TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay
Maracay, 23 de septiembre de dos mil catorce
204º y 155 º

ASUNTO: DP41-R-2014-000045

RECURRENTE: FRANCISCO JOSE VERDE MENDOZA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-18.778.556.

APODERADOS JUDICIALES RECURRENTES: Abogados IRWIN OSORIO y BETHZY APONTE, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 46.267 y 113.355, en su orden.

CONTRARRECURRENTE: NATHALIE KARINA YANEZ ROMERO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nro. V-16.651.421.

APODERADAS JUDICIALES CONTRARRECURRENTES: Abogadas IRIS BRITO y AUDREY AGUIRRE, debidamente inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.679 y 99.567, en su orden.

Decisión Impugnada: Sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2014, en el cuaderno identificado con la nomenclatura DH13-X-2014-000040 con motivo de la Medida Cautelar de Régimen de Convivencia Familiar provisional, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

Se inician las actuaciones en el presente asunto con la interposición del Recurso de Apelación por parte de los abogados IRWIN OSORIO y BETHZY APONTE, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 46.267 y 113.355, Apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO JOSE VERDE MENDOZA, ut supra, identificado, contra la Sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2014, en el cuaderno identificado con la nomenclatura DH13-X-2014-000040 con motivo de la Medida Cautelar de Régimen de Convivencia Familiar provisional, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

Recibido el presente recurso, se fijó la oportunidad legal para la celebración de la audiencia de apelación, la cual se llevó a cabo satisfactoriamente y luego de la misma se dictó la dispositiva correspondiente al mérito del presente recurso, por lo que estando dentro del lapso de ley para plasmar el cuerpo integro del fallo, pasa de seguidas a hacerlo esta Juzgadora en los siguientes términos:

Del escrito de Formalización del Recurso de Apelación presentado por la parte recurrente, se extrae lo siguiente:

“…En fecha 17 de Marzo del 2014 fue declarado Régimen de Convivencia Familiar Provisional por la Juzgadora del Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente: “…Este Tribunal ha de referirse, en primer lugar, a la necesidad que tiene la madre no solo de mantener relaciones directas, con su menor hija, sino que estas relaciones sean mas fluidas y que le permitan a la niña estar mas tiempo con su madre biológica y que los lazos entre madre e hija sean cada día mas afectivos convivan o no. Tal principio, de orden constitucional y de gran importancia y en interés superior de la niña: (se omite su nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
, ha de ser tomado en cuenta en todos los casos referidos a las instituciones familiares, como el que nos ocupa, frente a la necesidad de proteger las relaciones recíprocas…”.”…A este respecto, pasa este Tribunal a fijar el Régimen de Convivencia Provisional en los siguientes términos y se ordena: 1.- La niña (se omite su nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
compartirá un fin de semana con la madre y un fin de semana con el padre, pudiendo la madre retirarla los días sábado a la hora que llegue de Maracaibo que es donde habita la madre de la niña y retornarla el día domingo, además podrá retirarla o visitarla en el hogar paterno o en el colegio cualquier día de la semana, en que la madre pueda venir desde Maracaibo hasta la ciudad de Maracay, Así como los días feriados, además de llamadas telefónica durante cualquier día de la semana siempre y cuando no perturbe su descanso, horario escolar o cualquier otra actividad que la niña realice por lo que deberá comunicarse con el padre a los fines de mantener la comunicación entre ellos y la estabilidad emocional de la niña, dando inicio la madre a partir de esta año 2.014. 2.- Las Vacaciones de Carnavales y Semana Santa pasara la mitad con la madre y la otra mitad con el padre, dando inicio la madre este año 2.014. 3.- Las vacaciones escolares la mitad con la madre y la otra mitad con el padre, dando inicio la madre este año 2.104. 4.- El día de la madre lo pasará con la madre indistintamente que el fin de semana anterior lo pasara con su madre y el día del padre lo pasara con el padre, dando inicio la madre este año 2.014. 5.- En cuanto a las vacaciones de diciembre igualmente pasara la mitad con la madre y la otra mitad con el padre, dando inicio la madre esta (sic) año 2.014. Es importante señalar que en cuantos a los numerales 2, 3, 4, y 5 ambos inclusive, la madre retirara a la niña: (se omite su nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
de la residencia paterna ubicada en: Urbanización Palma Real, Sector Los Samanes, Avenida Principal, Manzana: A, Casa A-05 en Maracay Estado Aragua. Que es donde habita el padre ciudadano: Francisco José Verde Mendoza, plenamente identificado en autos, pudiendo viajar con la niña de marras hasta la ciudad de Maracaibo que es donde la madre tiene fijada su residencia. Cúmplase…”
De la misma manera en lo que respecta a la Oposición de la Medida Preventiva el tribunal decide: En fecha 05 de junio del 2014 ”…Finalizadas las actividades procesales de esta audiencia, siendo las once horas de la mañana (11:00AM.), la Jueza da por concluida la Audiencia OPOSICIÓN AL DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR de la niña (se omite su nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
y se retira de la Sala para deliberar. Siendo las doce horas y treinta minutos de la tarde (12:30pm.) la Jueza retorna a la Sala, explica previamente a la parte compareciente los motivos de hecho y de derecho de la decisión y procede a pronunciar oralmente el dispositivo de la sentencia, en los siguientes términos: Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la oposición a la medida preventiva dictada por este Tribunal en fecha 17 de marzo de 2014; en consecuencia, se CONFIRMA la MEDIDA PROVISIONAL DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR a la niña (se omite su nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
, con la finalidad de que se fortalezcan los lazos materno-filiales entre madre e hija, y así se decide.
De lo anterior se desprende la necesidad que tienen tanto la madre como la niña de autos, no solo de mantener relaciones directas, con su menor hija, sino que estas relaciones sean mas fluidas y que le permitan a la niña estar mas tiempo con su madre biológica y que los lazos entre madre e hija sean cada día mas afectivos convivan o no. Tal principio, de orden constitucional y de gran importancia y en interés superior de la niña: CAMILA CHIQUINQUIRA DE NAZARETH VERDE YANEZ, de cinco (05) años de edad, ha de ser tomado en cuenta en todos los casos referidos a las instituciones familiares, como el que nos ocupa, frente a la necesidad de proteger las relaciones recíprocas...”
Ciudadana Juez Superior en atención a lo antes señalado como decisión única de la Juez tercero de Mediación y Sustanciación Adscrita a este Circuito de Protección; por vía de Medida Preventiva de la Institución Familiar tenemos que en fecha 24 de Enero del 2013 por sentencia Definitivamente firme se dicté el fallo del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección del Niño y del Adolescente bajo el numero de expediente DP41-V-2011-944…
…Omissis…
…Por tal Motivo ciudadana Juez Superior así como los antes esgrimidos en lo que respecta no hubo una valoración previa para establecer tal medida amplia de Régimen de Convivencia Familiar, y aun no se tomo en consideración que las circunstancias no han variado desde el momento que se dicto la Sentencia Definitiva que dio origen a esta controversia. De igual manera por ser un Derecho del Nino (sic) compartir con sus padres no es menos cierto que deben tomarse en consideración una serie de circunstancias que afectan o benefician a la niña de autos y en este caso en particular no se valoro…

