ASUNTO: AF49-X-2014-000004 Sentencia Interlocutoria Nº 110/2014
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2014-000090
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 23 de septiembre de 2014
204º y 155º
El 16 de septiembre de 2014, el ciudadano Daniel Buvat, quien es venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 34.421, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ALIANZA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 20 de mayo de 1974, bajo el número 5, Tomo 102-A, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00910294, presentó escrito mediante el cual solicita medida cautelar de suspensión de efectos del acto de determinación y liquidación del Impuesto sobre Actividades Económicas para el ejercicio fiscal 2014, dictado por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Acevedo del Estado Miranda, mediante el cual se determina una omisión en el pago del mencionado impuesto, por la suma de Bs. 160.825,07, con base en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; de los actos de reedición que sobrevenidamente ha dictado y emitido la Administración Tributaria Municipal, mediante los cuales pretende soportar la intimación nuevamente al pago de las cantidades recurridas en sede judicial, así como de la multa impuesta.
El 16 de septiembre de 2014, el apoderado de la sociedad recurrente, antes identificado, solicitó la suspensión de efectos del acto recurrido. Igualmente consignó avisos de cobro y estados de cuenta de patente sobre actividades económicas.
El 17 de septiembre de 2014, el Tribunal ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la suspensión de efectos.
El 23 de septiembre de 2014, este Tribunal admitió el Recurso Contencioso Tributario, en virtud de la falta de oposición por parte del Municipio recurrido. Por lo que siendo la oportunidad procesal para pronunciarse sobre la presente incidencia, el Tribunal lo hace previo análisis de lo planteado conforme a los autos.
Con respecto a la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, el apoderado de la sociedad recurrente expresa en su escrito:
“…que mi representada ha interpuesto el presente recurso cuya pretensión procesal está constituida por la solicitud de anulación del acto con vocación de título ejecutivo, mediante el cual la Administración Tributaria recurrida conmina al pago de la suma de de (sic) Ciento Sesenta Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares Fuertes con siete céntimos (160.825.07), correspondiente al Impuesto sobre Actividades Económicas del ejercicio fiscal 2013, cuando lo cierto es que ni dicha suma ni las que sobrevenidamente se nos conminan al pago mediante los actos que han sido agregados al presente escrito marcados “A”; son adeudadas por mi representada, toda vez que el criterio de cálculo o determinación tributaria utilizado por la Administración recurrida está totalmente divorciado de la letra del artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)
De esta manera, se erigen tanto el acto recurrido, como los sobrevenidos “aviso de cobro” y la planilla demostrativa del estado de “deuda pendiente” que se le notificó a mi mandante en fecha 27 de agosto de 2014, como suerte de reedición del acto recurrido y consecuencias inmediatas y derivadas de éste; razón por la cual, dada la evidente accesoriedad que guardan tanto el aviso de cobro que ahora se la ha notificado a mi patrocinada frente al acto recurrido en la presente causa, el efecto protector cautelar que pueda recaer sobre el acto principal cuya suspensión de efectos se reclama, debe abrazar a los actos posteriores y derivados de aquél, como lo vienen siendo los que originan la presente solicitud.”
En cuanto a este particular, vale destacar la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la cual es del tenor siguiente:
“Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” (Destacado de este Tribunal Superior).
De la disposición antes transcrita, se observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.
Asimismo, se desprende del contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “…que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”.
En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto a la suspensión de efectos de los actos administrativos, lo siguiente:
“Tomando en consideración tal circunstancia, la Sala juzga necesario y pertinente citar, en esta oportunidad, el criterio plasmado en su Sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A.; 01023 del 11 de agosto de 2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A. y; 04258 del 16 de junio de 2005, caso: Inversiones Camirra, S.A., el cual es del tenor siguiente:
“En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.
Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.
En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?
Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Negrillas de la Sala). (Sentencia número 5992 de fecha 26 de octubre de 2005).
Se aprecia del criterio transcrito precedentemente, que para que el Juez Contencioso Tributario pueda decretar la suspensión de efectos de un acto administrativo, deben verificarse en forma concurrente dos requisitos, a saber, la apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado (periculum in damni y fumus boni iuris).
Adaptando lo anterior al presente caso, este Juzgador observa que la sociedad recurrente alega como fundamento de su solicitud de suspensión de los efectos, en lo que respecta a la presunción de buen derecho, que la cantidad que indica el aviso de cobro que le fue notificado a la recurrente es exacta a la cantidad recurrida en la presente causa, por lo que, según señala, se emiten dos avisos de cobro adicionales y sobrevenidos.
En lo que respecta a este particular, la Sala Políticoadministrativa ha dejado sentado que la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender los efectos del acto administrativo sino que además, la ejecución del acto debe causar perjuicios al interesado, vale decir, que la concurrencia de la apariencia del buen derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado, es lo que hace procedente la suspensión de los efectos del acto, ya que la existencia de uno solo de estos requisitos no es capaz de lograr dicha consecuencia jurídica; debiéndose demostrar igualmente la existencia de ambos requisitos: periculum in damni y fumus boni iuris, es decir, no basta sólo con alegar la existencia de tales enunciados sino que también deben demostrarse.
