TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintisiete (27) de octubre de dos mil catorce (2014)
204° y 155°

ASUNTO: AP21-R-2014-001254

PARTE: ACTORA: CARLOS ANDRES CASTELLANO CORDERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad No. V.- 13.605.432.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: VIRGILIO GOMEZ DE SOUSA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 24.836.-

PARTE DEMANDADA: IPAS CAFÉ C.A. sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 1 de diciembre de 2005 bajo el No. 81, tomo 1221-A-Qto, y HELADERIA ALTAMIRA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de agosto de 1994 bajo el Nro. 19, Tomo 60-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE PEROZO y NOSLEN TOVAR, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 123.194 y 112.059 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (Definitiva).

CAPITULO I

Han sido remitidas a esta alzada las presentes actuaciones, por efecto de la distribución realizada en fecha 05 de agosto de 2014, todo ello con motivo de la apelación interpuesta, tanto por la parte actora, como por la parte demandada, en contra de la sentencia publicada en fecha 21 de julio de 2014 por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano CARLOS ANDRES CASTELLANO CORDERO en contra de las entidades de trabajo IPAS CAFÉ C.A y HELADERIA ALTAMIRA C.A., ambas partes plenamente identificadas ut supra.

Recibido el expediente por esta Alzada, esta superioridad estando dentro del lapso de ley, fijó la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación en el presente juicio, cuyo acto se llevó a efecto el día 10 de octubre de 2014, y una vez expuestos los argumentos de hechos y de derecho tanto por la parte actora, como por la demandada, este tribunal dada la complejidad del asunto debatido, acordó diferir el dispositivo del fallo oral para el día 17 de octubre del corriente año, y una vez llegada la oportunidad para tales efectos, el tribunal previas las consideraciones del caso, procedió a dictar el dispositivo del fallo oral de la siguiente manera: Este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de julio de 2014. SEGUNDO: SIN LUGAR LA APELACION FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de julio de 2014. TERCERO: SE MODIFICA LA DECISION RECURRIDA.

CAPITULO II
Ahora bien, encontrándose esta superioridad dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión publicada en fecha en fecha 21 de julio de 2014 por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano CARLOS ANDRES CASTELLANO CORDERO en contra de las entidades de trabajo IPAS CAFÉ C.A y HELADERIA ALTAMIRA C.A., apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la mencionada decisión en la medida del agravio denunciado por los recurrentes. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir las apelaciones, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes, como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA DEMANDA:
La parte actora, a través de sus apoderados judiciales, alegó en el escrito libelar, lo siguiente:

“(…) La relación laboral entre mi mandante y el hoy demandado se inicia el día 15 de febrero de 1996, de manera consecutiva y periódica hasta el día 31 de mayo de 2013, fecha en que mi representado se consideró despedido del cargo que venía desempeñando como mesonero, (…), bajo las ordenes de la empresa IPAS CAFÉ C.A., cumpliendo una jornada laboral diurna de lunes a viernes, teniendo como días de descanso el sábado y el domingo de cada semana, dicha jornada laboral la cumplía en el horario comprendido hora de entrada de 9:00 a.m., hora de salida hasta 6:00 p.m,., percibía como salario normal el compuesto de un salario mínimo, más el 10% sobre consumos y las propinas que le daban los clientes, tomando como base salarial la cantidad de Bs. 164,13 diarios, los que nos arroja un sueldo mensual final de Bs. 4.292,39, en ese salario se incluye un porcentaje del 10% más las propinas<, Es el caso que en fecha 31 de mayo de 2013, el trabajador decide poner fin a loa relación laboral, por causas imputables al patrono , (…); pero es el caso que las instalaciones donde funcionaba la entidad de trabajo fueron cerradas por remodelación , quedando entendido entre el trabajador y el patrono que este le pagaría los salarios hasta tanto terminara la remodelación del local, y procedería a su reapertura situación esta que el patrono a partir del día 1 de mayo de 2012 hasta el 31 de mayo de 2013, incumplió con lo convenido puesto que le retuvo los salarios, con la argumentación que estaba en remodelación, por lo que el trabajador decidió poner fin a la relación laboral el día 31 de mayo de 2013; Una vez terminada la relación laboral, el trabajador le reclamó el pago de sus prestaciones , haciendo caso omiso y por cuanto el patrono hasta la presente fecha no le ha pagado sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le corresponde , (…), por un tiempo de servicio de 17 años, 3 meses y 15 días, (…); en virtud que la entidad de trabajo Heladería Altamira C.A., es responsable solidariamente basada en la inherencia y conexidad con la co-demandada, es por lo que procedo a demandar solidariamente a la misma, (…); es por lo que procedo a demandar (…), todos los conceptos laborales que le corresponden desde el inicio de la relación laboral el día 15 de febrero de 1996 hasta el día 31 de mayo de 2013, por lo que reclamo los siguientes conceptos: 1) Prestaciones sociales Bs. 96.961,20; 2) Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 36.495,08; 3) Indemnización por despido injustificado art. 92 LOTTT., Bs. 96.961,20; 4) Utilidades 2012, 37 días = Bs. 6.072,81; 5) Utilidades Fraccionadas 201, 15,42 días = Bs. 2.530,88; 6) Vacaciones 2012, 31 días = Bs. 5.088,03; 7) Vacaciones fraccionadas 2013, 13,33 días = 2.187,85; 8) Bono Vacacional 2012, 31 días = Bs. 5.088,03; 9) Bono vacacional Fraccionado 2013, 13,33 días = 2.187,85; 10) Sueldos mínimos retenidos desde enero 2007 hasta abril 2009; 11) Salarios normales retenidos desde mayo 2012 hasta mayo de 2013, Bs. 52.021,80; (…); monto total demandado Bs. 324.620,83, (…)”. (Cursivas de esta Alzada).

