asamblea con el director de este cuerpo policial … logramos avistar a un ciudadano de tez morena, contextura gruesa, cabello negro, estatura 1,70 metros aproximadamente, quien vestía para momento pantalón de Jean Franela de color azul, con raya blanca, y que el mismo se encontraba intercambiando algún objetos de minutos (sic) tamaño por dinero en (sic) este repitiendo esta acción varias oportunidades… en vista de la situación rápidamente el oficial Pérez Jackson le das (sic) la voz de alto… este queriendo colaborar con la comisión… le indica que será objeto de una revisión corporal logra incautar al ciudadano CUARENTA Y CUATRO (44) envoltorios, tipo cebollas, elaborados en material sintético color negro, atado con una hierba de hilo color blanco, contentivo cada uno en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanquecina presunta droga denominada cocaína con un peso aproximado de doscientos treinta gramos (230) gramos de la misma manera… de igual forma la cantidad de quinientos treinta (530) bolívares, elaborados en papel moneda aparente curso legal…”
Del estudio y análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, este tribunal pudo inferir que cursan elementos de convicción que le demuestran que el imputado de autos está presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad, elementos estos que reposan en las actas procesales los cuales son: Acta De Investigación Penal, de fecha 02-09-2014, suscrita por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de lo siguiente: “siendo la una hora de la tarde, realizando labores de inteligencia… en san Agustín del norte… debido a las constantes denuncias por los ciudadanos de la parroquia, en asamblea con el director de este cuerpo policial … logramos avistar a un ciudadano de tez morena, contextura gruesa, cabello negro, estatura 1,70 metros aproximadamente, quien vestía para el momento pantalón de Jean Franela de color azul, con raya blanca, y que el mismo se encontraba intercambiando algún objetos de minutos (sic) tamaño por dinero en (sic) este repitiendo esta acción en varias oportunidades… en vista de la situación rápidamente el oficial Pérez Jackson le das (sic) la voz de alto… este no queriendo colaborar con la comisión… le indica que será objeto de una revisión corporal logra incautar al ciudadano CUARENTA Y CUATRO (44) envoltorios, tipo cebollas, elaborados en material sintético color negro, atado con una hierba de hilo color blanco, contentivo cada uno en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanquecina presunta droga denominada cocaína con un peso aproximado de doscientos treinta gramos (230) gramos de la misma manera… de igual forma la cantidad de quinientos treinta (530) bolívares, elaborados en papel moneda aparente curso legal. (Folio 03 y vlto (sic) del presente expediente) 2,-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (folio13) ante la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela mediante la cual se dejo constancia de la incautación de los billetes de papel moneda. 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (folio 14) mediante la cual se dejo constancia de la incautación de cuarenta y cuatro (44) envoltorios tipo cebolla, elaborados en material sintético de color negro.

DEL SUPUESTO DE PELIGRO DE FUGA Y
DE OBSTACULIZACION EN EL PRESENTE CASO

Al analizar el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad de los imputados siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; el caso de marras estamos en presencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga en el primer aparte, en perjuicio de la colectividad, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por cuanto el tipo penal atribuido por parte del Ministerio Público, establece una pena de mas de DIEZ AÑOS, ahora bien en referencia al peligro de obstaculización de la investigación en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente el ordinal 2° por cuanto existe sospecha de que el imputado pudiera llegar a influir sobre testigos, victimas, o expertos, que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente pudiendo influir sobre otros o realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano YOHALVER FRANKLIN OSORIO BARRIOS., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° y parágrafo primero y el artículo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: decreta de conformidad con los artículos 236 ordinales 1° 2° y 3°; 237 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero; y el artículo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal se DECRETA la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano YOHALVER FRANKLIN OSORIO BARRIOS, nacionalidad Venezolano, natural San (sic) Caracas, estado civil Soltero, fecha de nacimiento 24-06-88 años (sic) 26 AÑOS, HIJO DE DOMINGA AIDE BARRIOS DÍAZ (V) Y FRANKLIN ALI (V) titular de la cedula de identidad N° 21.274.624, RESIDENCIADA EN: SAN AGUSTIN DEL NORTE, BOYACA A MARIÑO, EDF. 85, PISO 1 APTO 4. TELF. 0416-7177630.. PROFESIÓN O OFICIO COMERCIANTE, todo de conformidad con los artículos 236 ordinales 1°, 2° 3° ; 237 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero; y el artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, plenamente identificado al comienzo del presente auto, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su primer aparte en perjuicio de la colectividad”.-

IV
MOTIVACION

Estudiados los argumentos realizados por los recurrentes, encontramos que los mismos se encuentran cimentados en el numeral 4° del artículo 439 del Texto Adjetivo Penal, en virtud que impugna el pronunciamiento proferido en fecha 03 de septiembre de de 2014, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre su defendido Yohalver Franklin Osorio Barrios.

