TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 6 de abril de 2015
204º y 156º

CAUSA Nº 3578
PONENTE: NELSON MONCADA GOMEZ
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ALEJANDRA KUSKE A., Defensora Pública Octogésima (80º) Penal, actuando en representación de la ciudadana YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO, en contra de la decisión dictada en fecha 3 de febrero del año 2015, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a la ciudadana antes mencionada, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
FUNDAMENTOS DEL PRIMER RECURSO DE APELACION

De los folios 1 al folio 6 del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Abogada ALEJANDRA KUSKE A., Defensora Pública Octogésima (80º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, del cual se lee:
“…I.- DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA… En fecha 03-02-15, tuvo lugar la Audiencia para la presentación de mi representada, en virtud de la orden de aprehensión con motivo de la medida judicial privativa de libertad dictada en fecha 21-06-12, por el Juzgado Vigésimo Tercero en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscal 78º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en cuya oportunidad, el órgano jurisdiccional declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa, y mantuvo la medida de coerción personal privativa de libertad decretada con anterioridad.
El pedimento de nulidad absoluta interpuesta por esta Recurrente, fue impulsado por la circunstancia que mi representada desconocía la presunta investigación, que según el Ministerio Público y el Juez de Control, se desarrollaba en su contra. Desde la presunta comisión de el hecho punible que se le imputa a mi defendida, vale decir, desde el 04-06-12, ella jamás fue impuesta de los hechos punibles que se le atribuyen, a objeto de ejercer su defensa. Por el contrario, el Ministerio Público, efectuó caprichosa, autónoma e independientemente, diligencias de investigación, e inclusive solicitó la medida judicial privativa de libertad de mi representada, luego que la consideró presuntamente responsable por el hecho delictivo, sin agotar la vía de citación a fin que compareciera ante la sede fiscal e informarle los hechos, cuya investigación se construía en su contra, y así ejercer los mecanismos de defensa, conforme las garantías dispuestas en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.
Seria ha sido la violación del Ministerio Público al solicitar una medida judicial privativa de libertad en contra de mi representado, omitiendo un acto fundamental para la defensa de cualquier ciudadano, pero mayor preocupación merece, el reconocimiento jurisdiccional que el Juzgado de Control le otorgó a tales transgresiones y bajo un fundamento de oscuridad jurídica tal, que la hace Inexistente.
Ahora bien, aún cuando la norma dispuesta en el mencionado artículo 373, dispone el procedimiento para la presentación del aprehendido, tanto el caso de flagrancia, como en el de orden judicial, no obstante, el propósito de dicha providencia, fue la de llenar un vacío o esclarecer el criterio o calificativo de "imputación", a las atribuciones penales por parte del Ministerio Público de un ciudadano que es puesto a la orden de un órgano jurisdiccional, luego de ser aprehendido por la autoridad policial, bajo las circunstancias de flagrancia, esto es, en los supuestos del artículo 230 Ejusdem, mas no, en los supuestos en que se presenta a un ciudadano dando ejecución a una medida judicial privativa de libertad, por cuanto, este último caso, la imputación se encuentra expresamente regulada, tanto en su forma como en su momento procesal, en el código adjetivo penal.

Siendo ello así, debe entenderse que al no haber sido aprehendido mi representado en la ejecución de un delito flagrante, respecto de los hechos ocurridos el día 04-06-12, es por lo que, debió efectuarse tal acto de imputación en la sede del Ministerio Público, una vez surgiera el primer acto de procedimiento que individualizara a mi representada como imputada, durante la fase preparatoria.

Los vicios anteriormente descritos, que atentan contra los derechos y garantías constitucionales del debido proceso y libertad individual, consagrados en el artículo 44, numeral 1o de la Constitución Nacional (sic), fueron inobservados por el Juez de Control, al momento de dictar y fundamentar la medida judicial de privación de libertad, y con ello, desconoció el imperativo contenido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: "Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado". En tal virtud, conforme lo dispone el artículo 175 Ejusdem, solicito la nulidad absoluta de las actuaciones, así como de la aprehensión de mi representado y por consiguiente de la medida judicial de privación de libertad decretada por la Juez Cuadragésimo en función de Control.
II.- INMOTIVACION DEL DECRETO DE MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN
DE LIBERTAD
En fecha 03-02-15, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del Imputado, el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del presente proceso por la vía ordinaria. Así mismo, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi representado, toda vez estimó llenos los extremos de los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237, Parágrafo Primero ordinales 2º y 3º, y 238, numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, conforme lo establecido en el artículo 240 del código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de detenida y si bien se dio cumplimiento "forma," a tal Imperativo dentro de la Audiencia, no obstante la Recurrida omitió apoyar dicho pronunciamiento mediante decisión debidamente fundada.