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

En su debida oportunidad legal la representación judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda, en los términos siguientes:

“(…) negamos la fecha de egreso que el actor señala en su demanda, siendo que la fecha correcta es el 30 de julio de 2012, tal como se evidencia de las pruebas promovidas por las parte actora, y la misma ocurre por causas ajenas a la voluntad de las partes derivadas de un hecho del príncipe; negamos que devengara un último salario mensual integral de Bs. 4.292,39, producto de un salario mínimo mensual, sumando el porcentaje de 10% por servicio, más el valor de la propina, (…), por cuanto desde el inicio de la relación laboral hasta su egreso, devengó un salario fijo mensual, el cual era el mínimo decretado por el ejecutivo nacional, en virtud que el actor prestaba servicio para la empresa IPAS CAFÉ C.A., misma que poseía la concesión otorgada por el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), para operar un cafetín dentro de las instalaciones del Instituto, destinados principalmente a los usuarios y beneficiarios del IPASME, quienes son los que asisten y acceden a este centro médico asistencial. Es importante señalar que entre las razones para otorgar la referida concesión, se encuentra que el cafetín debe ofrecer sus productos y servicios a precios solidarios,(…); adicionalmente el referido local no es típico restaurante de servicio en mesa y por lo tanto no de estilaa que el usuario conceda propina, lo cual siempre ha sido una liberalidad del cliente, (…). Por lo anterior la empresa IPAS CAFÉ C.A., no cobraba el llamado 10 % ni tampoco cobraba en modo alguno ningún tipo de propina, (…); negamos que al actor se le adeude por Prestaciones sociales Bs. 96.961,20, ya que el cálculo de las mismas están tomando un salario diario de Bs. 190,12 cuando el salario integral correcto no posee los adicionales reclamados por propinas y 10% por servicios, (…); y adicionalmente al actor de autos recibía anualmente los anticipos de prestaciones sociales; que adeude los Intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 36.495,08, (…);que adeude por Indemnización por despido injustificado art. 92 LOTTT., la cantidad de Bs. 96.961,20, el actor nunca fue despedido, el cese de la relación laboral deriva de que el IPASME ME, por cuanto este hecho no puede imputarse ni al actor, ni a ninguna de las demandadas (siendo que a todo evento negamos que exista solidaridad alguna entre IPAS CAFÉ C.A. y Heladería Altamira C.A., ya que se trata de empresas distintas, no son un grupo de empresas,(…), al tratarse un hecho de un hecho del príncipe, , (…), toda vez que la negativa a otorgar la concesión ocurre nada puede hacerse en contra de esta manifestación de voluntad de la administración, y por tanto el cese de actividades ocurre por causas ajenas a la voluntad de las partes y en consecuencia no existe obligación de indemnización alguna por despido injustificado; negamos que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 6.072,81 por concepto de Utilidades 2012 a razón de 37 días a Bs. 164 cada día, esta siendo calculado en base a un salario inexistente, y la empresa lo que otorga son 30 días de utilidades; negamos que se le adeude la cantidad de Bs. 2.530,88 por concepto de Utilidades Fraccionadas 2013,el trabajador dejó de prestar servicios para la empresa el 30 de julio de 2012; negamos que al actor se le adeude la cantidad de Bs. Bs. 5.088,03 por concepto de Vacaciones 2012 no disfrutadas, esta siendo calculado en base a un salario inexistente de Bs. 164; negamos que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 2.187,85 por concepto de Vacaciones fraccionadas 2013, el trabajador dejó de prestar servicios el 30 de julio de 2012; negamos que al actor se le adeude la cantidad Bs. 5.088,03 por concepto de Bono Vacacional 2012 no disfrutadas, esta siendo calculado en base a un salario inexistente de Bs. 164; negamos que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 2.187,85 por concepto de Bono Vacacional fraccionados 2013, el trabajador dejó de prestar servicios el 30 de julio de 2012; negamos que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 19.026,10 por concepto de Sueldos mínimos retenidos desde enero 2007 hasta abril 2009, mi representado nunca dejó de pagarle los salarios a sus empleados; negamos que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 52.021,80 por concepto de Salarios normales retenidos desde mayo 2012 hasta mayo de 2013, el trabajador dejó de prestar servicios el 30 de julio de 2012 por causa ajena a la voluntad de las partes, (…); negamos que se le adeude la cantidad de Bs. 324.620,83, por concepto del monto total demandado (…)”. (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO IV

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y LA CARGA DE LA PRUEBA:
En ese sentido, siendo lo anterior así, deja establecido esta juzgadora que la controversia en el presente asunto, consiste en determinar la remuneración salarial devengada por el accionante durante la vigencia de la relación de trabajo invocada; la fecha de terminación de la relación laboral; la existencia o no, de la solidaridad alegada por el demandante; y en virtud de ello, la procedencia o no en derecho, de los conceptos laborales reclamados por la parte actora en su escrito libelar, cuya carga probatoria, dada la forma en que fue contestada la demanda, recae en cabeza de la parte accionada, con excepción de la existencia de solidaridad alegada por la actora, cuya carga probatoria recae en manos de ésta. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO V
DE LA SENTENCIA APELADA

Se procede a transcribir de manera parcial, la sentencia recurrida.