Arguyen los recurrentes que solo consta en autos el acta policial siendo suscritas ambas solo por los funcionarios aprehensores y sin testigo alguno, lo que a su criterio no conforman elementos suficientes para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, razón por la que solicita sea revocada la misma y se conceda su libertad sin restricciones.

Al respecto observa este Instancia Colegiada que el presente proceso se inicia en virtud de procedimiento policial practicado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela en fecha 02 de septiembre de 2014, y en el que resultó aprehendido el ciudadano Yohalver Franklin Osorio Barrios.

En fecha 03 de septiembre de 2014, fue celebrada audiencia para oír al imputado, donde la representación fiscal precalificó los hechos atribuidos al ciudadano Yohalver Franklin Osorio Barrios, como Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitó el procedimiento a seguir y la privación judicial preventiva de libertad; oportunidad en la que el Juzgador A quo admitió la calificación jurídica dada por la vindicta pública, decretó la continuación del proceso por las reglas del procedimiento ordinario e impuso la referida medida restrictiva de libertad en contra sindicado de autos por considerar acreditados los supuestos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende del acta levantada con tal fin, de la cual se aprecia lo siguiente:

“…PRIMERO: por cuanto faltan múltiples diligencias que practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente causa se ventile por la vía ordinaria de conformidad con el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: se acoge como calificación jurídica provisional la da a los hechos por el representante de la Fiscalia del Ministerio Público vale decir delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ello atendiendo a la cantidad de droga incautada presuntamente en el presente procedimiento. Se advierte a las partes y especialmente al imputado de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la sentencia N°52 de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señalo …” tanto la calificación del Ministerio Público como la que de la Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar adquirirá carácter definitivo…” TERCERO: en cuanto a la medida de coerción personal a adoptar en el presente caso; por una parte la Fiscal del Ministerio Público solicita la imposición de la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad a lo cual se opuso la defensa, este Tribunal estima que para la procedencia de de cualquier medida de coerción personal se debe verificar que en el caso que nos ocupe, se encuentran llenos los extremos del artículo 236 Del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso sometido al examen de esta Juzgadora, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, tal como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad, elementos estos que reposan en las actas procesales los cuales son: Acta De Investigación Penal, de fecha 02-09-2014, suscrita por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de lo siguiente: “siendo la una hora de la tarde, realizando labores de inteligencia… en san Agustín del norte… debido a las constantes denuncias por los ciudadanos de la parroquia, en asamblea con el director de este cuerpo policial … logramos avistar a un ciudadano de tez morena, contextura gruesa, cabello negro, estatura 1,70 metros aproximadamente, quien vestía para el momento pantalón de Jean Franela de color azul, con raya blanca, y que el mismo se encontraba intercambiando algún objetos de minutos (sic) tamaño por dinero en (sic) este repitiendo esta acción en varias oportunidades… en vista de la situación rápidamente el oficial Pérez Jackson le das (sic) la voz de alto… este no queriendo colaborar con la comisión… le indica que será objeto de una revisión corporal logra incautar al ciudadano CUARENTA Y CUATRO (44) envoltorios, tipo cebollas, elaborados en material sintético color negro, atado con una hierba de hilo color blanco, contentivo cada uno en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanquecina presunta droga denominada cocaína con un peso aproximado de doscientos treinta gramos (230) gramos de la misma manera… de igual forma la cantidad de quinientos treinta (530) bolívares, elaborados en papel moneda aparente curso legal. (Folio 03 y vlto (sic) del presente expediente) 2,-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (folio13) ante la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela mediante la cual se dejo constancia de la incautación de los billetes de papel moneda. 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (folio 14) mediante la cual se dejo constancia de la incautación de cuarenta y cuatro (44) envoltorios tipo cebolla, elaborados en material sintético de color negro atado con una hebra de hilo, de color blanco, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanquecina de presunta droga denominada cocaína”. Finalmente requiere el Legislador como ultimo supuesto que exista una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto en concreto de investigación, en este sentido tenemos: en el caso de marras, a juicio de esta Juzgadora, existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme a los numerales 2,3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso toda vez que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad, tiene una pena que excede de diez (10) ello en su limite máximo, por la magnitud del daño causado, toda vez que los delitos de narcotráfico son considerados por nuestro máximo Tribunal de la Republica como delitos de Lesa Humanidad, de grave implicaciones sociales y de gran alarma social ya que representan una grave amenaza para la salud u el bienestar de los seres humanos, toda vez que menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando con ello ocasionar un daño irreparable al ciudadano que la consuma, por cuanto le puede generar una alteración de la actividad mental que produce alucinaciones, al extremo de que pueda adoptar una actividad delictiva, por lo que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas, relativos a FUMUS BONI IURIS y PERICULUM IN MORA, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL EXCEPCIONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano YOHALVER FRANKLIN OSORIO BARRIOS, nacionalidad Venezolana, natural San (sic) Caracas, estado civil Soltero, fecha de nacimiento 24-06-88 años (sic) 26 AÑOS, HIJO DE DOMINGA AIDE BARRIOS DÍAZ (V) Y FRANKLIN ALI (V) titular de la cedula de identidad N° 21.274.624, RESIDENCIADA EN: SAN AGUSTIN DEL NORTE, BOYACA A MARIÑO, EDF. 85, PISO 1 APTO 4. TELF. 0416-7177630.. PROFESIÓN O OFICIO COMERCIANTE, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad de conformidad con lo establecido en los numerales 1,2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ejusdem, en tal sentido, se ordena librar la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACION, y anexa oficio remítase al DIRECTOR DEL INTERNADO JUDICIAL DE URIBANA, lugar donde permanecerá recluido a la orden de este órgano jurisdiccional. Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto a la libertad plena de su defendido, señalándose al respecto que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerase que proceda la privación de libertad del imputado Se acuerdan expedir las copias simples de la presente audiencia a las partes, esta decisión se fundamentará por auto separado…”