En el presente caso, con relación a la presunción de buen derecho, el representante de la sociedad recurrente señala en su escrito:
“En efecto, puede evidenciarse de la planilla “DEUDA PATENTES” emitida por la recurrida y que se acompañó al presente escrito; que NI SIQUIERA SE REFLEJA EL MONTO DE LAS DEUDAS reclamadas por dicha Municipalidad a mi mandante para el ejercicio 2013 y que son precisamente las demandadas en nulidad en la presente causa; pero que sin embargo si se vuelven a reflejar en el “AVISO DE COBRO” que ha sido acompañado al presente escrito, con lo cual se muestra CONTRADICTORIA INCLUSIVE, la supuesta y controvertida posición deudora de mi representada para con la Administración Tributaria en referencia, pues en todo caso en dicha Planilla ha debido señalarse la posición deudora de mi representada desde el ejercicio fiscal 2013 (…)
(…) en la referida planilla SE LIQUIDA DOS VECES una multa por una supuesta declaración extemporánea; que pareciera ser “liquidada” para su pago en dos porciones, siendo uno de los “AVISO DE COBRO” que ha sido anexados a la presente solicitud demostrativo de ello, cuando en el renglón “descripción del artículo” se nos señala “1era poción MULTA según el artículo 1 del C.O.T”.
(…)
En base a ello, la presunción de buen derecho para la presente solicitud queda de relieve cuando el AVISO DE COBRO es susceptible de servir como título inyuntivo de cara a un eventual proceso de ejecución de crédito fiscal que pudiere intentar la municipalidad recurrida, más sin embargo luce evidente que NO EXISTE ACTO DETERMINATIVO ALGUNO con la debida motivación que le acompañe, que justifique el origen, características y legitimidad de la liquidación de tales cantidades reclamadas al pago a mi representada; es decir es un acto ABSOLUTAMENTE INMOTIVADO…” (Mayúsculas y destacado del recurrente).
En lo que respecta al periculum in mora, expresa:
“De igual modo, el periculum in Mora queda de relieve en la presente solicitud cuando resulta apreciable que de no acordarse la suspensión del acto recurrido y de sus actos derivados o consecuenciales, éstos podrían ser utilizados como fundamento del juicio ejecutivo de créditos fiscales; con lo cual a pesar de apariencia de ilegalidad y obligaría a pagar a mi representada, so pena de embargo, las cantidades intimadas al pago o reclamadas al pago por la demandada, tras lo cual la sentencia definitiva que deba recaer en la presente causa y que disponga la nulidad de tales actos “determinativos” e intimatorios al pago, quedaría ilusoria en su ejecución pues el reintegro de lo que hubiere sido pagado en atención a dichos actos, sería absolutamente imposible, puesto que el objeto mismo del recurso de nulidad es establecer la deducibilidad de las cantidades que mi mandante ha soportado a favor del fisco nacional por concepto del IMPUESTO NACIONAL SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS; lo que de aplicarse bajo las consideraciones que señala la Sala Constitucional en su fallo “Interlicores El Rosal” ya mencionado, y en atención al artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, supondría que mi mandante pagase el mínimo tributable anual.”
Los hechos que sirven de base a la recurrente a los efectos de demostrar el periculum in damni, resultan suficientes para probar la procedencia del mismo, por cuanto, es evidente que se le pretende cobrar una deuda que hasta que no exista una decisión judicial no será exigible. Por otra parte, del acervo probatorio se observa que evidentemente se le están exigiendo cantidades objeto del debate cuyo pago sin pronunciamiento judicial firme, causaría perjuicio patrimonial, de ser favorable la decisión de fondo sobre la pretensión de nulidad. En consecuencia, este Tribunal declara procedente la suspensión de efectos solicitada. Así se declara.
En consecuencia se SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto de determinación de fecha 11 de febrero de 2013, notificado el 11 de febrero de 2014, el cual se encuentra identificado con la letra “B”, así como, los avisos de cobro emitidos al efecto y sus anexos, los cuales cursan entre los folios 11 al 15 del presente Cuaderno Separado, contentivo de la solicitud cautelar de suspensión de efectos, bajo el número AF49-X-2014-000004, de la nomenclatura de este Tribunal. Así se declara.
III
DISPOSITIVA
En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos efectuada por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ALIANZA, C.A., del acto de determinación y liquidación del Impuesto sobre Actividades Económicas para el ejercicio fiscal 2014, dictado por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Acevedo del Estado Miranda, antes identificado, así como de los avisos de cobro y sus anexos.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez…/
Raúl Gustavo Márquez Barroso
La Secretaria,
Marbel Luz Castilla Valle
ASUNTO: AF49-X-2014-000004
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2014-000090
RGMB/nvos
En horas de despacho del día de hoy, veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014), siendo las tres y veintinueve minutos de la tarde (03:29 p.m.), bajo el número 110/2014, se publicó la presente sentencia interlocutoria.
La Secretaria,
Marbel Luz Castilla Valle
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