“(…) MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Antes de emitir pronunciamiento con respecto al fondo de la cuestión debatida, se hace indispensable analizar previamente lo relativo a solidaridad entre las empresas co-demandadas IPAS CAFÉ C.A. y HELADERIA ALTAMIRA C.A., en virtud, según los alegatos de la demandada, que el actor no prestó servicios personales HELADERIA ALTAMIRA C.A.- Al respecto la parte actora señala en su escrito libelar así como en la audiencia oral, HELADERIA ALTAMIRA C.A., es responsable solidariamente, basado en la inherencia, la conexidad con la co-demandada principal, por considerar que existe un grupo económico entre ambas empresas, en razón de ello, demandó en forma solidaria a las empresas IBM de Venezuela y E-Power.

Así las cosas, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de mayo de 2006, caso ESVENCA señalo lo siguiente:

“(…) Las normas que anteceden, contemplan la presunción de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario. Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental, de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. (….)”.-

De manera que, y conforme al extracto anterior este Juzgado realiza las siguientes consideraciones: Para que pueda surgir la responsabilidad de solidaria del beneficiario del servicio deben de concurrir una serie de requisitos que han sido delimitados tanto por la legislación nacional vigente, como por la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del país; así tenemos que prevé la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio. Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

No obstante lo anterior, y a los fines de poder determinar este Tribunal si entre la empresa demandada principal y la empresa demandada solidariamente HELAADERIA ALTAMIRA C.A., existe alguna responsabilidad laboral solidaria en relación con el servicio prestado por el accionante, constituía pues un requisito sine qua non que el actor señalara y trajera a los autos los elementos a que se refiere el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo; nada de ello consta del expediente.- En consecuencia, por todos antes expuesto, si bien de las pruebas promovidas por el accionante y evacuadas en el presente juicio, se puede constatar que dichas pruebas no son suficientes ni eficaces para demostrar la existencia de inherencia y conexidad, ni mucho probo dominio accionario.-

Visto como ha sido establecida la carga de la prueba en cuanto a la solidaridad la cual recae en cabeza del demandante, y por cuanto de la revisión realizada a las actas que conforman el presente expediente se constata que el actor no demostró ni probó las cargas legales impuestas, toda vez, que no pudo demostrar con los elementos probatorios consignados, la inherencia o conexidad, y en consecuencia la solidaridad demandada, razón por la cual y verificado como ha sido por este Tribunal, que el actor no logró demostrar con los elementos probatorios consignados la inherencia o conexidad y, por ende la solidaridad alegada y, en consecuencia se declara improcedente la solidaridad incoada en contra de la empresa HELADERIA ALTAMIRA C.A., y en tal sentido Con Lugar la falta de cualidad invocada por ésta en su debida oportunidad procesal. Así se decide.-

Ahora bien decidido lo anterior y producto de los alegatos expuestos por cada una de las partes, en su escrito libelar así como en la contestación a la demanda, y en la audiencia de juicio, y del cúmulo probatorio aportado por ambas partes en su debida oportunidad legal, quien decide observa que ambas partes fueron conteste en la existencia de la relación laboral de la parte actora en el cargo la fecha de ingreso, así como que le adeuda sus prestaciones sociales, teniendo como puntos controvertidos en la presente litis: 1) La remuneración y composición salarial percibida por el trabajador durante la prestación de su servicio en la sociedad demandada; 2) Fecha de determinación de la relación laboral, Tiempo de servicio; 3) La solidaridad alegada por el demandante; 4) Determinar la procedencia en derecho de los conceptos laborales reclamados por la parte actora en su escrito libelar, cuya carga probatoria recae en cabeza de la parte accionada, hechos todos negados por la demandada.
En este mismo orden de ideas, en relación al salario, la parte actora sostiene, que el trabajador devengó como último salario mensual de CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS CON 13 CÉNTIMOS, (Bs. 4.292,13) discriminados de la siguiente manera: Un salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional más el 10% sobre los consumos y las propinas, caso contrario la representación judicial de la parte demandada, negó rechazó y contradijo la remuneración señalada por la actora en la demanda en la audiencia oral de juicio, ya que a su decir el verdadero salario del accionante lo conformaba un salario mínimo.-
Ahora bien, de la revisión de las pruebas promovidas por las partes, no se desprenden medios probatorios que haya aportado la demandada para determinar el salario, siendo esta su carga procesal, por lo que quien Juzga determina lo siguiente:

En lo atinente al diez por ciento 10% la parte actora sostiene que dentro de su salario se incluye una comisión del 10% sobre el consumo diario, pero no señala que cantidad de dinero en ganancia era esa comisión, es decir, no determina la cantidad que generó por este concepto, motivo por el cual, resulta importante aclarar a la parte actora que por tratarse de un exceso legal, recae en cabeza de la actora la carga procesal de demostrar el apercibimiento de tal concepto durante la prestación de su servicio en el Restaurant demandado, no siendo demostrado con algún medio de prueba, en su debida oportunidad legal, razón por la cual este Juzgador no toma tal concepto como complemento del salario. Así se establece.-

Así las cosas, en relación a las propinas es importante tomar en cuenta lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que expresamente señala “Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”, tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”
Congruente con lo antes expuesto es importante resaltar el artículo 108 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y Trabajadores que señala lo siguiente:

“…si el trabajador o trabajadora recibiere propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para el o ella represente el derecho a percibirlas. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora represente el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados a la costumbre o el uso”

De todo lo antes expuesto, este Juzgador puede deducir que las propinas consisten en una ventaja normalmente otorgada por terceros que acuden a un restaurant, específicamente de los clientes otorgadas directamente, a los mesoneros, barmans, cocineros, chefs, etc., tales cantidades no tiene acceso ni control el patrono y por lo general son en efectivo, pero puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, que forman parte del salario del Trabajador, en consecuencia, este Juzgador concluye que el trabajador percibía un salario normal compuesto por un salario básico decretado por el ejecutivo nacional para el día 1 de mayo de 2012, de Bs. 1.780,44 mas las propinas de Bs. 1.200,00 por ser un establecimiento de nivel medio, lo que arroja como último salario mensual devengado por el trabajador de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA CON 44 CÉNTIMOS (Bs. 2.980,44).- Así se decide.-

En relación a la fecha de determinación de la relación laboral, la parte actora alega que en fecha 31 de mayo de 2013, decidió poner fin a la relación del trabajo, caso contrario la demandada aduce en la audiencia oral de juicio que la empresa fue cerrada a mediados del 2012, por remodelación del edificio perteneciente al IPASME, y no han podido seguir con sus actividades.- En tal sentido, quien Juzga y en atención al principio Iura novit curia, está en el deber ineludible de revisar que los hechos estén en sintonía con el derecho; así las cosas, tenemos que la parte actora sustenta sus reclamaciones en base a un retiro justificado que se equipara a despido injustificado por cuanto aduce que se trató de un caso fortuito o fuerza mayor; al respecto, este sentenciador, considera improcedente las indemnizaciones estipuladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto quedó probado con la declaración de los testigos así como la declaración de partes, que el Restaurant IPAS CAFÉ C.A., fue cerrado por ordenes del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), órgano adscrito al Ministerio de Educación, para ser remodelado, motivo por el cual y tomando en cuenta lo estipulado en el artículo 39 literal “e” del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que la finalización de la relación laboral se debió a causas ajenas a la voluntad de las partes, y en fecha 31/07/2012, por lo que no procede la indemnización por despido injustificado.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En este mismo orden de ideas, con relación a los conceptos reclamados por la parte actora en su libelo de demanda correspondientes a: 1) Prestaciones sociales; 2) Intereses sobre prestaciones; 3) Indemnización por despido injustificado art. 92 LOTTT; 4) Utilidades 2012, 37 días; 5) Utilidades Fraccionadas 2013; 6) Vacaciones 2012, 31 días; 7) Vacaciones fraccionadas 2013, 13,33 días; 8) Bono Vacacional 2012, 31 días; 9) Bono vacacional Fraccionado 2013, 13,33 días; 10) Sueldos mínimos retenidos desde enero 2007 hasta abril 2009; 11) Salarios normales retenidos desde mayo 2012 hasta mayo de 2013.-

En cuanto a lo relativo a los conceptos por: 1) Prestaciones sociales; 2) Intereses sobre prestaciones; 3) Utilidades 2012; 4) Vacaciones y fracción 2012; 5) Bono Vacacional y fracción 2012, los mismos son totalmente procedentes en derecho, al no constar en autos su cancelación por parte de la empresa demandada, en consecuencia se ordena su pago, de la siguiente forma:

Tiempo de servicio desde 15 de febrero de 1996 hasta el 31/07/2012, fue de 16 años, 04 meses y 29 días.-
Salario Integral = Alícuota Bono Vacacional Bs. 8.27 + Alícuota de Utilidades de Bs. 8.27 + Salario diario de Bs. 99, 34 = Salario Integral de Bs. 115,89.-

En consecuencia, se ordena el pago de ANTIGÜEDAD: Establece el Artículo 142 de la LOTTT, lo siguiente:

“Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán
de la siguiente manera:
a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre;. b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario. Decreto 8.938 Pág. 61; c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario; d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

Igualmente el Artículo 122 ejusdem señala lo siguiente:

“El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora”.

