TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA: GLADYS BALI ASAPCHI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad número 3.155.499.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Andrés E. Alfonzo Paradisi, José Tomas Paredes, Nayleen Ovalles, Alexis Pinto D`Ascoli, Gisela Aranda y Geraldine Adriana Cedeño Alizo, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.693, 65.981, 138.500, 12.355, 174.384 y 170.228, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 01-12-1983, bajo el Nº 60, Tomo 153-A; y EMILIO BALI ASAPCHI, venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad Nº 5.564.804.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Miriam Bali De Alemán, Elizabeth Alemán Bali, Oscar Alemán Bali, Yuvirda Plaza Moreno y Paula Bogado Carrillo, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 284, 58.364, 73.401, 128.748 y 178.158., respectivamente.

I.- ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-
Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Maira Castillo en fecha 10.04.2014 (f.374), en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI, parte actora, contra la sentencia interlocutoria de fecha 08.04.2014 (f.358 al 368), dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: “(i) CON LUGAR la oposición a la medida innominada decretada en fecha 12 de marzo de 2014 consistente en la suspensión provisional de las decisiones tomadas en la Asamblea de Accionistas celebrada el 02-06-2003, presentada los días 01 y 13 de octubre de 2010, para su registro, quedando inserta bajo los Nros. 1 y 12, Tomos 111-A y 115-A, respectivamente, referente a la sociedad de comercio Inversiones Pegelix, S.R.L. En consecuencia, se SUSPENDE la misma (…)”
Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento del expediente a este Juzgado Superior Primero, quien en fecha 30.04.2014 dio por recibido el expediente, dándole entrada y trámite de interlocutoria.
Mediante diligencia de fecha 06.05.2014 (f.381), compareció la representación judicial de la parte actora y solicitó la remisión del presente expediente al juzgado a quo para la audición de la apelación de fecha 07 de Abril de 2.014. Seguidamente, por auto de fecha 13.05.2014 (f.382), fue acordado por este Tribunal a quem.
Recibido el presente expediente por el Tribunal de la causa, en fecha 25.06.2014 (f.388), este Juzgado Superior Primero, revocó por contrario imperio el auto de entrada dictado en fecha 30.04.2014, y reedito el trámite a la presente incidencia cautelar.
En fecha 10.07.2014 (f.389 al 394), compareció la representación judicial del ciudadano Emilio Bali Asapchi y presentó escrito de informes por ante esta Alzada. Seguidamente, la parte actora hizo lo propio.
En fecha 28.07.2014 (f.411), compareció la representación judicial de la parte demandada y consignó escrito de observaciones.
Por auto de fecha 01.08.2014 (f.412), este Tribunal advirtió a las partes, que la presente causa entró en término para dictar sentencia en fecha 01.08.2014, inclusive.
Estando dentro de la oportunidad de decidir, se hace con arreglo a las siguientes consideraciones.

II.- BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-
Se inició el presente juicio de Nulidad de Asamblea mediante demanda interpuesta por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI, contra la sociedad responsabilidad limitada INVERSIONES PEGELIX S.R.L., y el ciudadano EMILIO BALI ASAPCHI.
Admitida la presente demanda el 17.02.2012 (f. 6), por auto de fecha 12.03.2012 (f. 132), el Tribunal de la causa decretó medida innominada consistente en la suspensión provisional de las decisiones tomadas en la Asamblea de Accionistas celebrada el 02 de junio de 2003, presentada los días 01 y 13 de octubre de 2010, para su registro, quedando inserta bajo los Nos. 1 y 12, Tomos 111-A y 115-A, referente a la sociedad de comercio INVERSIONES PEGELIX; Y se ordenó oficiar al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda.
En fecha 14.03.2014 (f.240 al 244), compareció la representación judicial d de la parte demandada consignó escrito de oposición a la medida de innominada decretada en fecha 12.03.2012.
Abierto el juicio a pruebas, en fecha 21.03.2014, (f.152), compareció la representación judicial de la parte demandada y consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 26.03.2014 (f. 192 – 212 y 326), compareció la representación judicial de la parte actora y consignó sendos escritos de alegatos e impugnación a las pruebas presentadas por la parte demandada.
Por auto de fecha 28.03.2014 (f.330), el Tribunal de la causa providenció los medios probatorios reproducidos por las partes admitiendo aquellos que no fueron manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la incidencia cautelar.
En fecha 08.04.2014 (f. 358 al 368), el Tribunal de la causa dictó sentencia declarando con lugar la oposición formulada por la parte demandada a la medida innominada decretada en fecha 12 de marzo de 2014 consistente en la suspensión provisional de las decisiones tomadas en la Asamblea de Accionistas celebrada el 02-06-2003, presentada los días 01 y 13 de octubre de 2010, para su registro, quedando inserta bajo los Nros. 1 y 12, Tomos 111-A y 115-A, respectivamente, referente a la sociedad de comercio Inversiones Pegelix, S.R.L.
Mediante diligencia de fecha 10.04.2014 (f. 374), la representación judicial de la parte demandada apeló de la anterior decisión. Y por auto de fecha 22.04.2014 (f. 375), el Tribunal de la causa oyó dicha apelación en un solo efecto y ordenó la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno.

