TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2619-14

En fecha 31 de julio de 2014, la ciudadana ANAHYS DEL CARMEN ROCHE ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.662.401, asistida por el abogado Luis Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.061, consignó ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar y de manera subsidiaria con medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo de “REVOCATORIA DE CARGO DE PROFESIONAL III, NIVEL VII”, dictado por el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL “en su sesión ordinaria de fecha 25 de marzo de 2014”, notificado mediante oficio Nro. DPL-191-2014 sin fecha, suscrito por el Director de Recursos Humanos del Concejo del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Previa distribución de la causa, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 5 de agosto de 2014.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Y DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

La representación judicial de la parte querellante fundamentó su pretensión, argumentando lo siguiente:
Sostuvo que ingresó a “la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador” el 12 de julio de 2007, con el cargo de “Consultor Jurídico” del Concejo del referido municipio.
Alegó que el 23 de agosto de 2013, su representada interpuso la renuncia ante la Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, la cual fue recibida en esa misma fecha.
Narró que el 28 de agosto de 2013 le fue dirigida comunicación por parte del Director de Recursos Humanos del Concejo Municipal, por el cual se le notificó “de la apertura de Concurso Público Extraordinario de Ingreso a la Carrera Administrativa”. De dicho concurso obtuvo la clasificación de “EXCELENTE”, y quedó ratificado su ingreso al cargo de “PROFESIONAL III NIVEL VII, adscrito nominalmente a la Dirección de Consultoría Jurídica de la Cámara Municipal”.
Señaló que se procedió a la remoción de su representada del cargo de “PROFESIONAL III NIVEL VII, que ejercía desde el día 01 de septiembre de 2013, fue publicada en el diario VEA en su edición de fecha miércoles 9 de Abril de 2014 la decisión que presuntamente adoptó en Sesión de fecha 25 de marzo de 2014 la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”.
Precisó que a partir de la culminación del plazo de 15 días “que otorga el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se procedió por parte de la Administración querellada a desincorporarme de la nómina de pago de ese Concejo Municipal con las evidentes consecuencias de hecho y de derecho que tal actitud comportan”.
Acotó que al dictar el acto, se desconoció o inobservó “que el sujeto pasivo del acto administrativo, en este caso quien por esta vía recurre se encontraba amparada por la inamovilidad laboral establecida en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras en sus artículos 72 aparte a”.
En consecuencia, solicitó por vía de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto se decida el fondo de la presente demanda.
Finalmente, requirió la nulidad absoluta del acto administrativo de “Revocatoria de Cargo”, del cargo que desempeñaba de “PROFESIONAL III, NIVEL VII”; como consecuencia de lo anterior, solicita la reincorporación en un cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
De la lectura del libelo de la demanda se puede apreciar que la parte querellante pretende (i) la nulidad y suspensión de efectos del acto administrativo de “Revocatoria de Cargo” contenido en el oficio de notificación Nro. DPL-191-2014 de fecha 3 de abril de 2014, (ii) la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía y iii) el pago de todos los salarios dejados de percibir mas los beneficios laborales correspondientes desde el 5 de mayo de 2014, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
En atención a la cualidad del actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposiciones antes transcritas, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción.
Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana ANAHYS DEL CARMEN ROCHE ROJAS, antes identificada, asistida por el abogado Luis Rodríguez, ejercida conjuntamente con amparo cautelar y de manera subsidiaria con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de “REVOCATORIA DE CARGO DE PROFESIONAL III, NIVEL VII”, dictado por el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL “en su sesión ordinaria de fecha 25 de marzo de 2014”, notificado mediante oficio Nro. DPL-191-2014 sin fecha, suscrito y firmado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En consecuencia, se ordena citar al Síndico Procurador del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a los fines que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según lo dispuesto por el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo de la querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
Por otra parte, se ordena notificar al Presidente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Alcalde de dicho municipio, a los fines de informarle de la admisión de la presente querella funcionarial.
A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante deberá consignar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas, las cuales se anexarán a las notificaciones ordenadas.
Finalmente, una vez que la parte querellante haya consignado por escrito los indicados fotostatos, se ordena certificar los mismos por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.
IV
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la querellante, y al respecto observa que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En este sentido, conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren la verosimilitud de los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues el hecho de existir una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Esto último, ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, cuando señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO).
Este criterio fue reiterado en la Sentencia Nro. 00733 de la misma Sala, en fecha 19 de junio de 2012, caso: Valencia Papelera, C.A., en la que señaló lo siguiente:
“(…) la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos”.