Ahora bien, quien Juzga y conforme a todo lo antes expuestos, se observa que a cálculos realizados, considera que por concepto de prestaciones sociales el monto que resulta mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c, le beneficia es este último, razón por lo cual se ordena su pago conforme a lo siguiente:
Tiempo de servicio: 16 años X 30 días = 480 días.-

ANTIGÜEDAD= 480 Días X Salario Integral de Bs. 115,89 = Bs. 55.630,04, el cual se ordena a la demandada a cancelar al actor.- Y ASÍ SE ORDENA.-

Vacaciones vencidas 2011/2012 ( art. 190 LOTTT) = 30 días X último salario normal mensual de Bs. 99,34 = Bs. 2.980,00, el cual se ordena a la demandada hacer dicho pago.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Bono Vacacional, 2011/2012 ( art. 192 LOTTT) = 30 días X último salario normal mensual de Bs. 99,34 = Bs. 2.980,00, el cual se ordena a la demandada hacer dicho pago.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Vacaciones Fraccionada 2012 ( art. 190 LOTTT) = 12.5 días X último salario normal mensual de Bs. 99,34 = Bs. 1.241,75, el cual se ordena a la demandada hacer dicho pago.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Bono Vacacional Fraccionada 2012, ( art. 192 LOTTT) = 12.5 días X último salario normal mensual de Bs. 99,34 = Bs. 1.241,75, el cual se ordena a la demandada hacer dicho pago.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Utilidades Fraccionadas 2012, (Art. 131 LOTTT) = 12.5 días X último salario normal mensual de Bs. 99,34 = Bs. 1.241,75, el cual se ordena a la demandada hacer dicho pago.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

INTERESES SOBRE PRESTACIONES: Igualmente de conformidad con el 143 de la LOTTT, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.-

Igualmente se acuerdan los pagos de los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo 31/07/2012, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo, (31/07/2012), hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada (01/08/2013), hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de los intereses, tanto de las prestaciones, que también se acuerdan, como los de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales.
En cuanto a los conceptos relativos a: 1) Indemnización por despido injustificado art. 92 LOTTT.- Cabe destacar que en el cuerpo de la sentencia, este Juzgador dejó claramente establecido que la terminación de la prestación de servicios se debió a causas fortuitas o fuerza, por tal razón se considera improcedente el mismo.-

En cuanto a los concepto por 1) Utilidades Fraccionadas 2013; 2) Vacaciones fraccionadas 2013; 3) Bono vacacional Fraccionado 2013; Salarios normales retenidos desde mayo 2012 hasta mayo de 2013.- Cabe destacar que en el cuerpo de la sentencia, este Juzgador dejó claramente establecido que la fecha de la terminación de la relación de trabajo fue el 31/07/2012, en razón de ello, mal puede pretender la parte accionante el reclamo de los mismos, motivo por el cual se declara su improcedencia en derecho. Así se decide.-

En relación a lo demandada por Sueldos mínimos retenidos desde enero 2007 hasta abril 2009; se observa que en el libelo de la demanda el actor señaló que siempre devengó un salario compuesto por un salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, mas los componentes allí señalados, por tal razón, considera quien Juzga que la accionada si canceló su salario conforme a la Ley, motivos por el cual se declara improcedente en derecho este concepto.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la solidaridad alegada por el actor entre IPAS CAFÉ C.A. y HELADERIA ALTAMIRA C.A.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano CARLOS ANDRES CASTELLANO CORDERO, en contra la demandada IPAS CAFÉ C.A..- TERCERO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas”.

CAPITULO VI

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte ACTORA recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación, a través de su apoderado judicial, circunscribió su apelación en dos puntos a saber: En lo que respecta al primer punto señaló, que el a-quo erró al dictar el fallo apelado, por cuanto obvió la consecuencia jurídica de la admisión de hechos producto de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, al negar la existencia de inherencia o conexidad entre la empresa IPAS CAFÉ, C.A. y HELADERÍA ALTAMIRA, C.A., quienes tienen los mismos socios y se dedican a la misma actividad comercial; asimismo el juez a-quo, yerra en su fallo, al no aplicar la misma consecuencia respecto a la admisión de hechos del salario. En efecto, señala el referido apoderado, que en lugar de establecer como último salario mensual devengado por su representado (Bs. 4.292,13), estableció un monto de Bs. 2.980,44, obviando la doctrina de la Sala de Casación Social, al tomar en consideración la contestación de la demanda. En ese sentido, solicita que su apelación sea declarada CON LUGAR y se modifique el fallo recurrido.

Por su parte, la DEMANDADA igualmente recurrente, durante la audiencia de apelación, a través de su apoderado judicial, argumentó lo siguiente: Que la decisión recurrida debe modificarse, por cuanto el juez a-quo no tomó en consideración las pruebas que fueron promovidas por su representada. En ese sentido señala el apoderado de la demandada, que el juez a-quo sentenció la causa, sin que constara a los autos las resultas de la prueba de informes solicitada al IPAS ME, prueba ésta que según la representación de la demandada, demostraba que a través de contrato de arrendamiento se estableció que no se cobraría el 10% por el servicio prestado, ni tampoco se otorgarían propinas, por cuanto los precios de las comidas eran solidarios. Asimismo con relación a la experticia grafotécnica realizada por el CICPC sobre las documentales consistentes en planilla de liquidación de prestaciones sociales, señaló que la misma se hizo sobre copias fotostática y no sobre originales, por lo cual solicita se ordene efectuar nueva experticia grafotécnica. De la misma manera señaló el apoderado judicial de la demandada recurrente, que los recibos de pagos promovidos por su representada, fueron desestimados por el a-quo, con los cuales se evidenciaba el salario devengado por el accionante. En ese sentido solicita que se declare CON LUGAR la apelación interpuesta.

