TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
204° y 155°

DEMANDANTE: CAMALIER JOSÉ CAMARGO GÓMEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.108.548.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada ROSA DEL VALLE GÓMEZ DE MENDIETA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.880.
ORGANISMO DEMANDADO: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA
MOTIVO: DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR.
Mediante escrito presentado en fecha nueve (09) de octubre de dos mil catorce (2014), ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, (actuando en sede distribuidora), por la Abogada ROSA DEL VALLE GÓMEZ DE MENDIETA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.880, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CAMALIER JOSÉ CAMARGO GÓMEZ, Venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° 8.108.548, interpone la presente demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº. 004359, de fecha 09 de abril de 2014, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, debidamente notificada mediante oficio Nº 64353, de fecha 13 de mayo de 2014.
Habiéndose realizado la distribución del expediente en fecha catorce (14) de octubre de 2014, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida en fecha quince (15) de octubre del año en curso, y signada bajo el Nº 3672-14

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD, CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR
La representación judicial de la parte demandante, para fundamentar su pretensión alegó:
Que el Capitán de la Guardia Nacional Bolivariana, el ciudadano Gamalier Camargo, egresó de la Escuela en el año 1996, y desde entonces ha dedicado su vida a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sin embargo, desde el año 2011 su representado se encuentra sub iudice, según consta en el expediente 1U-1044-12, del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio en el Estado Miranda, Extensión Barlovento, su defensa lleva tres (03) años y tres (03) meses, solicitando juicio a los fines de demostrar que es honesto.
Que en fecha 13 de marzo de 2014, en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL) le entregaron el oficio Nº 64353, de fecha 16 de abril de 2014, notificándole su “pase a retiro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. POR PERMANENCIA MÁXIMA EN EL GRADO”.
Señaló que el articulo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional establece que: “Cumplido el tiempo de servicio mínimo en cada grado o jerarquía, el militar profesional que no sea ascendido al grado o jerarquía inmediata superior, podrá permanecer en el mismo por un lapso de dos años. Cumplido éste lapso y no obtenidos los méritos o no existir la vacante para ascender, pasará a la situación de retiro” y el articulo 107 eiusdem, señala que una de las causas del retiro es “haber alcanzado la permanencia máxima en el grado o jerarquía” sin embargo, la Resolución impugnada no toma en cuenta la Disposición Transitoria Sexta de la referida Ley, la cual establece que “Los tiempos de servicio especificados en esa Ley, comenzarán a regir a partir de las promociones de Oficiales que egresen de los Institutos de Formación de Oficiales en el mes de diciembre de 2008”.y la Disposición Transitoria Séptima del texto legal, en la cual se indica “Las promociones egresadas antes de la entrada en vigencia de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que se encuentren en servicio activo, mantendrán el tiempo de carrera y de servicio para todos los efectos legales, conforme a las disposiciones legales vigentes a la fecha de su graduación”.
Atribuyó el vicio del falso supuesto de derecho, en virtud que la Resolución Nº 004359, aplicó erróneamente los artículos 92 y 109 numeral 3 de la Ley Orgánica de Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por cuanto, los mencionados artículos no le resultan aplicables a su representado, de conformidad con las Disposiciones Transitorias Sexta y Séptima de la Ley, las cuales disponen que para determinar todo lo relacionado con el tiempo de carrera y de servicio de los oficiales se debe aplicar la ley vigente a la fecha de la graduación.
Indicó que su representado es oficial graduado en el año 1996, por lo que la Ley que le resulta aplicable a los efectos de la determinación del tiempo máximo en el grado seria la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, Gaceta Oficial Nº 4.860 del 22 de febrero de 1995, aplicable a los oficiales graduados, desde el 5 de julio de 1995 a diciembre del año 2008.
Que las relaciones nacidas al amparo de una norma anterior, se estiman regidas por la Ley que las inspiró, y aunque en estos casos se dice que la Ley es retroactiva, se trata solamente de una ultra actividad, la cual puede tener alcance transversal sobre los efectos jurídicos de situaciones anteriores.
Con respecto a la fundamentación del amparo cautelar, establecido en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señaló que la presunción de inocencia es un manto constitucional que nada ni nadie puede rasgar de la persona e intereses del Capitán Camargo, por ello son nulo de toda nulidad los actos sobrevenidos de la violación de Derechos Fundamentales, específicamente la Resolución Nº 004359 del Despacho de la Ministra de la Defensa, por inconstitucional, toda vez que se le esta dando la espalda a la dignidad del recurrente y violentándose la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en los artículos 2 en cuanto a los Valores Supremos del Estado Venezolano, 21 respecto al Derecho de igualdad, 26 el acceso a la justicia, 49 que establece la vital necesidad al debido proceso y articulo 81, numeral 1 referente a la protección oficial al trabajo.
En cuanto al Fumus Bonis Iuris, indicó que el mismo se deriva del contenido del acto administrativo impugnado, en virtud que los vicios existente son sumamente graves, además de encontrarse el Capitán Camargo Camalier, sub iduce, lo cual hace procedente el amparo cautelar.
Por otra parte, en relación al Periculum in mora, agregó que al no suspenderse el acto administrativo, el ciudadano Camargo Camalier que se encuentra privado de libertad y sub iudice, entrara en una situación supremamente grave desde el punto de vista económico, ya que sus hijos, esposa y madre dependen económicamente de él, y si él no esta ejerciendo una actividad de comando o actividad especifica en la Guardia Nacional, es por caso fortuito o fuerza mayor que obviamente se escapa de sus manos, al estar bajo la espera de un juicio.