Asimismo, el contrarecurrente de autos alega en su escrito de contestación lo siguiente:

1. Que la decisión del Juez de Sustanciación de declarar con Lugar la solicitud de Medida Provisional de Régimen de Convivencia está ajustada a derecho y no existe en su contenido incongruencia de ningún tipo, por lo que la ciudadana Jueza en la Audiencia de sustanciación (alegatos-pruebas- contradictorio- oír a la niña- oír a la madre, al padre y a los abuelos paternos y las conclusiones) estableció los hechos que consideró comprobados y luego al llegar el momento de dictar la sentencia actuó ajustada al derecho y preservó el Interés Superior de la niña por lo que solicita que se declare Con Lugar el presente escrito de contestación de Apelación y sea declarado sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano FRANCISCO JOSE VERDE MENDOZA.
2. Que solicitó la fijación del Régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña de autos, mientras dure el juicio por modificación del régimen de responsabilidad de crianza en relación al ejercicio de la custodia, alegando que contrajo matrimonio en fecha 27 de Mayo del año 2006 con el ciudadano Francisco José Verde Mendoza, posteriormente en fecha 24 de enero de 2013 fue extinguido el vinculo por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el expediente signado con la nomenclatura DP41-V-2011-000944, en el mismo fueron establecidas las Instituciones Familiares a favor de la niña de autos.
3. Que en fecha 17 de marzo del 2014, el Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fijó un Régimen de Convivencia Familiar Provisional solicitado por la ciudadana NATHALIE KARINA YANEZ ROMERO.
4. Que se solicitó la medida provisional en la causa principal como es la Modificación de la Responsabilidad de Crianza en relación a la Custodia por cuanto la progenitora puede ejércela y cumplir con todas las obligaciones que comprende el ejercicio de la misma e igualmente seguir cumpliendo con el Régimen de Responsabilidad Provisional establecido.
5. Que el recurrente no llega a demostrar en su escrito recursivo en que lo afecta el fallo dictado y cual es el presunto perjuicio que le puedan o pudieren estar ocasionándole a los derechos e intereses de la niña para proceder a censurar una sentencia que esta ajustada a derecho y que no se encuentra incursa en alguno de los supuestos que harían procedente la potestad revisora.
6. Que el recurrente quiere contradecir el fallo mediante incorporaciones de pruebas que no son pertinentes en esta Superioridad, limitándose a manifestar que ya existía un Régimen de Convivencia Familiar en el expediente signado con el número DP41-V-2011-000944 en el cual se establecieron las instituciones familiares, pero no demuestra duales derechos y deberes fueron violentados.
7. Que en relación al alegato de que el ad-quo no realizó una valoración previa para establecer tal medida amplia de Régimen de Convivencia Familiar, se puede afirmar que es totalmente falso, ya que en la fase de sustanciación y decisión de la medida el Tribunal apreció y valoró las pruebas que fueron aceptadas en el proceso y que la medida fue dictada en plan de igualdad al padre y la madre.
8. Que el recurrente ha mantenido un plano de desigualdad con predominio de poder sobre la progenitora ya que el ciudadano Francisco Verde por tener asignado el ejercicio de la Custodia enerva el Interés Superior de la niña de gozar de los cuidados que le puede brindar su progenitora.
9. Que el incumplimiento de la obligación de manutención no es determinante para que no se dicte un Régimen de Convivencia Familiar.

Ahora bien, siendo ello así y vistos los alegatos de las partes esta Juzgadora pasa a resolver las denuncias alegadas en los siguientes términos:

Considera este Tribunal Superior citar lo expresado por FERNANDO VILLASMIL B., en su Obra Los Principios Fundamentales y Las Cuestiones Previas en el Nuevo Código de Procedimiento Civil, Maracaibo 1986, “La cosa Juzgada en una presunción de carácter Iuris et de Iure, de que lo que fue decidido por sentencia definitivamente firme, es verdad definitiva y absoluta y no puede ser discutido ni revisado nuevamente.”

La cita que antecede hace referencia específicamente a la institución de cosa juzgada, lo cual plasma este Despacho en el cuerpo de la presente decisión por cuanto se observa que en fecha 24 de enero de 2013, fue disuelto el vinculo matrimonial existente entre los ciudadanos FRANCISCO JOSE VERDE MENDOZA y NATHALIE KARINA YANEZ ROMERO, por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el expediente signado con la nomenclatura DP41-V-2011-000944, y en el mismo quedaron establecidas las Instituciones Familiares a favor de la niña de autos de la siguiente manera:

…Con relación a las instituciones familiares a favor de la niña (se omite su nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
, se establece que la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza, serán ejercidas por ambos progenitores y la Custodia será ejercida por el padre. La Obligación de Manutención se fija en Bs. 500,00 mensuales, que deberá la madre aportar en dinero efectivo y de forma adelantada conforme lo dispone el artículo 374 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, se establecen 02 bonificaciones especiales por la misma suma, para los meses de julio y diciembre de cada año, a los fines de coadyuvar con los gastos escolares y decembrinos de la niña, es decir, que para los meses de julio y diciembre de cada año la madre aportará la suma total de Bs. 1.000,00. El Régimen de Convivencia Familiar, se fija para los días sábado alternos desde las 09 de la mañana hasta las 05 de la tarde del mismo día, debiendo la madre buscar y reintegrar a su hija en el hogar paterno, siendo ella la única responsable de la niña mientras se encuentre bajo su cuido. Se establece que podrán las partes acordar el disfrute de las vacaciones del tipo que fueren, procurándose el bienestar físico, psicológico y moral de la niña. El cumpleaños más próximo a la publicación de este fallo, corresponderá en su disfrute a la madre y el próximo al padre y así sucesivamente. El día del padre y la madre lo pasará la niña con el progenitor homenajeado. Se deja claramente establecido que en caso de existir discrepancias respecto de la convivencia familiar podrán y deberán los padres plantear lo conducente por ante este Circuito de Protección, para su subsiguiente decisión, pero en procedimiento especial, autónomo y separado del Divorcio…

De la trascripción que antecede evidencia esta Alzada, la existencia de un Régimen de Convivencia Familiar, encontrándose vigente hasta la fecha, por tratarse de una Sentencia definitivamente firme, producto de una demanda principal de divorcio.

Siendo ello así, opera de derecho la modificación y/o revisión de dicha Institución, sólo a través de una nueva demanda o juicio, tal y como lo ordena el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mas no por medio de una Medida Provisional decretada en el ínterin de un proceso; lo que implica que la modificación y/o revisión de un Régimen de Convivencia Familiar que ha sido establecido mediante sentencia definitivamente firme, solo es posible a través de un procedimiento autónomo, donde exista una nueva sentencia emanada de un Juez competente, vale decir, un Juez de Juicio en materia de protección de Niños, Niñas y Adolescente, donde el mismo exprese los motivos de hecho y de derecho que lo hagan concluir en la necesidad de modificar lo demandado.

No corresponde al Juez de Instancia, en el caso bajo estudio, modificar el Régimen de Convivencia Familiar que ha sido decretado en el expediente signado con la nomenclatura DP41-V-2011-000944, alterando dicha institución con el decreto de la medida provisional objeto del presente recurso de apelación, por lo que establece este Tribunal Superior, que le asiste la razón en derecho al recurrente de autos, procediendo en consecuencia a declara con lugar el presente recurso, siendo que la única vía jurídica para modificar lo acordado por una decisión judicial, con respecto a la institución familiar antes mencionada, es a través de un juicio autónomo. Y así se decide.

En este orden de ideas, esta Instancia Superior, debe referirse a la motivación que llevo a la Jueza del Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación al decreto de la Medida Provisional que hoy Impugna el Recurrente de autos, en este sentido expreso entre otros particulares, lo siguiente: …en atención a ello, el órgano jurisdiccional está facultado, no sólo por vía principal, sino como medida cautelar, para establecer un régimen de convivencia provisional, sustentada en el literal “d”, parágrafo primero del artículo 466 de la Ley Orgánica pata la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…, observando esta Instancia que debió la Jueza A-quo, considerar la existencia de un Régimen de Convivencia que fue dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 385 de la Ley Especial que rige la materia, por vía principal, lo que representa que sobre dicha Institución Familiar existe cosa juzgada, en tanto, que una vez decidido el establecimiento judicial de un Régimen de Convivencia, sea por acuerdo homologado o por sentencia (caso que nos ocupa), es de obligatorio cumplimiento para las partes y en razón de ello la ley ha establecido consecuencias legales para el caso de Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, en el Artículo 389-A., en los siguientes términos: …Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del Niño, Niña o Adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia…, en este mismo sentido, establece el artículo 387 LOPNNA, lo siguientes: …El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. (Cursivas y subrayado propio del Tribunal). Evidentemente la norma in comento establece la prioridad de los padres para convenir en la forma de cumplimiento e incluye al hijo como beneficiario de ese derecho para que opine al respecto, y en caso de existir desacuerdo entre los progenitores el juez decidirá; dicha decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, por vía autónoma, atendiendo al interés superior del niño involucrado, pudiendo esta decisión ser modificada por una nueva sentencia producto de la celebración de un juicio ordinario de conformidad con la Ley. En tanto, concluye esta Instancia Superior, que en el presente asunto, que si bien la Jueza de Instancia considero que existían elementos suficientes para modificar a través de una Medida Provisional un Régimen de Convivencia Familiar establecido en una Sentencia definitivamente firme, la misma resulta improcedente, al existir cosa juzgada sobre dicha Institución Familiar, en consecuencia, ya que solo puede ser modificado por otro que se establezca en una Sentencia donde se explanen los motivos de hecho y de derecho, que lleven al Juez de Juicio a la convicción que el mismo debe ser revisado y modificado, al haber valorado cada una de las pruebas sometidas a su arbitrio, una vez celebrado un Juicio Oral, tal como se explano anteriormente. Y así se establece.-

DISPOSITIVA.

En razón de las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior Del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el Abogado IRWIN OSORIO, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.267, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANCISCO JOSE VERDE MENDOZA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº V-18.778.556, en contra de la Sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2014, en el cuaderno identificado con la nomenclatura DH13-X-2014-000040 con motivo de la Medida Cautelar de Régimen de Convivencia Familiar provisional, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en la acción que por Responsabilidad de Crianza (Modificación de Custodia) fue incoada por la ciudadana NATHALIE KARINA YANEZ ROMERO en contra del ciudadano FRANCISCO JOSE VERDE MENDOZA, en el asunto principal DP41-V-2013-000472. Y así se decide. SEGUNDO: SE REVOCA la medida de régimen de convivencia familiar dictada en fecha 12 de junio de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. TERCERO: Hasta tanto se modifiquen las Instituciones familiares establecidas en beneficio de la niña (se omite su nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
, deberán las partes cumplir los términos de la sentencia de Divorcio Contencioso dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, en fecha 24 de enero de 2013 en el asunto identificado con el alfanumérico DP41-V-2011-000944. Y así se decide. CUARTO: Vencido como sea el lapso de ley, se ordena remitir el presente asunto a su Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, en la ciudad de Maracay, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR

Dra. BLANCA GALLARDO GUERRERO

LA SECRETARIA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 09:35 a.m. de la mañana.-

LA SECRETARIA

Hora de Emisión: 10:36 AM
DP41-R-2014-000045