CAPITULO VII

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

La Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

En lo que respecta a la sana crítica, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 665 de fecha 17 de junio de 2005, la definió en los siguientes términos: “La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias especificas de cada situación y a la concordancia entre si de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley”.

La parte actora (recurrente) promovió los siguientes medios probatorios, los cuales fueron admitidos por el Tribunal A-quo:

Documentales:

Marcada “A”, corre al folio 03 del cuaderno de recaudos N° 1, impreso Web de la Cuenta Individual de la Dirección General de Afiliación y prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se desprende el nombre el actor, cédula de identidad, nombre de la empresa IPAS CAFÉ C.A, fecha de egreso 30/07/2012, ultimo salario, estatus del asegurado Cesante, entre otros, a pesar de que la misma fue impugnada por la demandada, son hechos que ésta admite, en consecuencia, esta Juzgadora al igual que el a-quo, le otorga mérito probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada “B”, desde el folio 04 hasta el 10 del cuaderno de recaudos N° 1, copias del Registro Mercantil de la empresa demandada IPAS CAFÉ C.A., en donde se evidencia la razón social y los nombres de los socios, éstas documentales a pesar de haber sido atacadas en su debida oportunidad por la parte a quien se le opuso, esta Juzgadora le otorga mérito probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

Promovió marcada “C”, al folio 11 del cuaderno de recaudos N° 1, copias de contrato de arrendamiento entre la empresa demandada IPAS CAFÉ C.A. y el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), éstas documentales fueron atacadas en su debida oportunidad, al no haber sido ratificada mediante la prueba testimonial por el tercero que suscribe la misma.

Marcada “D”, copia de poder otorgado por el ciudadano DUARTE NUNO GONCALVES, a los abogados RAFAEL ALÍ GARRIDO GARCIA, ALEXIS GARRIDO SOTO e IBETH RENGIFO; se desecha del material probatorio por resultar impertinente.

Prueba de Informes: Dirigida al Ministerio del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas no cursan a los autos, aunado a que la parte promovente desistió de la mismas en la audiencia oral de juicio.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: De los siguientes instrumentos: Contrato de Arrendamiento suscrito entre IPASME y IPAS CAFÉ, con el acta de retiro con sus respectivos procedimientos del reclamante CASTELLANO CORDERO CARLOS, copia del expediente de la parte actora donde conste la fecha de ingreso, el cargo, el salario y la fecha de egreso, recibos de pago de vacaciones correspondientes a los años 2006 al 2012, pago de utilidades entre los años 2006 al 2012, horas extras trabajadas desde el inicio hasta la terminación de la relación laboral, copia de los recibos de pago de la accionante desde la fecha de ingreso hasta el 04 de enero de 2010, constancia de pago de salarios y otros conceptos derivados (días de descanso y feriados), así como pago de día adicional por cada año de servicio, pago de propina y comisiones, utilidades, vacaciones desde la fecha de ingreso hasta el 31 de mayo de 2013, libro de vacaciones, días feriados y domingos, permiso para trabajar horas extras días feriados y domingo, cartel de horario, comunicaciones donde la empresa la informa al Ministerio del Trabajo los Registros del Trabajador con el cargo, sueldo y días trabajados, nombre de los delegados que forman parte del Comité de Seguridad Industrial.- Al respecto este Juzgador instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir la documental promovida por la parte actora, no exhibió y manifestó el porque. Ahora bien, observa esta Alzada que la documentación requerida por el promovente, es de aquella que por mandato legal debe llevar todo empleador, de los cuales el promovente indicó los datos acerca del contenido de tales documentos. En ese sentido, visto que la parte demandada no exhibió la documentación original solicitada por la parte actora, esta Juzgadora aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que no se desprende de autos, que tales documentales no se hallan en poder de la parte demandada, es por ello, que se tienen como ciertos, los datos afirmados por el promovente acerca del contenido de los documentos cuya exhibición solicitó. Así se establece.-

Testimoniales: de los ciudadanos LAIDO EMILIO CANICHA CARDENAS, MAIGUALIDA MARIA LUNA HERNANDEZ, LISNEIDA ADZUDALAY, ALEXIS JOSE RODRÍGUEZ CHIRINOS y ANGEL JOSÉ DAMAS RODRÍGUEZ; se observa que el a-quo dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos a la audiencia de juicio MAIGUALIDA MARIA LUNA HERNANDEZ, ALEXIS JOSE RODRÍGUEZ CHIRINOS y ANGEL JOSÉ DAMAS RODRÍGUEZ.