III.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

1.- Punto previo.
a) De la suspensión de la medida cautelar innominada vía caucionamiento.
En el escrito de oposición a la incidencia cautelar la representación judicial de la parte demandada solicitó conforme al artículo 588, Parágrafo Tercero del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 590 ejusdem, la suspensión de la providencia cautelar sobre la decisión tomada en la Asamblea de Accionistas Extraordinaria celebrada el 02 de junio de 2.003, presentadas para su registro en fecha 1 y 13 de octubre del 2.010, quedando insertas bajo los Nros. 1 y 12, Tomos 111-A y 115-A-, de la empresa INVERSIONES PEGELIX SRL, por vía de caucionamiento.
Ahora, surge que el demandado no prorrumpió como perdidoso en la presente incidencia cautelar, al haber sido declarada procedente la oposición a la medida innominada decretada por el Tribunal aquo en fecha 12.03.2012 (f. 132); de suerte que, en virtud del principio reformatio in peius, esta Alzada se atiene sólo al conocimiento de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora con base a aquél aforismo tantum devolutum quantum appellatum, máxime que la suspensión de las medidas innominadas con fianza son sub-incidencias que tienen un tratamiento disímil y que no implican propiamente una oposición a la medida innominada. Y ASI SE DECIDE.-
2.- Del tema de la apelación.
La materia a decidir en la presente incidencia la constituye la apelación interpuesta en fecha 10.04.2014 (f. 374) por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada el 08.04.2014 (f. 358 al 368) por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición a la medida innominada decretada en fecha 12 de marzo de 2014 consistente en la suspensión provisional de las decisiones tomadas en la Asamblea de Accionistas celebrada el 02-06-2003, presentada los días 01 y 13 de octubre de 2010, para su registro, quedando inserta bajo los Nros. 1 y 12 Tomos 111-A y 115-A, respectivamente, referente a la sociedad de comercio Inversiones Pegelix, S.R.L., En consecuencia, se SUSPENDE la misma.
* Solicitud de medida.
En su escrito libelado, la parte actora solicitó y fundamentó la medida innominada en la siguiente forma:

“(…) De conformidad a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos medida cautelar innominada, a los fines de que se deje sin efecto la supuesta Asamblea General Ordinaria de fecha 2 de junio de 2010, de la sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, S.R.L, registrada en dos oportunidades los días 1 de octubre del año 2.010, bajo el Nº 1, Tomo 111-A, y el día 13 de octubre del año 2010, bajo el Nº 12, Tomo 115-A; cuya nulidad solicitamos. En este sentido debemos señalar al Tribunal que se cumplen todos los requisitos que exige la Ley para la procedencia de tal medida, ya que, esta se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris) a tal respecto observamos que de los recaudos acompañados a los autos son en sí mismo indicios suficientes de sus veracidad; y demuestran el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) dado lo largo que pueda resultar el presente juicio; y por último el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni), causándole un perjuicio económico s su representada.
Mediante la medida cautelar que solicitamos, lo que buscamos es velar por la tutela efectiva de los derechos de todos y cada uno de los socios, a los fines de garantizar las resultas del juicio y evitar daños de difícil reparación, existiendo como hemos expuesto anteriormente, un riesgo real y comprobable de que resulte ilusorio la ejecución de la sentencia definitiva.
Asimismo pedimos, que se declare la medida cautelar innominada solicitada, en consecuencia se suspendan los efectos que se origina la supuesta asamblea y se oficie al ciudadano Registrador Mercantil Cuarto del Distrito Capital y Estado Miranda, a fin de participarle la decisión y dejar constancia de ellos en el expediente de INVERSIONES PEGELIX, S.R.L. (…)”

** Medida decretada.
Mediante auto de fecha 12.03.2014 (f. 132 al 136), el Tribunal de la causa acordó la medida innominada solicitada por la parte actora, con fundamento en lo siguiente:

“Atendiendo a lo antes razonado, vistos los alegatos esgrimidos por la parte actora y la documentación consignada por ésta, considera este órgano jurisdiccional que los extremos legales antes analizados se encuentran cubiertos, pues, por un lado, la presunción del buen derecho quedó evidenciado, prima facie, con la documentación traída a los autos constituida por los documentos fundamentales en los que se basa la pretensión del accionante; por otro lado, a juicio de quien suscribe, el periculum in mora se encuentra satisfecho por virtud de un hecho constante, a saber, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada y la posibilidad real de que en ese período de funcionamiento empresarial puedan suscitarse actos que agraven o disminuyan la pretensión del actor; sumando a esto, el tercer requisito (periculum in damni) se encuentra satisfecho en virtud de la facilidad con que los demandados podrían realizar actos que incumban a la vida diaria o giro diario de la empresa donde son accionistas; lo cual causaría un perjuicio en la persona del demandante en caso de una eventual decisión favorable. De allí que, satisfechos los requisitos concurrentes exigidos para la procedencia de la protección cautelar solicitada, se haga forzoso decretar la suspensión, preventivamente, de las decisiones tomadas en la Asamblea de Accionistas celebrada el 02 de junio de 2003, presentada los días 01 y 13 de octubre de 2010, para su registro, quedando inserta bajo los Nos. 1 y 12, Tomos 111-A y 115-A, respectivamente, referente a la sociedad comercio INVERSIONES PEGELIX, S.R.L., lo cual quedará establecido de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del fallo.(…)”