Para fundamentar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos, alegó que se desprende con claridad la violación en que incurrió la Resolución Nº 004359 de fecha 9 de abril de 2014, ya que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos por su decreto y el ajuste total a todos y cada uno de los requisitos, por cuanto, el Capitán Gamalier Camargo está privado de libertad y sub iudice, es padre y sostén de familia de dos (02) hijos, de su madre y esposa, no puede en la situación que se encuentra, y en espera por una sentencia definitiva por el Tribunal de juicio, devengar ingresos en otra área diferente a lo que estudio y dedicó 16 años de su vida.
-II-
DE LA COMPETENCIA-
Siendo la oportunidad para pronunciarse acerca de la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir el presente recurso de nulidad, se observa que el objeto principal del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, versa sobre la pretendida nulidad del acto administrativo Nº. 004359, de fecha 09 de abril de 2014, emitido por la Ministra del Poder Popular para la Defensa, y debidamente notificado el día 13 de mayo de 2014, en el cual se decidió pasarlo a situación de retiro (permanencia máxima en el grado).
Al respecto, cabe destacar que el numeral 23º del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:
(…Omissis…)
23. Conocer y decidir las pretensiones, acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo publico del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana” Subrayado de este Tribunal.
Se colige del artículo anteriormente señalado, que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia conocerá de los recursos que se interpongan, en virtud de retiros del personal con grado de oficial de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Siendo ello así, considera este Juzgado necesario traer a colación el contenido del artículo 56 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.020 del 21 de marzo de 2011, en el cual se indica “ Los grados de los oficiales son: Subteniente, Teniente, Capitán, Mayor, Teniente Coronel, Coronel, General de Brigada, General de División, Mayor General y General en Jefe y sus equivalentes en la Armada Nacional Bolivariana y serán conferidos por el Presidente o Presidenta de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante Resolución del Ministerio del Poder Popular para la Defensa”.
En ese sentido, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de enero de 2014, con ponencia del Magistrado Emilio Ramos señaló, lo siguiente:
“…Al respecto, cabe destacar que esta Sala mediante ponencia conjunta Nº 01871 de fecha 26 de julio de 2006, estableció el régimen de competencias de la jurisdicción contencioso administrativa en materia de recursos de nulidad o acciones que interpongan los miembros de la Fuerza Armada Nacional, con motivo de “retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados del empleo público”, determinándose en dicha decisión, que este Máximo Tribunal de la República sólo deberá conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos por el personal militar con grado de “Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional”, mientras que corresponderá a los Juzgados Contencioso Administrativos regionales conocer y decidir en primera instancia, de las acciones o recursos interpuestos por el personal con grado de “personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial”.
Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se delimitó aun más la competencia que al respecto posee esta Sala, al establecer en su artículo 23, numeral 23 que esta Máxima Instancia conocerá de dichas acciones o recursos, siempre que sean interpuestos por personal que ostente el “grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.
…omisis…
En consecuencia, se colige que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia para conocer los recursos incoados por los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad del Estado, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia, en razón de la cual, en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento de tales causas corresponde a los ahora denominados Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción a las acciones interpuestas en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por corresponderle su conocimiento a esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 23 del artículo 23 de la comentada Ley. Así se establece.” Negrita y subrayado de este Tribunal
De la sentencia parcialmente trascrita se observa que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competencia para conocer los recursos incoados por los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad del Estado se determina por la materia, corresponde a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la excepción de las acciones o recursos, que sean interpuestos por personal que ostente el grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los cuales corresponden su competencia a la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, en el caso bajo análisis, se evidencia que para el momento que se notificó al hoy recurrente de su pase a retiro, ostentaba el rango de Capitán de la Guardia Nacional Bolivariana, según afirma en su libelo y consta en las actas procesales del expediente (ver folios 16 al 18), considera este Órgano Jurisdiccional, que de acuerdo con el numeral 23º del articulo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia para conocer y decidir la presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto, el rango de Capitán de la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra dentro de los grados de los oficiales al servicio de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara:
1. INCOMPETENTE, para conocer la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medica cautelar de suspensión de efectos, por la Abogada ROSA DEL VALLE GÓMEZ DE MENDIETA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.880, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CAMALIER JOSÉ CAMARGO GÓMEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.108.548, contra la Resolución Nº. 004359, de fecha 09 de abril de 2014, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
2. DECLINA LA COMPETENCIA para el conocimiento de la presente acción en la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia.
3. ORDENA LA REMISION DEL PRESENTE EXPEDIENTE a la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZA TEMPORAL,

MIGBERTH R. CELLA H.
EL SECRETARIO.,

OSCAR MONTILLA.
En esta misma fecha siendo las tres post meridiem (3:00 p.m), se registró y publicó la anterior decisión.
EL SECRETARIO.,

OSCAR MONTILLA.

Exp. 3672-14/MC/OM/ge