A tal efecto el Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en esa misma oportunidad dictó auto fundado previo análisis de los extremos de los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano Yohalver Franklin Osorio Barrios, dejando expresado lo que a continuación se transcribe:

“Tiene su inicio la presente investigación, en fecha 02-09-2014, mediante acta de investigación penal, levantada por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; Cursa al folio 03 del presente expediente Acta Policial de fecha 02-09-2014, realizada por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de lo siguiente: “siendo la una hora de la tarde, realizando labores de inteligencia… en san Agustín del norte… debido a las constantes denuncias por los ciudadanos de la parroquia, en asamblea con el director de este cuerpo policial … logramos avistar a un ciudadano de tez morena, contextura gruesa, cabello negro, estatura 1,70 metros aproximadamente, quien vestía para momento pantalón de Jean Franela de color azul, con raya blanca, y que el mismo se encontraba intercambiando algún objetos de minutos (sic) tamaño por dinero en (sic) este repitiendo esta acción varias oportunidades… en vista de la situación rápidamente el oficial Pérez Jackson le das (sic) la voz de alto… este queriendo colaborar con la comisión… le indica que será objeto de una revisión corporal logra incautar al ciudadano CUARENTA Y CUATRO (44) envoltorios, tipo cebollas, elaborados en material sintético color negro, atado con una hierba de hilo color blanco, contentivo cada uno en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanquecina presunta droga denominada cocaína con un peso aproximado de doscientos treinta gramos (230) gramos de la misma manera… de igual forma la cantidad de quinientos treinta (530) bolívares, elaborados en papel moneda aparente curso legal…”
Del estudio y análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, este tribunal pudo inferir que cursan elementos de convicción que le demuestran que el imputado de autos está presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad, elementos estos que reposan en las actas procesales los cuales son: Acta De Investigación Penal, de fecha 02-09-2014, suscrita por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de lo siguiente: “siendo la una hora de la tarde, realizando labores de inteligencia… en san Agustín del norte… debido a las constantes denuncias por los ciudadanos de la parroquia, en asamblea con el director de este cuerpo policial … logramos avistar a un ciudadano de tez morena, contextura gruesa, cabello negro, estatura 1,70 metros aproximadamente, quien vestía para el momento pantalón de Jean Franela de color azul, con raya blanca, y que el mismo se encontraba intercambiando algún objetos de minutos (sic) tamaño por dinero en (sic) este repitiendo esta acción en varias oportunidades… en vista de la situación rápidamente el oficial Pérez Jackson le das (sic) la voz de alto… este no queriendo colaborar con la comisión… le indica que será objeto de una revisión corporal logra incautar al ciudadano CUARENTA Y CUATRO (44) envoltorios, tipo cebollas, elaborados en material sintético color negro, atado con una hierba de hilo color blanco, contentivo cada uno en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanquecina presunta droga denominada cocaína con un peso aproximado de doscientos treinta gramos (230) gramos de la misma manera… de igual forma la cantidad de quinientos treinta (530) bolívares, elaborados en papel moneda aparente curso legal. (Folio 03 y vlto (sic) del presente expediente) 2,-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (folio13) ante la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela mediante la cual se dejo constancia de la incautación de los billetes de papel moneda. 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (folio 14) mediante la cual se dejo constancia de la incautación de cuarenta y cuatro (44) envoltorios tipo cebolla, elaborados en material sintético de color negro.