*** Oposición de la demandada a la medida.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN MEDIANTE CAUCIÓN.
“(…) De conformidad con lo establecido en el artículo 588, Parágrafo Tercero, en concordancia con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, pido al Tribunal que suspenda la providencia cautelar del día 12 de marzo de 2.014, mediante la cual decretó la suspensión, preventivamente de las decisiones tomadas en la Asamblea de Accionistas celebrada el 02 de Junio de 2003, presentada los días 01 y 13 de octubre de 2010 para su registro, quedando inserta bajo los Nos. 1 y 12, Tomos 111-A y 115-A, respectivamente de la sociedad de comercio INVERSIONES PEGELIX S.R.L. Para ello solicito que fije la cantidad suficiente a los fines de garantizar a la actora los daños y perjuicios que la suspensión de la medida pudiera ocasionar.
OPOSICION A LA PROVIDENCIA CAUTELAR.
La asamblea del 02 de junio de 2.003, no tuvo como único propósito limitar la función de los Directores existentes para esa época, tal como lo afirma la actora y el Tribunal equivocadamente consideró. La misma tuvo por objeto, transformar a la antigua sociedad de responsabilidad limitada en una compañía anónima y aumentar el capital social de la compañía, el cual fue suscrito por tres (3) nuevos accionistas Nelly Bali de Sayegh, Miriam Bali de Aléman y Zadur Elías Bali Asapchi, quienes con la adquisición cada uno de cien (100) nuevas acciones pasaron a tener la misma cantidad accionaria que los primigenios socios Gladys Bali y Emilio Bali. En virtud de ello, el cien por ciento (100%) del capital social, entre ellos, Gladys Bali de Finol, quien estuvo presente en la asamblea cuya nulidad ahora reclama, aprobaron la modificación de la forma de administrar la empresa, pues si bien, hasta ese momento, la compañía había sido dirigida con las mas amplias facultades de administración y disposición por cualquiera de sus dos (2) únicos socios, desde el 02 de junio de 2.003, por el aumento del capital social, pasaron a ser accionistas de la compañía tres (3) personas más y la Asamblea, como era lo más justo, designó a TODOS los accionistas como Directores, igualándonos con los dos (2) Directores nombrados con anterioridad. Con esa decisión, se buscó beneficiar a todos los accionistas, pues a partir de la realización de esa Asamblea la minoría reflejada en la voluntad de un solo directivo, poseedor del veinte por ciento (20%) del Capital Social, no podría tomar decisiones por la mayoría. En consecuencia, no solo se aumentó la protección de la mayoría, también limitó las omnipotentes atribuciones de los dos (2) Directores Principales y a la vez únicos socios que tenía la empresa; (sic) a un sistema donde se da igualdad de derechos a los nuevos accionistas, donde se acatan las decisiones de la mayoría, donde se estableció que cualquier decisión, sea ésta de simple administración o disposición, debía ser tomada con la aprobación de tres (3) de los cinco (5) Directores, es decir por la mayoría accionaria, lo cual es el principio que rige las sociedades en nuestro Código de Comercio. He de resaltar que igualmente se estableció que las facultades de disponer de cualquier forma de los bienes inmuebles de la compañía, aceptar, librar y descontar letras de cambio y tomar dinero en préstamo, requerían la firma CONJUNTA DE LOS CINCO (5) DIRECTORES DE LA COMPAÑÍA.
(…) En efecto los alegatos y recaudos acompañados por la demandante, lo que realmente demuestran es una clara presunción del fraude que con este juicio de nulidad pretende cristalizar GLADYS BALI contra los demás accionistas de la compañía, ya que solicitando la nulidad de la asamblea, desea desaparecer el derecho a la propiedad de los accionistas NELLY BALI DE SAYEGH, ZADUR ELIAS BALI y MIRIAM BALI DE ALEMAN, quienes en la referida asamblea adquirieron el sesenta por ciento (60%) del capital social y de esa manera continuar ella siendo propietaria del cincuenta por ciento (50%) del capital social y con su sola firma como Directora, obtener los ingresos de la empresa y disponer libremente de sus bienes.
Los recaudos acompañados junto al libelo, prueban fehacientemente que la Asamblea impugnada fue correctamente realizada, puesto que:
a) De conformidad con lo estatuido en el Código de Comercio y en la cláusula DECIMA del Documento Constitutivo Estatutario de la compañía, que corre en autos, (sic) la convocatoria previa para la celebración de la Asamblea –que pretende la actora- era innecesaria pues en ella se encontraba presente la totalidad del capital social.
b) (…) Mas aún, es evidente que GLADYS BALI DE FINOL, se encontraba presente en la Asamblea, de tal manera que se le autorizó para que realizara todas las gestiones pertinentes para la inscripción del Acta en el Registro Mercantil, lo que destruye su argumento de no haber estado presente, pues para el supuesto de que hubiera querido ocultarle la celebración de la asamblea, no se le hubiera confiado la realización de esa gestión. Resulta impensable realizar una asamblea a espalda de un accionistas y autorizando para que realice las gestiones pertinentes ante el Registro Mercantil. Ello lo que reafirma es el fraude que desde aquella época pretendía contra el derecho de propiedad de sus hermanos y socios.
c) El Tribunal en su decisión confunde el Acta de la Asamblea, la cual está transcrita y debidamente firmada por los asistentes en el Libro de Actas de Asambleas, con la certificación del Acta que se acompaño al Registro Mercantil, la cual tal como lo dice el encabezado, es una copia fiel y exacta de la contenida en el Libro de Actas y su participación al Registro Mercantil, fue certificada por la firma conjunta de tres(3) de los cinco (5) Directores de la compañía, quienes tienen facultad para representarla, tal como se aprobó en la Asamblea cuya nulidad se solicita, siendo ilegal pretender que se exigiera que la copia certificada de esa Acta, sea firmada por todos y cada uno de los asistentes a la Asamblea como alega la actora.