En cuanto a la testimonial de la ciudadana LISNEIDA ADZUDALAY, de su declaración se desprende que conoce al demandante; que el accionante era mesonero; que ella trabajaba como ayudante de cocina; que la empresa cobraba el 10% sobre el consumo; en las repreguntas: Que prestó servicios hasta el año 2012, cuando a la demandada le quitaron la concesión; a preguntas del Tribunal: le señaló que todos los trabajadores dejaron de prestar servicios el 30/07/2012, por haberle quitado concesión. En consecuencia, ésta por haber aportados elementos que forman parte de la litis, se le concede valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

En relación a la prueba de testigo de la ciudadana LAIDO EMILIO CANICHA, este Juzgador observa que en sus deposiciones, el referido ciudadano señalo lo siguiente: Que conoce al trabajador; que tanto el demandante como él prestaron servicios para la demandada; que su labor era de mesonero y él era cocinero; que la empresa cobra comisión por los servicios que presta; en las Repreguntas señaló: Que él sabe del cobro del 10% porque en los recibos dicen el 10%, además porque botaban las facturas, la recogía y las leía; que la fecha de egreso del actor fue a mediado del 2012, porque la empresa cerró ya que el edificio del IPASME cerró por remodelación, y todos los trabajadores quedaron fuera. En consecuencia, ésta por haber aportados elementos que forman parte de la litis, se le concede valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

La parte demandada (recurrente) promovió los siguientes medios probatorios:

Documentales:

- Marcadas “A”, recibos de pagos, liquidación de prestaciones, vacaciones y utilidades, marcada “B”, “C” y “D”, recibos de pago, marcada “E”, Liquidaciones anuales de Prestaciones Sociales, de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, marcada “F”, solicitudes de vacaciones junto con sus recibos de pago, todas estas fueron impugnadas y desconocidas por la parte actora, la parte demandada solicitó su cotejo y señaló como documento indubitado el poder promovido por la parte actora cursante a los folios 11, 12 y 13, cuyas resultas constan desde el folio 107 al 142 de la pieza principal, cuya conclusión que “todos a nombre del ciudadano Carlos Andrés Castellanos, presentan una Motricidad Escritural Diferente, con respecto a la firma como Carlos Andrés Castellanos, se visualizable en el documento suministrado como indubitado, esto es que dichas firmas han sido realizadas por personas distintas”. Esta Alzada, en atención al informe del CICPC., decide no otorgarle valor probatorio a dichas documentales y en virtud de ello, son desechadas del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Cursante a los folios 43, 45, 61, 70, 71 y 73, documentales impugnadas por la parte actora, además no están debidamente suscritas por la parte a quien se le opone, en tal sentido, se desechan del material probatorio. Así se establece.-

- Marcadas “G”, cursante desde el folio 56 al 60, 62, 63, 64, 65, 66, 68, Contratos de Arrendamientos suscritos entre la demandada y el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), y estas por haber sido admitidas por la actora en la audiencia oral de juicio, en consecuencia, quien Juzga le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- ASÍ SE ESTABLECE.

Testimoniales: De las ciudadanas del ciudadano Domingo Rodríguez. El a-quo dejó constancia de la incomparecencia de las referidas ciudadanas a la audiencia de juicio.

Prueba de Informes: Dirigida a la Junta Administradora y Presidencia del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), dichas resultas no constan a los autos, se observa del video de la audiencia de juicio, que la parte promoverte no insistió en la evacuación de esta prueba, es por ello que el a-quo llevó a cabo la audiencia de juicio sin esperar dichas resultas, cuya actuación se encuentra ajustada a derecho. ASI SE ESTABLECE.

SE DEJA CONSTANCIA QUE SON TODAS LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES.

CAPITULO VIII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas cursantes en autos, y teniendo en cuenta que la parte demandada IPAS CAFÉ, C.A. y HELADERIA ALTAMIRA, C.A., no comparecieron al acto de prolongación de la audiencia preliminar pautado para el día 18 de noviembre de 2013, tal como se dejó establecido en el acta levantada al efecto ese mismo día cursante al folio 39 del expediente, siendo remitido el expediente a los tribunales de juicio de conformidad al criterio establecido en la sentencia N° 1.300 de fecha 15 de octubre de 2004, dictada por la Sala de Casación Social, correspondiendo al Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, quien publicó sentencia en fecha 21 de julio de 2014, declarando Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta. En ese sentido, se observa que ambas partes apelaron de tal decisión. En lo que respecta a los argumentos por los cuales apela la parte actora, se observa que el apoderado judicial del accionante en la audiencia de apelación, señaló que el a-quo erró al dictar el fallo apelado, por cuanto obvió la consecuencia jurídica de la admisión de hechos producto de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, al negar la existencia de inherencia o conexidad entre la empresa IPAS CAFÉ, C.A. y HELADERÍA ALTAMIRA, C.A., quienes tienen los mismos socios y se dedican a la misma actividad comercial; asimismo señaló que el juez a-quo, yerra en su fallo, al no aplicar la misma consecuencia respecto a la admisión de hechos del salario, en relación al salario, es decir, en lugar de establecer como último salario mensual devengado por su representado Bs. 4.292,13, tal como se estableciera en el libelo de demanda, estableció un monto de Bs. 2.980,44, obviando la doctrina de la Sala de Casación Social, al tomar en consideración la contestación de la demanda.