Al hilo de lo anterior, este Tribunal aprecia que en el presente caso la representación judicial de la parte demandante, solicitó por la vía de amparo cautelar la “suspensión de efectos del acto impugnado” mediante el cual se resolvió removerla del cargo de “PROFESIONAL III, NIVEL VII”.
En este sentido, alegó que el fumus bonis iuris se encuentra fundado en que “es clara la Violación a la Garantía Constitucional al debido proceso ya que la representación de la administración querellada no se acoge al procedimiento establecido por la Jurisprudencia de nuestro mas alto tribunal de justicia”. De manera que “la administración atropella mi derecho a la Presunción de Inocencia contemplada en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional al establecer mi responsabilidad en los vicios que le atribuye al proceso de mi designación como Profesional III, Nivel VII por lo que se me sanciona Revocando el cargo”.
Asimismo, alegó que “(…) es clara la condición de Incapacitado temporal que se desprende del contenido de los certificados acompañados a la presente querella”.
En este sentido, se constata que la parte querellante fundamenta el requisito del fumus boni iuris en la presunta violación del debido proceso, alegando que la Administración no se acogió al procedimiento “(…) establecido por la Jurisprudencia de nuestro mas alto tribunal de justicia (…)”, para removerla de su cargo, concluyendo que se violentó el principio de presunción de inocencia “(….) al establecer mi responsabilidad en los vicios que le atribuye al proceso de mi designación como Profesional III, Nivel VII por lo que se me sanciona Revocando el cargo”, sin consignar ningún elemento probatorio que fundamente sus alegatos, razón por la cual, este Juzgado no puede verificar la existencia del requisito de la presunción del buen derecho, dado que tal como fue expresado supra, es una obligación de la parte solicitante del amparo cautelar traer a los autos medios probatorios que puedan hacer nacer en el Juzgador elementos de convicción para el otorgamiento de dicha medida de amparo cautelar; en consecuencia, resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente el referido amparo cautelar, en los términos solicitados por la parte actora. Así se declara.
V
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Las representantes judiciales de la parte actora solicitaron de manera subsidiaria medida cautelar consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
Fundamentaron la presunción de buen derecho, en iguales términos a la solicitud de amparo cautelar, en consecuencia aduce que el acto administrativo impugnado “al ser ejecutado le causa a él y a sus familiares directos, madre, esposo e hijos perjuicios irreparables o de difícil reparación, los cuales no solo inciden en la esfera de los derechos de quien suscribe la presente querella, sino que también afectan aquellos mis dependientes, en beneficio de los cuales también se contempló el mandato constitucional de protección al salario”:
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha fijado los criterios que permiten incluir la suspensión temporal de los efectos de un acto administrativo, previo cumplimiento de determinados requisitos, en tal sentido, mediante sentencia Nro. 1.289 del 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, precisó lo siguiente:

“(…) la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’. (Negritas de este Tribunal).

En atención al criterio antes transcrito, la petición cautelar de suspensión de efectos, debe ser satisfecha por los extremos típicos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, la comprobación de la presunción grave del derecho que se reclame, y el riesgo de resultar ilusoria la ejecución del fallo; sin embargo, para su otorgamiento no sólo deben haber sido afirmados dichos requisitos, sino también probados en autos.
En tal sentido, como se estableció en el capítulo relacionado con el amparo cautelar, el legislador contempló dentro de los poderes cautelares otorgados al Juez contencioso administrativo, la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, cuando su inmediata ejecución comporte perjuicios irreparables en la ejecución de la sentencia definitiva, por lo que dicha medida es de naturaleza excepcional y en consecuencia, resulta procedente únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican.
En efecto, al momento de acordar una medida cautelar, ésta debe ser necesaria para resguardar la apariencia de buen derecho invocado, puesto que con ella, se podrían evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva, a lo que debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado y las circunstancias particulares del caso; sin embargo, el otorgamiento de dicha protección no exime al solicitante de cumplir con los requisitos de procedencia de toda tutela cautelar, previstos de manera concurrente en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En este contexto, siendo que los argumentos explanados por la parte actora atinentes a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada resultan idénticos a los utilizados para requerir el amparo cautelar, y que tal como fue expresado supra no consignó ningún medio probatorio que fundamente su pretensión cautelar, resulta indefectible para este Órgano Jurisdiccional declarar la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos peticionada. Así se declara.-
VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se ADMITE la querella funcionarial ejercida por la ciudadana ANAHYS DEL CARMEN ROCHE ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.662.401, asistida por el abogado Luis Rodríguez, antes identificado, ejercida conjuntamente con amparo cautelar y de manera subsidiaria con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de “REVOCATORIA DE CARGO DE PROFESIONAL III, NIVEL VII”, dictado por el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL “en su sesión ordinaria de fecha 25 de marzo de 2014”, notificado mediante oficio Nro. DPL-191-2014 sin fecha, suscrito y firmado por el Director de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
2.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta subsidiariamente con la demanda.
Publíquese, regístrese, y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los trece (16) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
El Secretario

JOSÉ TOMÁS RUH MORALES

En fecha trece (16) de septiembre del año dos mil catorce (2014), siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nro.______ Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencia de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría. Cúmplase lo ordenado.

El Secretario

JOSÉ TOMÁS RUH MORALES

AAGG/JR/kt