d) El Acta de Asamblea fue presentada ante el Registro Mercantil por Emilio Bali Asapchi, debido a la negativa de larga data de Gladys Bali de Finol de cumplir, como era su deber, con la gestión que se le confió y por el engaño con el cual mantuvo a los demás accionista, sus hermanos, cuando les afirmó, poco tiempo después de celebrada la asamblea, que ya la había registrado.
Por las razones expuestas y así pudo se declare, de la documentación acompañada con el libelo de la demanda, no se evidencia la presunción del buen derecho de la actora, ni esta acompañó otra prueba que lo sustentara.
SEGUNDO: Respecto al periculum in mora, es necesaria la concurrencia de dos (2) requisitos, el lapso de tiempo y la realización por parte del demandado de actos que acrediten verosímilmente el temor fundado de que le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al actor, en la definitiva.
(…) Y en el caso sub iudice la actora, además de ser ella quien ha retardado el proceso, no ha demostrado el otro requisito que se exige para que quede demostrado el periculum in mora, esto es que existan hechos de los demandados que hagan irrelevante la sentencia en su contra. De allí, que el único argumento esgrimido por la actora sea que “existe peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, dado lo largo que puede resultar el presente juicio”
De todo lo expuesto se concluye que la actora no probó que los demandados estén realizando actos que pudieran perjudicar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa y tampoco logró demostrar y convencer al Juez de la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautelar, requisito indispensable para que la misma proceda.
TERCERO: Lo mas insólito y abusivo es la razón en la cual la actora fundamenta o pretende fundamentar el periculum in damni (sic), Sin demostrar en forma alguna, cual podría ser ese perjuicio económico, requisito indispensable para que sea demostrada la presunción grave de riesgo manifiesto, cuando la Asamblea cuya nulidad pretende, requiere de su firma para disponer de los bienes de la empresa y para su giro diario, de la firma de 3 Directores y no de uno solo.
Y con la medida cautelar decretada, este Tribunal está causando un grave perjuicio económico a los nuevos accionistas, como ya fue señalado con anterioridad, al desconocerle su derecho de propiedad y por otra parte permitir que con la sola firma de uno de los Directores se maneja la empresa, dando así a la minoría la facultad de actuar en contra de los intereses de los demás accionistas que representan el ochenta por ciento (80%) del capital social.
(sic) la sola introducción del libelo de demanda, evidencia (sic) el fraude que pretende GLADYS BALI en contra de sus hermanos y socios. Esta demanda también evidencia la desconfianza que hoy existe entre algunos accionistas, por lo cual, la decisión tomada en la Asamblea, que designó cinco (5) Directores, en lugar de dos (2) que tenían la facultad de actuar separadamente, más bien contribuye a dar mayor seguridad jurídica y control a TODOS los accionistas, sobre las decisiones y bienes de la compañía, pues en todo caso siempre se necesitará el voto favorable del sesenta por ciento (60%) del capital social para administrar y del cien por ciento (100%) para los actos de disposición y no solo un veinte por ciento (20%) del Capital Social, que es lo que la medida cautelar acarrea.
Si es cierto –como expresa la actora en su libelo- que en la asamblea impugnada, fueron limitadas las facultades que tenía Gladys Bali de Finol, como anterior Directora Principal con amplias facultades, también fueron limitadas las de mi persona, Emilio Bali Asapchi; hoy demandado, pero ello fue en beneficio de todos los accionistas, ya que de esa forma, la sola voluntad de un Director, no podía perjudicar los derechos de los demás accionistas, (…)
La medida cautelar otorgada, constituye un verdadero daño al patrimonio de los nuevos accionistas, Nelly Bali de Sayegh, Miriam Bali de Alemán, Zadur Elías Bali Asapchi, cada uno de los cuales en la Asamblea Extraordinaria el 02 de junio de 2.003, suscribió y pagó las nuevas acciones que se emitieron equivalentes al sesenta por ciento (60%) del Capital social (veinte por ciento (20% )cada uno ), lo cual quedó plenamente demostrado con los tres (3) comprobantes bancarios que la actora acompaño al libelo de la demanda. Al decretar el juez la medida innominada de suspensión de efectos de dicha asamblea, causa con su decisión, una grave lesión a sus derechos económicos, pues les acarrea la suspensión total del derecho de propiedad de sus acciones y como consecuencia de ello la pérdida del sesenta por ciento (60%) de la propiedad del edificio SIDISA, ubicado en la Avenida Francisco Miranda, de Chacao, Municipio Chacao del Estado Miranda, que pertenece a la compañía, todo lo cual consta de los recaudos acompañados por Gladys Bali junto a su escrito de solicitud de suspensión de los efectos de la asamblea, pues en virtud de esa decisión suspensiva de efectos, hemos vuelto a ser los únicos socios de la compañía Gladys Bali de Finol y Emilio Bali Asapchi, cada uno con el cincuenta por ciento (50%) del capital social y ambos por separado con las más absolutos facultades de disposición de los bienes de la compañía.
Por otra parte, (sic) Emilio Bali Asapchi, a pesar (Sic) tener nuevamente el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad, también me veo afectado, económica y moralmente, pues quedan fuera los derechos de sus hermanos y a la vez quedo sometido al capricho y voluntad de la otra Directora Principal, Gladys Bali de Finol.
A la vez perjudica directamente a Inversiones Pegelix, pues ésta se viene dirigiendo y administrando como una Compañía Anónima, pues su transformación de Sociedad de Responsabilidad Limitada a Compañía Anónima, fue acordada en la Asamblea cuya suspensión este Tribunal acordó.
(…)
Por las razones antes expuestas, por cuanto un fueron demostrados ninguno de los tres (3) extremos de ley que se requieren para decretar la medida innominada solicitada y por cuanto al acordarla se causó un daño grave e irreparable a los nuevos accionistas que representan el sesenta por ciento (60%) del Capital Social, que es lo realmente pretendido por la actora, (…)”