En lo que respecta al primer punto señalado por el apoderado judicial de la parte actora, se observa que el referido apoderado pretende se declare la existencia de inherencia y conexidad entre las actividades de las dos (2) empresas demandadas, bajo el argumento de que ambas tienen los mismos socios y se dedican a la misma actividad (venta de comida y/o restaurant), lo cual constituye un desconocimiento de la normativa laboral, por cuanto de ser cierto lo afirmado por el referido apoderado, no constituiría un supuesto de inherencia o conexidad, sino de un grupo de empresas o de entidad económica como lo estatuye la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras; sin embargo, se observa que el fin pretendido por la actora, es la declaratoria de una responsabilidad solidaria entre las empresas demandadas respecto a las obligaciones contraídas por el patrono (IPAS CAFÉ, C.A.), a favor del trabajador Carlos Andrés Castellano Cordero, que solamente puede darse actualmente por la vía de la relación de contratista cuando existiere inherencia o conexidad, o por la vía de la sustitución de patrono, conforme a los artículos 50 y 68 del referido instrumento legal, mas no así en el caso del grupo de entidad de trabajo, por cuanto la obligación en este caso será indivisible y no solidaria, tal como lo ha sostenido nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Transporte Saet. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, no hay duda para esta sentenciadora que las empresas demandadas no conforman un grupo de entidad de trabajo, por cuanto no se desprende de autos, que ambas empresas se encuentren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, ni tampoco se presume la existencia de tal grupo de entidad de trabajo, pues el solo hecho de que tengan los mismos accionistas, no implica que ello sea así. El hecho de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, no constituye una admisión de hecho de manera absoluta, por cuanto tal circunstancia debe ser demostrada por quien lo afirme, lo cual no puede quedar estar establecida por una consecuencia jurídica producto de la contumacia de la parte demandada. La actora quien tenía la carga de la prueba de demostrar tal afirmación, no cumplió con su carga procesal, aunado a pretender la declaratoria de una responsabilidad solidaria por vía de la inherencia o conexidad, cuando no se alegó la figura de contratista, sino que la actora se limitó a señalar que ambas empresas tenían los mismos socios y que se dedicaban a la misma actividad comercial, motivo por el cual se declara la IMPROCEDENCIA de la pretensión de la actora, en lo que respecta a la responsabilidad solidaria entre las dos empresas demandadas. Se confirma lo decidido por el a-quo, pero con una motivación distinta. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al segundo punto, comparte esta Alzada los argumentos expuestos en la audiencia de apelación por el apoderado judicial de la parte actora, respecto a que el a-quo obvió la consecuencia jurídica de la admisión de hecho con motivo de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, debió el a-quo dada tal circunstancia, dejar establecido como último salario devengado por el accionante, el señalado en el escrito libelar (Bs. 4.292,13), y no Bs. 2.980,44. En ese sentido, se modifica lo decidido por el a-quo al respecto y se deja establecido como último salario devengado por el accionante, la cantidad de Bs. 4.292,13. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte, respecto a los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación, considera esta Alzada, que los mismos son infundados y en nada modificarían los términos de la sentencia recurrida, pues las pruebas fueron valoradas tanto por el juez de juicio, como por esta Alzada. Respecto a las resultas de la prueba de informes solicitada al IPAS ME, cuyas resultas no cursan a los autos, no se observa que la parte promovente haya insistido en la evacuación de la misma durante la audiencia de juicio, por lo cual quedaba a criterio del juez de juicio llevar a cabo la audiencia o no, sin las resultas de ese medio probatorio, y viendo que la finalidad de este medio era demostrar un hecho que había quedado admitido por la demandada dada su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, como lo es el salario devengado por el actor, considera quien decide, que el a-quo actuó ajustado a derecho al celebrar la audiencia de juicio sin que constara en autos las resultas de la prueba de informes solicitada al IPAS ME, motivo por el cual se declara IMPROCEDENTE este alegato. ASI SE ESTABLECE.

Respecto al informe elaborado por el CICPC, con motivo de la prueba de cotejo, es preciso señalar que la parte demandada no demostró su afirmación, al contrario se observa que los documentos utilizados para la elaboración de tal informe fueron originales y no copias como lo señala la demandada, motivo por el cual se declara IMPROCEDENTE este alegato.

En atención a las consideraciones anteriores, debe esta Alzada declarar como en efecto declara, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, SIN LUGAR la apelación interpuesta por la demandada y se MODIFICA la decisión recurrida, en lo que respecta al monto del último salario devengado por el actor y se confirma en todos los demás puntos, en virtud de no haber sido motivo de apelación por la parte actora. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO IX

En atención a las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de este Circuito Judicial, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de julio de 2014. SEGUNDO: SIN LUGAR LA APELACION FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de julio de 2014. TERCERO: SE MODIFICA LA DECISION RECURRIDA.

SE ORDENA NOTIFICAR A LAS PARTES, POR CUANTO LA PRESENTE DECISIÓN FUE PUBLICADA FUERA LAPSO.

Se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado TSJ/Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
LA JUEZA,

ABG. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO

LA SECRETARIA

ABG. ANA VICTORIA BARRETO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA