TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 27 de abril de 2015
205º y 156º

CAUSA N° 3603
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
IMPUTADO: HENRRY LOUIS FERRER BRICEÑO
DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES
Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada Gianna Paola Briceño Cabezas, Defensora Pública Penal Auxiliar Cuadragésima Quinta (45°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Henrry Louis Ferrer Briceño, en contra de la decisión de fecha 20 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en mayor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante del artículo 163 ejusdem.

Recibido el expediente en fecha 22 de abril de 2015, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Juez Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACION

Capítulo I

I.1.- Alegatos de la recurrente:

Señala la recurrente, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de marzo de 2015, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre su representado.

Alega la defensa que en la oportunidad de la audiencia oral para oír al imputado solicitó se decretara la libertad plena y sin restricciones a su defendido, en virtud de que de las actuaciones realizadas por los funcionarios aprehensores, no existen los fundados elementos de convicción procesal en contra de su defendido, por cuanto el procedimiento se realizó en horas de la tarde, a las cuatro y cuarenta y cinco, en la Avenida Principal del Jardín Botánico adyacente a la entrada principal de la Universidad Central de Venezuela, y no se hicieron de testigos presenciales del procedimiento policial, aun cuando en el sector había personas presentes, no dando cumplimiento a la facultad coercitiva establecida en el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual los faculta para hacerse de testigos que verifiquen el procedimiento al momento de llevarse a cabo una inspección, que denuncia que la recurrida violó a su patrocinado sus derechos a ser juzgado en libertad, al debido proceso, el derecho de presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49.2 y 26, en relación con lo que disponen los artículos 8, 9, 22, 229 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida si bien señaló unos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aun para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, que considera esa defensa que estos enunciados son de vital importancia, por tanto son el fundamento legal para la excepcionalidad de privación preventiva de libertad y de privación de la misma, que en consecuencia, todo lo que se aplique o interprete fuera del ámbito de estas normas en cuanto a este régimen es totalmente ilegal, destacando que dichos postulados establecen que la medida si bien debe ser proporcional, tampoco se pueden imponer medidas de imposible cumplimiento para el imputado, ello en razón al estudio y análisis de la condición económica y social del justiciable, que con la decisión dictada por la juez a quo no se ha mantenido en vigencia el Principio de Presunción de Inocencia y Principio de Afirmación de la Libertad, que debemos recordar que después de la vida, el bien o valor mas preciado e importante es la libertad y por ello los jueces deben extremar su celo para no atropellar al ciudadano con decisiones que no se encuentran ajustadas a derecho y en debido cumplimiento de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no limitar indiscriminadamente el atributo de la condición humana a la libertad, que la recurrida no tomó en consideración que su patrocinado tiene un domicilio fijo, familia constituida, tiene un grado de instrucción debido y está dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad de lo ocurrido en el momento de su aprehensión, que no señala el tribunal de control, la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la transcripción de la decisión, sino que se limita a transcribir en el auto separado el acta policial es decir, las actuaciones una por una pero sin hilar y concatenar que hay múltiples contradicciones en el expediente, que finalmente la solución que se pretende, es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se le conceda en observancia de los principios de afirmación de libertad y estado de libertad, derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva consagrados en nuestra Carta Magna, una medida cautelar sustitutiva de libertad a su patrocinado que sea de posible cumplimiento, inclusive una caución económica ante la sede del tribunal a quo, que solicita se declare Con Lugar el recurso de apelación.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público, diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Henrry Louis Ferrer Briceño, el mismo fue ejercido señalando que el juzgador a quo actuó conforme a derecho en cuanto al decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad, por cuanto dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, referidas en el Acta Policial, se observan que existen elementos coherentes y relacionados entre si, como para considerar que el imputado se encuentra incurso en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal aseveración se hace por cuanto constan de las actas procesales que integran la causa llevada en contra del ciudadano Henrry Louis Ferrer Briceño, que es menester destacar los elementos de convicción que se derivan del procedimiento policial, que la génesis indica que el imputado previamente fue observado por la comisión policial, que el mismo tenía un bolso colgante de color gris, con un logotipo alusivo a la marca Converse, contentivo de dos envoltorios tipo panela, elaborados en material sintético contentivo de restos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso de la presunta droga denominada marihuana, con un peso de 530 gramos para uno, y 510 gramos para el otro y dos teléfonos celulares uno marca Nokia y el otro Blackberry, con sus respectivas tapas, baterías y tarjetas Sim, que además tenía en su poder la cantidad de 950 bolívares en billetes de diferentes denominaciones, dinero que pudiera ser producto de la venta de esta sustancia incautada, que el Acta Policial de fecha 19 de marzo de 2015, sirve como elemento de convicción y fundamento de la acusación por cuanto a través de la misma se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano Ferrer Briceño Henrry Louis, evidenciándose de que existe en poder de la misma las evidencias de interés criminalístico, que hay jurisprudencia reiterada y pacífica en cuanto a los delitos relacionados con materia de drogas donde se señala que no proceden Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en estos casos, que se observa de las actuaciones que en el requisito establecido en el tercer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, que para ello el legislador ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 236 ordinales 2° y 3° ejusdem y visto que el imputado le fue imputado la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que por lo antes expuesto se verifica en plenitud el requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del referido Código, considerando que los delitos de Tráfico en todas sus modalidades, son delitos pluriofensivos que atentan contra la salud pública, la vida, entre otros bienes jurídicos, por lo que el legislador los ha catalogado como delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma con la sola tenencia de las sustancias estupefacientes, asimismo es concordante con la precalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el juez a quo, que solicita que el recurso de apelación se declare Sin Lugar.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios 13 al 25, del presente cuaderno de apelación corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

“…MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la magistrada LUIS ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente: …(omissis)…

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares entendidas estas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos por ejemplo, en la sentencia N° 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente: …(omissis)…

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente transcrita, por los fundamentos siguientes:
En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido como “… el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema dedidendum…”(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523, de fecha 08/06/2000, observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso a la misma, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del artículo 163 ejusdem.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris- toda vez que, existe un hecho punible, no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora- a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad de la siguiente manera: …(omissis)…

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma transcrita se desprende una excepción establecida por el constituyen a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 149 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hecho cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad a sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad lo siguiente: …(omissis)…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente: …(omissis)…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículos 236 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: …(omissis)…

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aun no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que los imputado (sic) de autos FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, resultó detenido por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana en virtud de los hechos ocurridos en fecha 19 de marzo de 2015, “En esta misma fecha encontrándome en recorrido constante por la avenida principal de jardín Botánico adyacente a la entrada principal de la Universidad Central de Venezuela, Municipio Libertador, Parroquia El Recreo, se logró dar captura a un ciudadano lográndose incautar lo siguiente “Dos (02) envoltorios tipo panela elaborado en material sintético de color marrón contentivos de resto de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color con aspecto globuloso de la presunta droga denominada (MARIHUANA) incautada al ciudadano: FERRER BRICEÑO HENRY LOUIS” hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del artículo 163 ejusdem.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:

Cursa a los folios 03 al 04 inclusive de las presentes actuaciones, acta policial suscrita por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana Servicio Anti-Drogas de fecha 19 de Marzo de 2015, en la cual se deja constancia, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de los ciudadanos FERER BRICEÑO HENRRY LOUIS.

Cursa al folio 05, de las presentes actuaciones, derechos del imputado suscrita por funcionarios de la Policía Nacional Servicio Anti-Drogas de fecha 19 de Marzo de 2015.

Cursa al folio 11 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de los objetos incautados al ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, al momento de su aprehensión “Dos (02) envoltorios tipo panela elaborado en material sintético de color marrón contentivos de resto de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color con aspecto globuloso de la presunta droga denominada (MARIHUANA) incautada al ciudadano: FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS”.

Cursa al folio 12 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencias físicas donde se deja constancia de los objetos incautados al ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, al momento de su aprehensión “Novecientos cincuenta (950) bolívares elaborados en papel moneda de aparente curso legal distribuido de la siguiente manera: nueve (09) billetes de denominación de cien (100) bolívares seriales: J37952085, J68229356, K52805602, L48597700, M19703120, R19520710, R85243090, R85243091; un (01) billete de denominación cincuenta (50) bolívares serial: F41711625.

Cursa al folio 13 de las presentes actuaciones registro de cadena de custodia de evidencias físicas donde se deja constancia de los objetos incautados al ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, al momento de su aprehensión “Un (01) bolso tipo colgante de color gris, el mismo con logo tipo alusivo a la marca converse”.

Cursa al folio 14 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencias físicas donde se deja constancia de los objetos incautados al ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, al momento de su aprehensión “Un (01) teléfono celular de color gris, marca Blackberry sin serial visible, con su respectiva tapa protectora, una (01) batería marca blackberry, serial bat-26483-003, una tarjeta sim tecnología movistar serial: 895804220005853480. Un (01) teléfono celular de color negro marca Nokia, sin serial visible, con su respectiva tapa protectora de color blanco, una bateria marca Nokia, donde se puede leer la palabra BL-5J una (01) tarjeta sim tecnología movistar serial: 8958041200011190765”.

Cursa al folio 17 de las presentes actuaciones, acta de identificación provisional de las sustancias suscrita por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana Servicio Anti-Drogas de fecha 19 de Marzo de 2015.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

Artículo 237. Peligro de fuga …(omissis)…
Artículo 238 Peligro de Obstaculización …(omissis)…

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, el delito por el cual fue imputado el referido ciudadano excede notoriamente del límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado, es menester acotar que el delito que nos ocupa, es por TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del artículo 163 ejusdem, el cual es considerado un delito de gran magnitud, pues va en contra del derecho mas preciado del ser humano, como es la salud pública, lo cual convierte esta acción en un delito de gran consideración.

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente, en la audiencia oral, se observa claramente el conocimiento que tiene el hoy imputado FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, acerca de la localización y ubicación de los testigos, lo cual hace presumir que podría influir en los mismos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.

Por las razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo mas procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2°, todo en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

IV
DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo Tercero en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2°, todo en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal”.

IV
MOTIVACIÓN

Estudiados los argumentos realizados por la recurrente, encontramos que los mismos se encuentran cimentados en el numeral 4° del artículo 439 del Texto Adjetivo Penal, en virtud que impugna el pronunciamiento proferido en fecha 20 de marzo de 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre su defendido Henrry Louis Ferrer Briceño.

Arguye la recurrente que solo consta en autos el acta policial siendo suscrita solo por los funcionarios aprehensores y sin testigo alguno, lo que a su criterio no conforman elementos suficientes para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, razón por la que solicita sea revocada la misma y se conceda su libertad sin restricciones.

Al respecto observa este Instancia Colegiada que el presente proceso se inicia en virtud de procedimiento policial practicado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela en fecha 19 de marzo de 2015, y en el que resultó aprehendido el ciudadano Henrry Louis Ferrer Briceño, tal como lo dejó asentado el tribunal a quo, cursante a los folios 03 y 04 de las actuaciones.

En fecha 20 de marzo de 2015, fue celebrada audiencia de presentación de detenido, donde la Representación Fiscal precalificó los hechos atribuidos al ciudadano Henrry Louis Ferrer Briceño, como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Mayor Cuantía, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante del artículo 163 ejusdem, solicitó el procedimiento a seguir y la privación judicial preventiva de libertad; oportunidad en la que el Juzgador a quo admitió la calificación jurídica dada por la vindicta pública, decretó la continuación del proceso por las reglas del procedimiento ordinario e impuso la referida medida restrictiva de libertad en contra sindicado de autos por considerar acreditados los supuestos contemplados en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende del acta levantada con tal fin, de la cual se aprecia lo siguiente:

“PRIMERO: se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines del total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: Vista la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público como lo son los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del artículo 163 ejusdem en contra del ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, este Tribunal los admite en su totalidad. TERCERO: Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, y artículo 238 numeral 2 ejusdem y se designa como sitio de reclusión el Internado Judicial de Aragua TOCORON…”

A tal efecto el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en esa misma oportunidad dictó auto fundado previo análisis de los extremos de los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano Henrry Louis Ferrer Briceño, dejando expresado lo que a continuación se transcribe:

“…MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la magistrada LUIS ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente: …(omissis)…

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares entendidas estas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos por ejemplo, en la sentencia N° 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente: …(omissis)…

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente transcrita, por los fundamentos siguientes:
En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido como “… el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema dedidendum…”(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523, de fecha 08/06/2000, observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso a la misma, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del artículo 163 ejusdem.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris- toda vez que, existe un hecho punible, no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora- a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad de la siguiente manera: …(omissis)…

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma transcrita se desprende una excepción establecida por el constituyen a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 149 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hecho cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad a sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia N° 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad lo siguiente: …(omissis)…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente: …(omissis)…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículos 236 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: …(omissis)…

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aun no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que los imputado (sic) de autos FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, resultó detenido por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana en virtud de los hechos ocurridos en fecha 19 de marzo de 2015, “En esta misma fecha encontrándome en recorrido constante por la avenida principal de jardín Botánico adyacente a la entrada principal de la Universidad Central de Venezuela, Municipio Libertador, Parroquia El Recreo, se logró dar captura a un ciudadano lográndose incautar lo siguiente “Dos (02) envoltorios tipo panela elaborado en material sintético de color marrón contentivos de resto de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color con aspecto globuloso de la presunta droga denominada (MARIHUANA) incautada al ciudadano: FERRER BRICEÑO HENRY LOUIS” hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del artículo 163 ejusdem.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:

Cursa a los folios 03 al 04 inclusive de las presentes actuaciones, acta policial suscrita por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana Servicio Anti-Drogas de fecha 19 de Marzo de 2015, en la cual se deja constancia, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión de los ciudadanos FERER BRICEÑO HENRRY LOUIS.

Cursa al folio 05, de las presentes actuaciones, derechos del imputado suscrita por funcionarios de la Policía Nacional Servicio Anti-Drogas de fecha 19 de Marzo de 2015.

Cursa al folio 11 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de los objetos incautados al ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, al momento de su aprehensión “Dos (02) envoltorios tipo panela elaborado en material sintético de color marrón contentivos de resto de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color con aspecto globuloso de la presunta droga denominada (MARIHUANA) incautada al ciudadano: FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS”.

Cursa al folio 12 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencias físicas donde se deja constancia de los objetos incautados al ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, al momento de su aprehensión “Novecientos cincuenta (950) bolívares elaborados en papel moneda de aparente curso legal distribuido de la siguiente manera: nueve (09) billetes de denominación de cien (100) bolívares seriales: J37952085, J68229356, K52805602, L48597700, M19703120, R19520710, R85243090, R85243091; un (01) billete de denominación cincuenta (50) bolívares serial: F41711625.

Cursa al folio 13 de las presentes actuaciones registro de cadena de custodia de evidencias físicas donde se deja constancia de los objetos incautados al ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, al momento de su aprehensión “Un (01) bolso tipo colgante de color gris, el mismo con logo tipo alusivo a la marca converse”.

Cursa al folio 14 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencias físicas donde se deja constancia de los objetos incautados al ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, al momento de su aprehensión “Un (01) teléfono celular de color gris, marca Blackberry sin serial visible, con su respectiva tapa protectora, una (01) batería marca blackberry, serial bat-26483-003, una tarjeta sim tecnología movistar serial: 895804220005853480. Un (01) teléfono celular de color negro marca Nokia, sin serial visible, con su respectiva tapa protectora de color blanco, una bateria marca Nokia, donde se puede leer la palabra BL-5J una (01) tarjeta sim tecnología movistar serial: 8958041200011190765”.

Cursa al folio 17 de las presentes actuaciones, acta de identificación provisional de las sustancias suscrita por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana Servicio Anti-Drogas de fecha 19 de Marzo de 2015.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

Artículo 237. Peligro de fuga …(omissis)…
Artículo 238 Peligro de Obstaculización …(omissis)…

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, el delito por el cual fue imputado el referido ciudadano excede notoriamente del límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado, es menester acotar que el delito que nos ocupa, es por TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del artículo 163 ejusdem, el cual es considerado un delito de gran magnitud, pues va en contra del derecho mas preciado del ser humano, como es la salud pública, lo cual convierte esta acción en un delito de gran consideración.

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente, en la audiencia oral, se observa claramente el conocimiento que tiene el hoy imputado FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, acerca de la localización y ubicación de los testigos, lo cual hace presumir que podría influir en los mismos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.

Por las razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo mas procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2°, todo en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

IV
DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo Tercero en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano FERRER BRICEÑO HENRRY LOUIS, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2°, todo en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal”.

Al respecto observamos, que las consideraciones plasmadas por el Juzgador de Primera Instancia, para admitir en esta fase procesal la precalificación jurídica dada por el representante del estado, se fundan en indicios constatables que se encuentran insertos en las actuaciones que consta en autos, de forma tal que nos encontramos en una etapa preparatoria o de investigación en la cual la vindicta pública debe realizar las indagatorias correspondientes a los fines de determinar con certeza la forma de cómo ocurrieron los hechos, el iter criminis del mismo y las circunstancias que lo rodearon, llevándose a cabo todo esto en un lapso de tiempo razonable, y a través de una actuación que debe estar presidida por un criterio objetivo de justicia, tal como lo prevé el artículo 263 de la Norma Adjetiva Penal y en la cual la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de lo ocurrido.

Ahora bien, en lo que respecta al argumento esgrimido por la recurrente en cuanto a que no era posible imponer una medida privativa de libertad a su defendido con solo lo expuesto por los funcionarios aprehensores, ya que estaría violentando el principio de presunción de inocencia previsto tanto en la Normativa Adjetiva Penal como en el Texto Constitucional, considera este Órgano Colegiado pertinente señalar el contenido del artículo 191 ejusdem del que se desprende lo siguiente:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. “

De la normativa transcrita se aprecian las circunstancias que serán tomadas en consideración por parte de los órganos de seguridad del estado al momento de practicar la inspección de personas, pues es elemental que él o los funcionarios actuantes se conduzcan sobre la base de las razones que le permitan inferir que el sujeto a quien pretenden pesquisar esconde en su vestimenta o en su cuerpo algún objeto de interés criminal, procedimiento que debe hacerse acompañar de una indicación previa de lo que se pretenden conseguir.
Es obvio pues, que la presencia de los testigos al momento de practicar la inspección personal fue incorporado en el actual Texto Adjetivo Penal, pero también fue dejado muy claro que ello debía ocurrir cuando se conjugaran las condiciones que así lo hicieran posible, por lo que resulta relevante para este Tribunal Colegiado recordarle a la recurrente que nuestro ordenamiento jurídico está basado en el principio de libertad de la prueba, el cual permite por cualquier medio licito, susceptible de valoración del sentido común probar todo cuanto se quiera, y que por el contrario no contamos con un sistema de tarifa legal o prueba tasada en el que impera la limitación de la prueba, donde solo son admisibles las señaladas expresamente por la ley, limitando de este modo a las partes y al propio Juez conocer los hechos por unos medios probatorios distinto a los admitidos, lo que indudablemente restringiría la obtención de la verdad y la justicia. De modo que este novísimo sistema acusatorio que nos rige le permite a las partes promover cualquier medio probatorio lícito, pertinente idóneo y oportuno para probar los hechos en los que se fundan las pretensiones; Cabe destacar que la etapa en la que se encuentra el caso sub júdice, estas actuaciones investigativas solo constituyen elementos de convicción o indicios que hacen presumir la conducta desplegada por el sujeto activo en el hecho delictivo atribuido por la Representación Fiscal.
Sobre la fase procesal en la que se encuentra la presente causa objeto de estudio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recientemente en sentencia nro 81, de fecha 25 de febrero de 2014 señaló lo siguiente:

“ (……..) Es de señalar a la accionante que el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por lo que la afirmación de la Corte de Apelaciones está ajustada a derecho.

(……..) la audiencia de presentación es parte de la fase preparatoria del juicio la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación [artículo 262 Código Orgánico Procesal Penal].

Al respecto, es de señalar que la Corte de Apelaciones indicó que “dada la naturaleza de los argumentos expuestos por el apelante, tal y como lo es la tipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas” siendo que, de tales afirmaciones no se evidencia la incongruencia alegada pues, ciertamente, en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena. “

En armonía con lo antes expuesto La Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 728, de fecha 25ABRIL07, explanó lo siguiente:

“… De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible conforme al principio homónimo acogido y desarrollado, entre otros, en los artículos 17, 335, 336 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por su parte el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla

“El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”.

En tal sentido el Juez a quo aun cuando su conocimiento de los hechos es, escaso, exiguo y limitado, profirió un pronunciamiento tomando en consideración el acta policial de fecha 19 de marzo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Anti-Droga de la Policía Nacional Bolivariana, en la que se hace constar la aprehensión del sindicado de autos, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, elementos estos que sirvieron de fundamentos para el decreto de privación Judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, verificándose al respecto los supuestos contenidos en el artículo 236 de la Normativa Adjetiva Penal, pues claramente dejó sentado la recurrida, que los hechos inicialmente se configuran como el tipo penal Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Mayor Cuantía, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante del artículo 163 ejusdem, en virtud de haber ocurrido los hechos el 19 de marzo de 2015, el cual tiene asignada una pena que oscila entre doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, circunstancias estas que hacen vislumbrar un eminente peligro de fuga por la eventual pena que podría llegársele a imponer, y que conforme a lo establecido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace improcedente que se decrete una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, dado que para ello sería necesario que el delito materia del proceso debiera merecer una pena privativa de libertad menor a tres (03) años, en su límite máximo.

Al respecto los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal disponen:
Artículo 236:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”
Artículo 237
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”
Artículo 238.
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En complemento a todo lo antes indicado la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de la República, en fecha 22 de junio de 2010, en el expediente nro 10-0334 realizó las siguientes consideraciones:

“… Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)…”

De manera que los fundamentos empleados por el Juez a quo, para privar de libertad al ciudadano Henrry Louis Ferrer Briceño, fueron razonados a la luz del debido proceso con una argumentación precisa, clara y ajustada, donde fue apreciado el contenido de la Normativa Adjetiva Penal, que excepciona el principio de ser juzgado en libertad, el cual sin lugar a duda no menoscaba la presunción de inocencia que arropa a toda persona sometida a un proceso penal, así como tampoco se desatendió el conjunto de garantías Procesales y Constitucionales, así como estuvo investidas a las exigencias previstas en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, rectoras del pronunciamiento judicial hoy cuestionado, quedando plasmados los motivos que justificaron la aplicación de la referida medida restrictiva de libertad.

En consecuencia esta Alzada estima que los argumentos realizados por la recurrente, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados y en virtud de ello se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida. Y así se declara.

V
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Gianna Paola Briceño Cabezas, Defensora Pública Penal Auxiliar Cuadragésima Quinta (45°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Henrry Louis Ferrer Briceño, en contra de la decisión de fecha 20 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en mayor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante del artículo 163 ejusdem. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA PONENTE

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DR. NELSON MONCADA GOMEZ

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/NMG/JY/Ag
CAUSA: 3603