**** Negativa de la oposición.
El juzgado de la causa en su sentencia apelada del 08.04.2014, sostuvo la procedencia de la oposición formulada a la medida bajo las siguientes consideraciones:

“En el caso sub examen, es evidente que la protección cautelar se decretó inauditam alteram parte, es decir, sin poder hace un equilibrio al tomar en cuenta los alegatos de la parte demandada. De allí que al comparecer esta última y efectuar la oposición a la medida innominada aportó una serie de documentales que efectivamente se encuentran dirigidas a destruir el fumus bonis iuris que se consideró cubierto a prima facie. Así las cosas, considera quien suscribe, que los documentos fundamentales de la demanda, incorporados junto al escrito libelar, en contraposición a las documentales consignadas por la demandada en esta fase cautelar, hace ver una insuficiencia de los primeros nombrados para hacer procedente la medida cautelar solicitada y decretada por este Tribunal en fecha 12 de marzo de 2014.
Con respecto a las documentales promovidas en fase cautelar por la actora se observan copias de las demandas contra los inquilinos, solicitudes de ejecución de desalojo efectuada en su contra; copia de Acta de Asamblea de la sociedad mercantil Inversiones Ibepro, S.R.L., ejemplar del diario VEA de fecha 20-02-2014; copia simple de contrato celebrado entre Inversiones Ibepro, S.R.L., y la ciudadana CARMEN HAYDEE RODRIGUEZ; ejemplar del diario Ultimas Noticias e impresión de la publicación electrónica del portal web de noticias del mismo diario; copia de notificación judicial; copia de Asamblea celebrada en fecha 18-08-2008; copia de sentencia de fecha 20-03-2013; copia de sentencia de fecha 20-12-2013. De una revisión minuciosa de las anteriores documentales es perfectamente palpable que las mismas se encuentran dirigidas hacia el fondo de la controversia por lo que en esta oportunidad incidental no deben ser apreciadas ni valoradas. Y ASI SE PRECISA.
Finalmente, realizado el análisis anterior considera este Tribunal que la medida cautelar innominada decretada en fecha 12 de marzo del corriente año debe ser suspendida sin que tal resolución pueda ser entendida como un adelanto de opinión al fondo de la controversia Y ASI SE ESTABLECE.
En este sentido es necesario recalcar que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial o constitucional llevado a cabo ante los Tribunales de la República, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad señalados ut supra, y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al juez a interpretar las Instituciones Jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho, y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente este Órgano Jurisdiccional, debe declarar CON LUGAR la oposición efectuada contra la medida cautelar decretada, conforme a los lineamientos expuestos en este fallo; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (…)”

***** De las pruebas promovidas.
A.- Del escrito de demanda

1) Marcada “A”, copia certificada de notificación judicial evacuada por el Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2) Marcado con la letra “B”, copia certificada de contrato de arrendamiento suscrito entre la empresa INVERSIONES IBEPRO, y el ciudadano MIGUEL ARELLANO, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 08 de diciembre de 2.009, inserto bajo el Nº 03, Tomo 120, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría.

3) Marcado con la letra “C”, copia certificada de contrato de arrendamiento suscrito entre la empresa INVERSIONES IBEPRO, y el ciudadano DOMINGOS AIRES GONCALVES, autenticado por ante la Notaría Pública Décima Tercera de Caracas, en fecha 09 de Febrero de 1994, inserido bajo el Nº 39, Tomo 14 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría.

4) Marcado con la letra “D”, demanda interpuesta por ante el Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas por la empresa INVERSIONES PEGELIX C.A., en contra del ciudadano MIGUEL ARELLANO.

5) Marcado con la letra “E”, Copia certificada de sentencia definitiva emanada del Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 5 Junio de 2.012.

6) Marcado con la letra “F”, copia simple de escrito de solicitud de amparo constitucional interpuesto por la empresa INVERSIONES PEGELIX C.A, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

7) Marcado con la letra “G, copia simple de demanda de desalojo interpuesto por INVERSIONES PEGELIX C.A., por ante el Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

8) Marcado con la letra “H”, copia certificada de sentencia definitiva dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

9) Marcado con la letra “I”, copia simple de sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 20 de Marzo de 2013.

En cuanto a estos instrumentos marcados con la letra “A,B,C,D,E,F,G,H,I”, respectivamente, observa quien sentencia que la naturaleza jurídica de las actas procesales ocurridas en otros juicios y trasladadas en copia certificada de éstos para hacerla valer en un proceso distinto, particularmente respecto de los escritos contentivos de los alegatos de las partes, y los pronunciamientos judiciales, son características externas de las presentes actas que conforman el presente expediente. Esto porque, son juicios de naturaleza inquilinaria y otras de acción de amparo constitucional.
Luego “…los alegatos y defensas expuestos por las partes en juicio, no hacen plena prueba en el proceso que se trate, sino hasta tanto los mismos no sean probados y cotejados con los argumentos esgrimidos por la parte demandante y hasta tanto el juez no haya emitido pronunciamiento judicial al respecto a través de la sentencia que dirima el conflicto…”. Por lo tanto, cuando se pretenda trasladar un escrito de esta naturaleza en copia certificada a otro juicio para que sirva de prueba, debe tenerse presente en primer orden “…su origen o nacimiento, pues la naturaleza jurídica del escrito (sic) certificado por el secretario de un tribunal y proveniente de otro juicio, es esencialmente la de un documento privado autenticado, por lo tanto, el tratamiento jurídico que se le debe dar es aquel especialmente establecido en el artículo 1.363 del Código Civil…”. (Vid. sentencia N° 463 de fecha 13 de agosto de 2009, caso: Antonio José Flores contra Jesús Alberto Flores y otra, ratificada el 9 de Agosto de 2.013, exp. Nº RC000532).
Ahora bien, al tratarse de escritos y alegatos son instrumentales cuya naturaleza es de un documento privado autenticado conforme a la letra del artículo 1.363 del Código Civil; asimismo las decisiones supra transcritas que están relacionadas con los alegatos y argumentos de juicios inquilinarios,cuyo tratamiento son de documentos procesales con fuerza de documento público conforme a la letra del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Empero, los argumentos esgrimidos y los pronunciamientos judiciales no son thema decidendum en el sub examine, toda vez que los juicios inquilinarios así como la antedicha acción de amparo constitucional, nada tiene que ver con decisiones acordadas en el seno de una asamblea de accionista de la empresa INVERSIONES PEGELIX S.R.L., ergo, se desechan por impertinentes. Y ASI SE DECIDE.-

B.- Del escrito de promoción de prueba de la parte actora.

10) Marcado con la nomenclatura alfanumérica “1a”, copia simple de demandas judiciales interpuesta la empresa INVERSIONES PEGELIX C.A. (f.213 al 230)

11) Marcado con la nomenclatura alfanumérica “1b”, copia simple de Acta de Asamblea de la empresa Inversiones Ibepro, S.R.L. (f.231 al 253).