DEL SUPUESTO DE PELIGRO DE FUGA Y
DE OBSTACULIZACION EN EL PRESENTE CASO

Al analizar el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad de los imputados siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; el caso de marras estamos en presencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga en el primer aparte, en perjuicio de la colectividad, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por cuanto el tipo penal atribuido por parte del Ministerio Público, establece una pena de mas de DIEZ AÑOS, ahora bien en referencia al peligro de obstaculización de la investigación en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente el ordinal 2° por cuanto existe sospecha de que el imputado pudiera llegar a influir sobre testigos, victimas, o expertos, que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente pudiendo influir sobre otros o realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano YOHALVER FRANKLIN OSORIO BARRIOS., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° y parágrafo primero y el artículo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

CUARTO
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: decreta de conformidad con los artículos 236 ordinales 1° 2° y 3°; 237 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero; y el artículo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal se DECRETA la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano YOHALVER FRANKLIN OSORIO BARRIOS, nacionalidad Venezolano, natural San (sic) Caracas, estado civil Soltero, fecha de nacimiento 24-06-88 años (sic) 26 AÑOS, HIJO DE DOMINGA AIDE BARRIOS DÍAZ (V) Y FRANKLIN ALI (V) titular de la cedula de identidad N° 21.274.624, RESEIDENCIADA EN: SAN AGUSTIN DEL NORTE, BOYACA A MARIÑO, EDF. 85, PISO 1 APTO 4. TELF. 0416-7177630.. PROFESIÓN O OFICIO COMERCIANTE, todo de conformidad con los artículos 236 ordinales 1°, 2° 3° ; 237 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero; y el artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, plenamente identificado al comienzo del presente auto, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su primer aparte en perjuicio de la colectividad”.-

Al respecto observamos, que las consideraciones plasmadas por el Juzgador de Primera Instancia, para admitir en esta fase procesal la precalificación jurídica dada por el representante del estado, se fundan en indicios constatables que se encuentran insertos en las actuaciones que consta en autos, tales como el acta de investigación penal y Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; de forma tal que nos encontramos en una etapa preparatoria o de investigación en la cual la vindicta pública debe realizar las indagatorias correspondientes a los fines de determinar con certeza la forma de cómo ocurrieron los hechos, el iter criminis del mismo y las circunstancias que lo rodearon, llevándose a cabo todo esto en un lapso de tiempo razonable, y a través de una actuación que debe estar presidida por un criterio objetivo de justicia, tal como lo prevé el artículo 263 de la Norma Adjetiva Penal y en la cual la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de lo ocurrido.

Ahora bien en lo que respecta, al argumento esgrimido por los recurrentes en cuanto a que no era posible imponer una medida privativa de libertad a su defendido con solo lo expuesto por los funcionarios aprehensores, ya que estaría violentando el principio de presunción de inocencia previsto tanto en la Normativa Adjetiva Penal como en el Texto Constitucional, considera este Órgano Colegiado pertinente señalar el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y del que se desprende lo siguiente:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. “

De la normativa transcrita se aprecian las circunstancias que serán tomadas en consideración por parte de los órganos de seguridad del estado al momento de practicar la inspección de personas, pues es elemental que el o los funcionarios actuantes se conduzcan sobre la base de las razones que le permitan inferir que el sujeto a quien pretenden pesquisar esconde en su vestimenta o en su cuerpo algún objeto de interés criminal, procedimiento que debe hacerse acompañar de una indicación previa de lo que se pretenden conseguir.
Asimismo fue sugerido en la parte in fine del mencionado artículo que se ”procurara”, la presencia de dos testigos, término este que proveniente del latín procurare y definido por la Real Academia Española como la diligencia o esfuerzo hecho para que suceda lo que se expresa, de manera que ciertamente los funcionarios tenían dicha previsión la cual no fue observada en el procedimiento policial efectuado, no obstante a ello dejaron constancia de la no ubicación de testigos, por la forma en como se presentó el procedimiento, ya que personas que se encontraban adyacentes al lugar intentaron rescatar al ciudadano, en vista de esto procedieron a retirarse del lugar.
Es obvio pues, que la presencia de los testigos al momento de practicar la inspección personal fue incorporado en el actual Texto Adjetivo Penal, pero también fue dejado muy claro que ello debía ocurrir cuando se conjugaran las condiciones que así lo hicieran posible, por lo que resulta relevante para este Tribunal Colegiado recordarle a los recurrentes que nuestro ordenamiento jurídico está basado en el principio de libertad de la prueba, el cual permite por cualquier medio licito, susceptible de valoración del sentido común probar todo cuanto se quiera, y que por el contrario no contamos con un sistema de tarifa legal o prueba tasada en el que impera la limitación de la prueba, donde solo son admisibles las señaladas expresamente por la ley, limitando de este modo a las partes y al propio Juez conocer los hechos por unos medios probatorios distinto a los admitidos, lo que indudablemente restringiría la obtención de la verdad y la justicia. De modo que este novísimo sistema acusatorio que nos rige le permite a las partes promover cualquier medio probatorio lícito, pertinente idóneo y oportuno para probar los hechos en los que se fundan las pretensiones; Cabe destacar que la etapa en la que se encuentra el caso sub júdice, estas actuaciones investigativas solo constituyen elementos de convicción o indicios que hacen presumir la conducta desplegada por el sujeto activo en el hecho delictivo atribuido por la Representación Fiscal.

Sobre la fase procesal en la que se encuentra la presente causa objeto de estudio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recientemente en sentencia nro 81, de fecha 25 de febrero de 2014 señalo lo siguiente:

“ (……..) Es de señalar a la accionante que el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por lo que la afirmación de la Corte de Apelaciones está ajustada a derecho.

(……..) la audiencia de presentación es parte de la fase preparatoria del juicio la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación [artículo 262 Código Orgánico Procesal Penal].

Al respecto, es de señalar que la Corte de Apelaciones indicó que “dada la naturaleza de los argumentos expuestos por el apelante, tal y como lo es la tipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas” siendo que, de tales afirmaciones no se evidencia la incongruencia alegada pues, ciertamente, en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena. “

En armonía con lo antes expuesto La Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 728, de fecha 25ABRIL07, explanó lo siguiente:

“… De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible conforme al principio homónimo acogido y desarrollado, entre otros, en los artículos 17, 335, 336 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por su parte el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla

“El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”.

En tal sentido la Juez A quo aun cuando su conocimiento de los hechos es, escaso, exiguo y limitado, profirió un pronunciamiento tomando en consideración el acta policial de fecha 02 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la que se hace constar la aprehensión del sindicado de autos, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, elementos estos que sirvieron de fundamentos para el decreto de privación Judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, verificándose al respecto los supuestos contenidos en el artículo 236 de la Normativa Adjetiva Penal, pues claramente dejó sentado la recurrida, que los hechos inicialmente se configuran como el tipo penal Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en virtud de haber ocurrido los hechos el 02 de septiembre de 2014, el cual tiene asignada una pena que oscila entre ocho (08) a doce (12) años de prisión, circunstancias estas que hacen vislumbrar un eminente peligro de fuga por la eventual pena que podría llegársele a imponer, y que conforme a lo establecido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace improcedente que se decrete una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, dado que para ello sería necesario que el delito materia del proceso debiera merecer una pena privativa de libertad menor a tres (03) años, en su límite máximo.
Al respecto los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal disponen:
Artículo 236:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”

Artículo 237
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”
Artículo 238.
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En complemento a todo lo antes indicado la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de la República, en fecha 22 de junio de 2010, en el expediente nro 10-0334 realizó las siguientes consideraciones:

“… Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)…”

De manera que los fundamentos empleados por la Juez A quo, para privar de libertad al ciudadano Yohalver Franklin Osorio Barrios, fueron razonados a la luz del debido proceso con una argumentación precisa, clara y ajustada, donde fue apreciado el contenido de la Normativa Adjetiva Penal, que excepciona el principio de ser juzgado en libertad, el cual sin lugar a duda no menoscaba la presunción de inocencia que arropa a toda persona sometida a un proceso penal, así como tampoco se desatendió el conjunto de garantías Procesales y Constitucionales, así como estuvo investidas a las exigencias previstas en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, rectoras del pronunciamiento judicial hoy cuestionado (constatando imposición de derechos de imputados, acta de consentimiento de voluntad para realizar examen toxicológico), quedando plasmados los motivos que justificaron la aplicación de la referida medida restrictiva de libertad.
En consecuencia esta Alzada estima que los argumentos realizados por los recurrentes, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados y en virtud de ello se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida. Y así se declara.

V
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Roberto Tacarini Lozada y José Luís Chávez, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajó los N° 36.232. y 163.529 actuando en representación del ciudadano Franklin Osorio Barrios, en contra de la decisión de fecha 03 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.
Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA PONENTE

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/AAB/JY/lr.
EXP. Nº 3443