La finalidad de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, recae en la garantía constitucional cogida en el artículo 127, numera, 1º del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. En este sentido, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 240 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente asunto, dejando a mi representada con la incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada.

Por lo que respecta, a lo manifestado por la Recurrida al final de la Audiencia para oír al aprehendido, no poseen la consistencia racional y jurídica suficiente, capaz de erigir las exigencias dispuestas en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º 237, Parágrafo Primero ordinales 2º y 3º, y 238, numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales sirvieron de fundamento a la Recurrida para decretar y ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En primer término, es fundamental el análisis de la solicitud fiscal de la medida privativa de libertad, por cuanto resalta la omisión del Ministerio Público de la descripción del supuesto de hecho que debió imputar a mi representado, ausencia que se refleja en las pronunciamientos emitidos al final de la Audiencia, en el cual se limitó a enumerar y transcribir las diligencias del Ministerio Público, obviándose el debido análisis de la conducta que considera punible, partiendo de una secuencia lógico-jurídica y expresando un ejercicio subsunción de todas las circunstancias que rodearon acción desplegada por el sujeto activo, con los presupuestos constitutivos del tipo penal, que estima configurados en el presente caso.
Ello no es más, que un análisis referido a la conducta punible, su tipicidad, la forma de participación, la vulneración del bien jurídico (antijuricidad) y los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o partícipe en el hecho delictivo, tarea que caracteriza a todo Juzgador probo. Específicamente debió establecer la Recurrida las exigencias del delito de PECULADO DOLDOSO IMPROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Dicha omisión, da lugar a un desconocimiento total y más profundo de la imputación, y por lo tanto impide ejercer efectivamente el derecho a la defensa.

En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 236, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se apoya la recurrida en un supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad, siendo que si éste, como director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además justificarla, para motivar una medida de privación de libertad. Acredita la recurrida tal supuesto en el hecho de que las presuntas víctimas y testigos son habitantes del sector, lo cual es un débil argumento, por cuanto de ser así, a todo ciudadano que se investigue por la comisión de algún ilícito penal, se debiera decretar la medida privativa de libertad, si cometió un hecho punible en el sector donde reside.

Llenar las omisiones y resolver las contradicciones en las que incurrió la Recurrida, inclusive acerca de la forma de participación, queda subrogada en el lector de la providencia impugnada, quien según el papel que cumpla en el proceso y a la luz de su pretensión, observará o desconocerá las mismas, momento en el cual desaparece la certeza del juzgamiento, que decora un proceso como "Justo". Por ello, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, debe bastarse a sí misma, para que se erija como escudo contra cualquier interpretación de juzgamiento, lo contrario, esto es, recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explícitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa, conforme a la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 1o de la Constitución Nacional, además el incumplimiento del artículo 240 del texto adjetivo penal.

El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.

PETITORIO
En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio de la FUNDACIÓN PUEBLO SOBERANO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendida la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional…”.

II
CONTESTACIÓN FISCAL

De los folios 132 al folio 145 de la presente causa, riela escrito de contestación, por parte de los ciudadanos Abogados NURBIA NATIVIDAD ARENAS AGUILLON, VICTOR MIGUEL PACHECO ROJAS, LICET MORENO YSTURIZ, en su condición de Fiscal Provisoria quinta (5º) y Auxiliares Interinos del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, quienes exponen:
“…En el caso que nos ocupa, se desprende que esta Fiscalía Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena, solicitó vía excepción, en fecha 13 de junio del 2012, orden de aprehensión contra un grupo de personas entre ellas, la ciudadana YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en ocasión a la sustracción irregular de veinte cheques (20) los cuales habían sido emitidos para cubrir gastos de cirugía de un grupo de personas que presentaban enfermedades terminales, por la Fundación Pueblo Soberano, Adscrita al despacho de la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, dichos cheque fueron depositados en cuentas bancarias personales donde la imputada en cuestión recibió la cantidad de seis (6) depósitos.