12) Marcado con la nomenclatura alfanumérica “1c”, reproducción periódica de convocatoria de la empresa INVERSIONES PEGELIX, C.A., del diario Últimas Noticias de fecha 16 de mayo de 2013, (f.254)

13) Marcado con la nomenclatura alfanumérica “1d”, copia simple de contrato de arrendamiento, suscrito entre la empresa Inversiones Ibepro, S.R.L., y la ciudadana Carmen Haydee Rodríguez, autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 14 de diciembre de 2004. (f.255 al 260).

14) Marcado con la nomenclatura alfanumérica “1f”, copia simple de notificación judicial emanada del Juzgado Vigésimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el edificio SIDISA

15) Marcado con la nomenclatura alfanumérica “1g”, copia simple de Acta de Asamblea celebrada en fecha 27 de agosto de 2008 en la sociedad mercantil INVERSIONES PEGELIX, S.R.L.

16) Marcado con la nomenclatura alfanumérica “1i”, copia simple de sentencia definitiva emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción de fecha 20 de Marzo de 2013. (f.287 al 297)

17) Marcado con la nomenclatura alfanumérica “1j”, copia simple de sentencia definitiva emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentiva de una acción de amparo constitucional interpuesta por INVERSIONES PEGELIX C.A., (f.298 al 324)

Respecto, a las instrumentales marcado con la nomenclatura alfanumérica “1ª”, “1b”, “1d”, “1f”, “1i”, y “1j”, respectivamente, debe esta Alzada ratificar el criterio sentado supra, en la oportunidad de darle valor a las documentales del libelo de la demanda, por ser impertinente el traslado de las presentes copias en un juicio de nulidad de asamblea, y ASI SE DECIDE.-
Asimismo, esta Alzada ya emitió valor probatorio referente a la prueba con “1b”. De igual modo, y ASI SE DECIDE.-
En relación a la prueba, signada con “1c”, debe esta Alzada desechar la misma por impertinente, al tratarse de una convocatoria de una asamblea de la empresa INVERSIONES PEGELIX, en fecha 10 de mayo de 2.013, por un medio impreso que no aguarda relación con el thema decidendum. Y ASI SE DECIDE.-

C.- Del escrito de promoción de prueba de la parte demandada ciudadano Emilio Bali Asapchi (f.152)

18) Marcado con la letra “A”, copia simple del Libro de Accionistas de la empresa INVERSIONES PEGELIX C.A.

19) Marcado con la letra “B”, Copia simple de los folios del Libro de Actas de Asamblea de INVERSIONES PEGELIX, donde aparece inscrita el Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 02 de junio de 2.003.

En cuanto a las instrumentales marcado con la letra “A” y “B”, debe precisar esta juzgadora de alzada que se tratan de copias simples de una parte del Libro de accionista de la empresa INVERSIONES PEGELIX C.A., y del Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 02 de Junio de 2.003, donde se establece la proposición para resolver acera de la conversión de la empresa de sociedad de responsabilidad limitada a sociedad anónima; aumento de capital social de la empresa; emisión de nuevas acciones y suscripción de las misma por los ciudadanos Nelly Bali de Sayegh, Miriam Bali de Alemán, y Zadur Elías Bali Asapchi; entre otros puntos, que según el artículo 296 del Código de Comercio- “para demostrar el traspaso de las acciones (sic), a la copia del Libro de Accionistas, siendo que tal afirmación (sic) debió estar respaldada con el original del referido Libro”.(vid. Sala Civil Nº.283, de fecha 10 de agosto de 2001). Ergo, al no estar respaldado en original el Libro de Accionista, debe forzosamente esta Alzada desecharlos. Y ASI SE DECIDE.-

20) Marcado con la letra “C”, Copia simple de Registro de Información Fiscal (RIF), de la empresa INVERSIONES PEGELIX.

En cuanto a este medio probatorio, esta Juzgadora observa que se trata de un documento administrativo en copia simple, por lo que se le otorga valor probatorio conforme lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil, para acreditar la inscripción en el Registro de Información Fiscal. ASÍ SE DECLARA.

21) Marcado con la letra “D”, “E”, y “F”, copia simple de planillas de depósitos de la entidad financiera del Banco Federal, a nombre del titular INVERSIONES PEGELIX, Nº 8120973, 8120974 y 8120975, respectivamente de fecha 10 de Junio de 2.003.

En cuanto a las pruebas marcadas D, E y F, constata esta Superioridad que fueron consignadas en copia simples y no fueron validados con su original, motivo por el cual esta Juzgadora los desecha como elementos probatorios.

22) Marcado con la letra “G”, copia certificada de inspección ocular extra litem emanada de la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, sobre la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionista de INVERSIONES PEGELIX C.A.

En cuanto a este medio probatorio, observa esta Superioridad que el notario deja constancia en la inspección extra litem que no se celebró la Asamblea General Extraordinaria de Accionista, convocada en fecha 29 de Julio de 2008, en el Diario VEA, por la empresa INVERSIONES PEGELIX C.A., ni existió el quórum necesario para dicha convocatoria.
Quiere precisar esta juzgadora, que la acción incoada es la nulidad relativa al Acta de Asamblea Extraordinaria de la empresa INVERSIONES PEGELIX S.R.L., de fecha 2 de Junio de 2.003, e inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fechas 01.10.2010, y 13.10.2010, respectivamente, la primera, bajo el Nº 1, Tomo 111-A Sgdo, y la segunda, bajo el Nº 12, Tomo 115-A;, ergo, no guarda relación con lo debatido que en sí es la modificación del contrato social.
Es preciso señalar que, el hecho que no se establezcan la unanimidad en la convocatoria y no se celebre la asamblea, es parte de la dinámica mercantil; teniéndose mecanismo para una nueva convocatoria conforme a los estatutos y normas del ordenamiento jurídico. Finalmente, se desecha por manifiestamente superflua. Y ASI SE DECIDE.-

3. De las medidas cautelares innominadas:
Los artículos 585 y 588 (Parágrafo Primero) del Código de Procedimiento Civil establecen los requisitos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares innominadas.
Dice el artículo 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil:

“Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Este dispositivo legal, se debe concordar con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que establece los requisitos de procedencia, en forma genérica, de las medidas preventivas:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:

“En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer:...
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1. Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Significa que, por imperio del mencionado artículo 588, en su parágrafo primero, el juez tiene la potestad de dictar o decretar cautela general o innominada, cuando la considere adecuada, rigiendo la aplicación de los requisitos del artículo 585 del mismo Código –riesgo de que no se haga ilusorio el fallo y presunción del buen derecho- y además, en forma específica, que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Requisitos que debe considerarse cumplidos con apoyo en los elementos de juicio que el solicitante de la medida aporte para la formación de la convicción del juez. Es decir, que aun cuando haya un potestad discrecional del juez para decretarlas, constituye una carga procesal de la parte solicitante de la medida aportar los elementos de juicio necesarios para que se decrete la medida que pretende.

En el presente asunto subapelación, en el que hay una oposición al decreto de una cautelar innominada que comprende conductas de intervención en el aspecto directivo, administrativo y financiero de la compañía demandada, esos elementos que debe considerar el juez no son sólo la presunción del buen derecho y el riesgo que se haga ilusorio el fallo, sino que debe verificar si hay un peligro de daño, que es un temor o riesgo distinto al de la ilusoriedad del fallo, porque, en este se busca evitar que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra (cfr. ZOPPI, Pedro Alí: Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38).

En este asunto, las medidas solicitadas y acordadas se internan dentro del régimen societario y corresponde profundizar si existe un abuso o sustitución de su voluntad social; sin prejuzgar sobre lo debatido.

Parafraseando el criterio judicial sustentado en el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 15.03.2000 (st. N° 94, caso Paul Hariton), quiere señalar, quien sentencia, que cualquier medida preventiva innominada procede cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo (Art. 585 CPC), y, además cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, quedando a criterio del juez, acordar las providencias cautelativas que considere adecuadas, la cual puede asumir cualquier forma, teniendo como único límite la creatividad judicial que con ellas no se violen las leyes vigentes y menos la Constitución.

• Del fumus bonis iuris.
En cuando al primer presupuesto, quiere señalar quien sentencia, que al analizar la presunción del buen derecho, se encuentra que se trata de un juicio por Nulidad de Asamblea, con fundamento en un acta de Asamblea General Extraordinaria de la empresa INVERSIONES PEGELIX S.R.L., de fecha 2 de Junio de 2.003, e inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fechas 01.10.2010, y 13.10.2010, respectivamente, la primera, bajo el Nº 1, Tomo 111-A Sgdo, y la segunda, bajo el Nº 12, Tomo 115-A; en el hecho que tres (3) Directores ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMAN y EMILIO BALI ASAPCHI, respectivamente, modificaron el contrato social; en rescoldo a la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI, considerándose –a entender- de la socio una conducta irregular y perniciosa al interés común, lo cual podría colocar en entredicho el principio de unanimidad del quórum necesario en el aumento de la responsabilidad del ente social.
La parte demandada, junto con su escrito de oposición a la medida cautelar bajo análisis, acompañó documentales referidas a: 1) Copia del Libro de Accionista de la empresa INVERSIONES PEGELIX C.A., 2) Copia del Libro de Actas de Asamblea de INVERSIONES PEGELIX, C.A., donde aparece transcrita el Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 02 de Junio de 2003, en cuyo último parágrafo se lee que fue firmada por los cinco (5) presentes en la Asamblea, quienes eran: NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMAN, GLADYS BALI DE ALEMAN, ZADUR ELIAS BALI ASPACHI y EMILIO BALI ASAPACHI, 3) Copia del registro de Información Fiscal (RIF) de la compañía INVERSIONES PEGELIX, C.A., 4) Copia de planillas de depósitos bancarios del banco federal a nombre de INVERSIONES PEGELIX, C.A., de fecha 10 de Junio de 2003, por CIEN MIL BOLIVARES (Bs.100.000,00); 5) Copia certificada de la solicitud de Inspección ocular, efectuada por la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, para presenciar la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de accionista de INVERSIONES PEGELIX, C.A., de fecha 06 de Agosto de 2008.
Las documentales antes mencionadas, permiten a esta Superioridad considerar, que en el presente asunto, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, ha sido enervado la presunción grave del derecho que se está reclamando, es decir, la “Apariencia del Buen Derecho” alegado por la actora sobre el pedimento del decreto cautelar acordado en fecha 12 de marzo de 2014.
Observa esta Juzgadora, que en principio la presunción grave del derecho que se reclama, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.-

En el caso planteado, considera este Tribunal Superior Primero, que no hay presunción del buen derecho que se reclama, lo que significa que no se cumple esta primera exigencia, y ASI SE DECIDE.-

*** Periculum in Mora
En cuanto al segundo presupuesto, tal como lo es el peligro en el retardo, viene dado según se desprende de los alegatos expuestos que de manera prolongada e indefinida mediante la vigencia y celebración de una asamblea (2.003) se estaría convalidando los actos después de siete (7) años de su supuesta celebración causándole un grave perjuicio a sus derechos societarios al haberse modificado el contrato social y la forma de administración del ente colectivo.
De esos hechos el abogado solicitante de la medida no acredita o no justifica el posible perjuicio que le ha encausado en estos siete (7) años que devienen la celebración de la asamblea, ya que el tiempo que pone como elemento a cumplir en este supuesto, no puede ser el determinante para el riesgo, ni tampoco el hecho de que se causen daños a sus derechos societarios, toda vez que sigue en permanencia la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI de su derecho como socia, e inclusive como parte de la Junta Directiva de la empresa. Luego, al no existir una prueba verosímil de la existencia del peligro en la mora, hay que considerar que no está lleno este segundo requisito para el decreto de la medida cautelar solicitada, Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora, encuentra quien sentencia, que el decreto de cautela innominada en un proceso de impugnación de asamblea societaria, se cuestiona la conducta de los actuales socios, en vista del régimen o trámite de convocatorias para la realización de la asamblea cuya nulidad pretende y por los acuerdos aprobados en ella en un supuesto peligro de inviabilidad de la empresa INVERSIONES PEGELIX S.R.L.-

Puede significar que, por ese hecho de reclamar la nulidad de una o unas asambleas, que se dice realizadas antiestutariamente, pueda per se desencadenar la conducta irregular en una gestión de control establecida en una modificación del contrato social en el hecho que tres (3) Directores ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMAN y EMILIO BALI ASAPCHI, respectivamente, puedan actuar conjuntamente y ocasionar –a su decir- una inviabilidad funcional, objetiva y financiera de la entidad demandada.-

Ahora bien, la proporcionalidad en el manejo de la persona jurídica, y el artículo 332 del Código de Comercio, agrega, con respecto a las decisiones que impliquen aumento de la responsabilidad de los socios deberán tomarse por unanimidad, bajo el amparo del sistema normativo que regule la sociedad de responsabilidad limitada. Empero, pensar en compañías de comercio que desde su nacimiento están signadas a que el objeto social no pueda conseguirse, debido al posible veto de un socio, es un contrasentido. (vid. Sala Constitucional, voto salvado Cabrera Romero Jesús, Exp. 06-0385 del 8 de agosto de 2.006).-

Y a ello habría que adicionarle que las omisiones de los administradores por abuso de derecho al voto en la asamblea, pueden ser constatadas por el Juez de Comercio en Jurisdicción Voluntaria. En este sentido, parafraseando la obra del Dr. Ricardo Henríquez La Roche. Medidas Cautelares, según el nuevo Código de Procedimiento Civil, tercera edición, año 1988, Pág. 79, se establece que “por la exigencia de buena fe en el cumplimiento de los contratos y en el interés societario haría procedente la demanda de responsabilidad dirigida contra el socio o los socios mayoritarios por abuso del derecho a voto en la asambleas, o por la negligencia en no acotar las irregularidades u omisiones de los administradores o comisarios, constatadas por el Juez de Comercio (Art. 291) en jurisdicción voluntaria, comprobada su persistencia en la secuela probatoria del juicio de responsabilidad” (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el socio singular o los accionistas “pueden ejercer sus derechos de resguardo de sus intereses de una manera indirecta, mediante la denuncia ante los comisarios de las irregularidades que tengan conocimiento que han sido cometidas por los administradores y aquellos, si encontraran fundadas las denuncias y siempre que se den los demás requisitos que son exigidos por la ley, acordarán la convocatoria de la asamblea y activarán los distintos mecanismos que les proporciona el ordenamiento jurídico” (Vid. Sala Constitucional, Exp. 06-1259 del 27 de noviembre de 2.006).

No obstante, los fundamentos que alega la parte actora deben ser de objetividad y gravedad ante las supuestas irregularidades administrativas de los Directores, o la inercia del comisario en el cumplimiento de sus funciones de fiscalización y vigilancia. Pues no se trata de imponer argumentos coloreantes sino de evitar abusos, contrarios a la buena fe y a la probidad, en perjuicio de los intereses de la sociedad.

Asimismo, la transformación de una sociedad o ente colectivo, le garantiza el derecho al accionista a través “del sistema normativo del cual hace parte ese precepto (sic) la permanencia del derecho del accionista, el cual podrá hacerse efectivo bien desde su condición de socio de la nueva entidad surgida de la transformación operada, bien con ocasión del trámite liquidatorio de la sociedad disuelta”. (Vid http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-597-10.htm).-

Por lo que en razón de lo antes expuesto, y verificado en el caso de autos, no se encuentran llenos los extremos de Ley para el decreto de la cautelar decretada, esta Juzgadora, considera que lo ajustado a derecho será declarar la Procedencia de la Oposición a la Medida Innominada de suspensión provisional de los efectos del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la empresa INVERSIONES PEGELIX S.R.L., de fecha 2 de Junio de 2.003, e inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fechas 01.10.2010, y 13.10.2010, respectivamente, la primera, bajo el Nº 1, Tomo 111-A Sgdo, y la segunda, bajo el Nº 12, Tomo 115-A, y ASÍ SE DECIDE.-

IV.- DISPOSITIVA.-

En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la abogada Maira Castillo en fecha 10.04.2014 (f.374), en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI, parte actora, contra la sentencia interlocutoria de fecha 08.04.2014 (f.358 al 368), dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: “(i) CON LUGAR la oposición a la medida innominada decretada en fecha 12 de marzo de 2014 consistente en la suspensión provisional de las decisiones tomadas en la Asamblea de Accionistas celebrada el 02-06-2003, presentada los días 01 y 13 de octubre de 2010, para su registro, quedando inserta bajo los Nros. 1 y 12, Tomos 111-A y 115-A, respectivamente, referente a la sociedad de comercio Inversiones Pegelix, S.R.L. En consecuencia, se SUSPENDE la misma (…)”.-

SEGUNDO: PROCEDENTE la oposición a la medida cautelar innominada formulada por el ciudadano EMILIO BALI ASAPACHI, en su propio nombre y en representación judicial de la compañía INVERSIONES PEGELIX S.R.L.

TERCERO: Queda así confirmado el fallo apelado.

CUARTO: Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintisiete (27) días del mes de Octubre del año dos mil catorce (2.014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-
LA JUEZ,

DRA. INDIRA PARIS BRUNI.

LA SECRETARIA,

ABG. MARIELA ARZOLA PADILLA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m). Conste,
La Secretaria,

Exp. N° AP71-R-2014-000416
Medida Cautelar Innominada/Int.
Materia: Civil
IPB/MAP/Miguel
SENTENCIA INTERLOCUTORIA.