Precisado lo anterior es importante resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla, el propio texto constitucional establece los supuestos en los cuales este puede ser limitado. Es así como en el artículo 44 Constitucional en su parágrafo Primero, expresa textualmente: "Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley apreciadas por el juez o Jueza en cada caso", es decir, que la manifestación de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en las medidas de coerción personal y específicamente en la Privación Judicial Preventiva de Libertad regulada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas, se denota del auto emitido por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que la ilación de ideas que articula en sus basamentos de forma clara y precisa se ajusta a lo exigido por el legislador constitucional, toda vez que procedió a verificar y justificar cada uno de los supuestos previstos en la arriba mencionada norma adjetiva.
A la luz de estos postulados, consideramos quienes suscribimos, que la aplicación de la medida de coerción personal restrictiva de libertad, decretada en fecha 03 de febrero del año 2015 en la audiencia para oír al imputado, por el auto recurrido, expresa los presupuestos que lo autorizan y justifican; es razonada, toda vez, que realiza un proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales y es proporcionada en virtud que ponderó los derechos e intereses en conflicto.

A tenor de lo anterior, estas Representaciones del Ministerio Público, consideran que no asiste la razón a la parte recurrente, en el entendido que el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cumplió con lo preceptuado en los Artículos 236, 237, 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de manera expresa y a través de auto fundado deja constancia de las circunstancias en que se basó el Tribunal para decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre los hoy imputados, la cual realizó al verificar cada uno de los supuestos previstos en los antes mencionados artículos de la ley adjetiva penal, con ocasión a la legalidad de la solicitud realizada por esta Vindicta Publica de la Orden de Aprehensión de fecha 13-06-2012, en tal sentido es falso que no se encuentre motivado el decreto de medida judicial de privación de libertad, dictado en fecha 03 de febrero del año 2015, por lo que solicitamos honorables magistrados declarar la presente denuncia sin lugar.
CAPITULO V
PETITORIO

Con fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos solicitamos a la Corte de Apelación lo siguiente:

Se Declare SIN LUGAR, el escrito de Apelación interpuesto por la Abg. ABG. ALEJANDRA KUSKE A., Defensor Público (80°) en su carácter defensa de la ciudadana YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO, titular de la Cédula de Identidad N°: V-12.427.516, en contra de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Tercero (23°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha tres (03) de febrero del dos mil quince (2015), mediante la cual acordó la aplicación de "Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad", y se CONFIRME la decisión del Juzgado aquo, por estar la misma ajustada a derecho, por no existir menoscabo del Derecho a la Defensa que afecte a la ciudadana YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal…”.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante a los folios 13 al folio 120 del presente cuaderno de incidencias:
“…MOTIVACIÓN PARA DECIDIR PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad de la aprehensión solicitada por la Defensa, se declara sin lugar, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a criterio de este Tribunal y de conformidad con jurisprudencia reiterada por el tribunal Supremo de Justicia, considera este juzgador que se ha regularizado la detención de la ciudadana YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO, la cual fuera hecha fuera de las causales establecidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención al contenido de las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signadas bajo los N 11288, de los expedientes N° 1245 Y 00-2294, de fechas 05/06/02 y 09/04/01, con ponencia del Dr. José Delgado Ocando y Dr. Iván Rincón Urdaneta respectivamente, por cuanto si bien es cierto a criterio de la defensa la misma es nula por no haber sido flagrante, cualquier violación en la aprehensión de un ciudadano cesa con el dictamen del Juez de Control, amenos (Sic.) de que en el presente caso, se evidencia la comisión de un hecho punible y existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho precalificado en este acto por el Ministerio Público, como lo son los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción en grado de Cooperador Inmediato y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, aunado a ello se encuentra evidente la presunción del peligro de fuga y de obstaculización, por la pena que podría llegar a imponerse, ya que es un delito que la pena que establece excede en límite máximo de diez años, tal y como lo establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y la magnitud del daño causado, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión interpuesta por la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, considera este Juzgador que el Sistema de Justicia está concebido como uno de los pilares fundamentales dentro del estado de derecho, pues sin su presencia reinaría la anarquía, desidia e irrespeto a todas las instituciones al servicio público, e incluso la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello corresponde entonces, a los órganos jurisdiccionales competentes y conforme a lo estatuida en la Carta Magna, la obligación inequívoca e insoslayable de proteger la integridad de la Constitución -artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, utilizando para ello, como instrumento fundamental para la realización de la justicia, el proceso artículo 257 eiusdem-, el cual coadyuva indudablemente con la protección de los postulados constitucionales.

En el proceso penal, el legislador patrio, incluyó obligatoriamente esta facultad constitucional, desarrollándola a través del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el artículo 19, atribuyó de acuerdo a la Carta Magna, el control constitucional, a fin de que los jueces velaran por la incolumidad de estos postulados.

En este sentido, observa este Juzgador, que el procedimiento penal contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, está plagado de una serie de derechos y garantías procesales, desarrolladas a través del texto constitucional y por esta ley. Dichas normas impuestas por el constituyente, se refieren a las contenidas en los artículos 26 -acceso a la justicia-, 49 -debido proceso y derecho a la defensa-, 51 -derecho de petición-, 55 -protección contra la delincuencia-, entre otros.

Bajo estas premisas constitucionales es que el legislador reguló la actividad procesal de las partes dentro del procedimiento, a fin de lograr una adecuada y transparencia en la administración de justicia, con la inclusión de todos los actores y sujetos procesales de una forma diáfana en procura del respeto a sus derechos e intereses dentro del procedimiento.

No menos importante que el resto de los derechos y garantías constitucionales, se encuentran los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 44 y 46 del texto constitucional, los cuales permiten realizar un proceso transparente y confiable en la administración de justicia.

En el caso que nos ocupa, la defensa publica, señala dentro de sus argumentos para fundamentar la pretendida nulidad, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, la institución de la nulidad ha sido interpretada en Sentencia N° 168, de fecha 08/02/2006, dictada en el expediente N° 05-1791, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se desprende lo siguiente. "...Así, en sentencia 811 del 11 de mayo de 2005 examinó la casación de oficio en sede penal, y dejó establecido lo siguiente: ...omissis...

Igualmente, la Sala en el referido fallo, en cuanto a la nulidad de oficio estableció lo siguiente:

"A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso.

Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas; todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Es por ello, que la Sala reitera "el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o 'virtual', como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado-dejos derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherente a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal". (Vid. Sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002)..."

Como se observa, la nulidad es una figura procesal que busca la depuración del proceso, a través de la anulación del acto viciado y el cual no es susceptible de saneamiento. Tales vicios es lo que se ha denominado por la ley como nulidades absolutas -de acuerdo al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal-, toda vez que atentan contra principios y garantías tanto constitucionales como legales, que no pueden ser corregidos con la rectificación, renovación o cumplimiento de la omisión que constituye el defecto.

Como bien lo ha establecido la sentencia in comento, el legislador patrio no diferencia las nulidades en absolutas o relativas, como lo contemplan la mayoría de los doctrinarios de la materia, pero parte de la idea de la existencia de la nulidad absoluta sin que expresamente señale la nulidad relativa, sino que por el contrario, se inclina por la idea de las nulidades implícitas, y éstas son aquellas susceptibles de saneamiento o convalidación.
En este sentido, y dado que se alega la violación de normas de carácter constitucional, que encierran principios procesales de obligatorio cumplimiento, por cuanto constituyen el norte del procedimiento penal, es que deben ser sometidos a análisis, a fin de considerar o no la existencia de un vicio de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

"Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República."
Ahora bien, con relación a las nulidades absolutas, sostiene la jurisprudencia patria, en Sentencia N° 003 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente N° 01-0578 de fecha 11/01/2002, lo siguiente (…)

Como se ha señalado en el transcurso de la presente decisión, observa quien aquí decide, que la nulidad se encuentra íntimamente ligado al principio del Debido Proceso, como garantía constitucional, pues con ello se pretende depurar el proceso de una forma tal que no se vulneren los derechos o garantía de ninguna de las partes o lo sometidos al proceso. Tal aseveración se encuentra sustentada en Sentencia N° 003 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 01-0578 de fecha 11/01/2002, de la cual se desprende lo siguiente:

(…)

Como corolario de lo anterior, observa quien suscribe, que las violaciones al debido proceso, no son susceptibles de saneamiento ni convalidación, pues va en detrimento de los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como expresamente lo señala el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, el remedio procesal resulta la nulidad del acto viciado, con el fin de preservar la incolumidad de la Carta Magna, el cual es un deber de todos los jueces de la República el control constitucional, en atención al contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, este Tribunal destaca que el procedimiento aplicado en la presente causa se encuentra ajustado a lo establecido tanto en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las Leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito y ratificados por la República así como en la Ley especial que regula la materia que nos ocupa, evidenciándose parte de quien aquí decide violación de carácter legal, y violación de carácter Constitucional.

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera esta Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:
(…)
Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.
En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia N° 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, donde se estableció lo siguiente:
(…)

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:
(…)
Observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso a la misma, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción en Grado de Cooperador Inmediato y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar -fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa -periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:
En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera: "Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1, Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno..."(subrayado del Tribunal).

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.

(…)

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, asi mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.
Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.
De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

(…)

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:

(…)

1. Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del articulo 236 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor(…)
Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.
Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que los imputados de autos YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO, resulto detenido por los funcionarios adscritos la subdelegación de puerto cabello del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en virtud de los hechos En fecha 04 de Junio de 2012, se traslada a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el ciudadano RICARDO RAFAEL CASTILLO GARRIGA, titular de la cédula de identidad N° V-14.486.009, en su condición de Director de Administración de la Fundación Pueblo Soberano, a los fines de interponer denuncia en virtud de la presunta sustracción de la Unidad de Tesorería adscrita a la citada Dirección, de VENTE (20) CHEQUES PERSONALES NO ENDOSABLES. cargados a la Cuenta Corriente N° 0102-0552-2100-0003-7442. que posee la citada Fundación en el Banco de Venezuela" hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción en Grado de Cooperador Inmediato y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe la omisión de este hecho punible, como son:

(…)
CONCLUSIONES:
Una vez evaluada la información colectada del sistema denominado "Kerux", de la Fundación Pueblo Soberano, se observo lo siguiente:

-Se obtuvo reportes técnicos de las fallas presentadas en el sistema para los meses de agosto de 2011, y marzo 2012, detallados en la peritación, donde se observo la caída del servicio se debió a falta de espacio en la maquina virtual y falla de conexión y configuración de los servidores de red, lo que impedía la comunicación entre el servidor y las aplicaciones administrativas del sistema Kerux. -Debido a la falta de los en el sistema operativo y en el servidor no se logro determinar si las fallas presentadas se debieron a un acceso indebido interno o externo.

-Se realizo búsquedas de los cheques involucrados obteniendo trazas tanto de los cheques pagados como de las órdenes de pago anuladas y posteriormente pagadas, detallando los usuarios que realizaron dichas acciones identificadas como BARONA, LBARRETO y EVASQUEZ, quienes muestran perfil de servidor el cual permite realizar todo tipo de acciones en el modulo de tesorería sobre las órdenes de pago.

-Con relación al proceso de anulación de órdenes de pago fuera de línea cuando se presenta una falla en el sistema, para efectos administrativos una orden de pago se podía inutilizar en los soportes o documentos procesados y luego cargada la anulación en el sistema, lo que indica que manualmente se pudo haber evitado el pago de dichas ordenes aun cuando no existía la disponibilidad del sistema.

Elemento de convicción por cuanto a través de dicha experticia se pudo verificar que con relación a los procesos de anulación de ordenes dé pago fuera de línea cuando se presenta una falla en el sistema, para \efecto administrativos una orden de pago se podía inutilizar en los soportes o documentos procesados y luego cargaba la anulación en el sistema, lo ^que, indica que manualmente se pudo haber evitado el pago de dichas ordenes aun cuando no existía disponibilidad en el sistema KERUX, lo que evidencia que los imputados de autos se apropiaron de la cantidad de Un Millón Ciento Cincuenta y Cinco Mil Doscientos Noventa y Un Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 1.155.291,04)
Cursa en las presentes actuaciones, acta de investigación penal suscrita por los funcionarios de subdelegación de puerto cabello del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 24 de Marzo de 2014, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión del ciudadano YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO.
El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

(…)

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, el delito por el cual fue imputada la referida ciudadana-excede; y notoriamente del límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.
Por otro lado, es menester acotar que el delito que nos ocupa, es por PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción en Grado de Cooperador Inmediato y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual es considerado un delito de gran magnitud, pues va en contra del derecho más preciado del ser humano, como lo es la vida, lo cual convierte esta acción en un delito de gran consideración.

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente y de la declaración rendida por la imputada YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO, en la audiencia oral, se observa claramente el conocimiento que tiene acerca de la localización y ubicación de los testigos, lo cual hace presumir que podría influir en los mismos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1o, 2o y 3o, 237 ordinales 2o, 3o y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2o, todo en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

IV
DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º y 3º y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2o, todo en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir previamente observa:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que la Abogada ALEJANDRA KUSKE A., Defensora Pública Octogésima (80º) Penal, en su escrito de apelación solicita la “nulidad absoluta” de la aprehensión de su defendido por cuanto no fue aprehendido en la ejecución de un delito flagrante.

En torno a la solicitud incoada por la defensa referida a las circunstancias en que se realizó la detención de la ciudadana hoy imputada, ciertamente se verifica inserto desde el folio 57 hasta el folio 80 de la pieza I del expediente original, Escrito de solicitud de Orden de Aprehensión por parte de la Vindicta Pública en fecha 13 de junio del año 2012, la cual fue acordada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) en Funciones de Control en fecha 21 de junio del año 2012, tal y como se observa inserto desde el folio 303 hasta el folio 312 de la pieza I del expediente original.

En razón a ello, nos señala el artículo 44 en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la libertad personal que le asiste a los ciudadanos, estableciéndose las causales de carácter excepcional por las cuáles una persona puede ser aprehendida, a saber, 1) en la ejecución de un delito en flagrancia, ó 2) por medio de una orden judicial emanada de un órgano jurisdiccional.

En el presente caso observa esta Alzada que la aprehensión efectuada a la ciudadana YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO se realizó en virtud de la Orden de Aprehensión librada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) en Funciones de Control, mediante oficio 553-12 dirigido al jefe de la División de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 21 de junio del año 2012, el cual riela inserta al folio 313 de la Pieza I del expediente original, con lo cual debe concluirse que la detención de la ciudadana imputada fue realizada conforme al primer supuesto excepcional contenido en el artículo 44 numeral 1 constitucional, por lo que mal podría considerarse la misma como ilegítima o nula pues el decreto de una orden de aprehensión por parte del órgano jurisdiccional surge como consecuencia de una decisión judicial y la misma es el resultado de esa decisión, la misma implica, además, el análisis por parte del juzgador de la concurrencia en autos de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo ha señalado y es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como se observa en sentencia número 233, de fecha 13 de abril de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES, oportunidad en la cual señaló: “…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial…” (Omissis).

A criterio de esta Alzada mal podría considerarse como nula una detención realizada en virtud de una orden de aprehensión dictada por un tribunal actuando dentro del ámbito de su competencia y previo análisis de los requisitos concurrentes que exige el artículo 236 de la norma adjetiva penal, lo cual ocurre a criterio de la Sala en el presente caso, con lo cual debe considerarse que no le asiste la razón a la recurrente en la antepuesta denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.-

También arguye la defensa la “…inmotivación del decreto de medida judicial de privación de libertad…”, alegando que lo manifestado por la recurrida en el acto de audiencia para oír al aprehendido no posee consistencia racional y jurídica suficiente capaz de erigir las exigencias dispuestas en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237, parágrafo primero ordinales 2º y 3º y 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales sirvieron de fundamento a la recurrida para decretar y ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad, debiendo establecer la recurrida las exigencias del delito de Peculado Doloso Impropio en Grado de Cooperador Inmediato y Asociación para Delinquir.

En razón a ello, esta Alzada efectuó un análisis de las actuaciones en las cuales se fundamentó el Juzgador a quo, siendo las siguientes:
 Acta de Denuncia, de fecha 4 de junio del año 2012, realizada por el ciudadano RICARDO RAFAEL CASTILLO, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
 Acta de Entrevista, de fecha 7 de junio del año 2012, realizada por el ciudadano JEAN PABLO CONTRERAS.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 12 de junio del año 2012.
 Acta de Inspección técnica Nº 1167.
 Acta de Entrevista, realizada al ciudadano RICARDO RAFAEL CASTILLO.
 Comunicación S/N, de fecha 26 de junio del año 2012, emanada del banco Banesco.
 Acta de Entrevista, realizada al ciudadano JEAN PABLO PACHECO.
 Acta de Entrevista, realizada a la ciudadana LEYDY BARRETO.
 Acta de Entrevista, realizada a la ciudadana VASQUEZ GOMEZ ELOISA VIRGINIA.
 Acta de Entrevista, realizada a la ciudadana VIVAS COLMENARES MAYLING EGLEE.
 Acta de Entrevista, realizada al ciudadano KELVIN JOSE BRITO GALLARDO.
 Experticia Contable Financiera Nº 09700-171-1480, de fecha 16 de julio del año 2012.
 Acta de Entrevista, realizada a la ciudadana ALICIA JOSEFINA DAVILA GOITIA.
 Acta de Entrevista, realizada a la ciudadana ARGELIA DEL VALLE VALLEJO DE NUÑEZ.
 Acta de Entrevista, realizada a la ciudadana ROSALINDA DEL VALLE BLANCO CARRERO.
 Experticia Informática Nº 9700-227-999-2012, de fecha 26 de julio del año 2012.

Vistos los elementos anteriores, este Tribunal Colegiado pasa a revisar la precalificación jurídica admitida por el Tribunal de Control y que fue punto de impugnación por el apelante. Así tenemos que el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO esta tipificado en la Ley Contra la Corrupción vigente para la fecha de los hechos, de la siguiente manera:
“Artículo 52. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito.

Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuye para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajena, valiéndose de la facilidad de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público”.

A los fines de establecer o enmarcar la conducta presuntamente desplegada por la ciudadana imputada de autos dentro del tipo penal que se le imputa, debe en principio señalar esta Sala que el precitado artículo 52 requiere que el sujeto activo se “…apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público…”, a lo cual debe señalarse que el diccionario de la Real Academia Española (2014) define apropiar como: “Tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella…” (Omissis), en el presente caso rielan insertas a las actuaciones elementos de convicción valorados por el Juez A-quo que hacen presumir que la ciudadana imputada de autos depositó en su cuenta una cantidad de cheques pertenecientes a la cuenta corriente de la Fundación Pueblo Soberano, tal y como se observa al folio 24 del presente cuaderno.

Ahora bien, las circunstancias que ayudan a determinar los supuestos que pueden influir en la calificación jurídica de los delitos cometidos son netamente de carácter temporal, ya que, los mencionados ilícitos penal pueden variar en el transcurso de la investigación o fase preparatoria, en la intermedia o en la de juicio, ya que los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control o Juicio como directores del proceso tienen la facultad de señalarlo expresamente, dependiendo del caso en estudio y de las circunstancias que rodeen el hecho delictivo.
Así la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2005, sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dispuso lo siguiente:
“…Tanto la calificación del Ministerio Público, como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar adquirirá carácter definitivo. ASÍ SE DECLARA…”

Siendo evidente que dicho carácter temporal para la precalificación del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, no debió ser objetado por el recurrente como una actuación violatoria al debido proceso por parte del a-quo, toda vez que, de las actuaciones cursantes en el expediente la Vindicta Pública subsumió los hechos presuntamente desplegados por la imputada de autos en el ilícito penal antes referido, considerando quienes aquí deciden que la misma puede variar tanto en la fase preparatoria o investigativa, como en la intermedia y en la de un eventual juicio oral y público, toda vez que es en la última de dichas fase donde efectivamente, se determinará la calificación definitiva.

Ahora bien, en relación a lo alegado por la defensa concerniente al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este Tribunal de Alzada hace las siguientes consideraciones:

El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo prevé:
“Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.”

Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, en el cual se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:
“…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”.

La norma a nivel internacional que regula lo atinente a la delincuencia organizada es la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, conocida también como Convención de Palermo, y la misma define el “grupo delictivo organizado” como “…un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención…”, definición que se asemeja a la establecida por nuestra Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y es traído a colación en virtud de considerar esta Alzada que es materia de interés no solo nacional sino también internacional el regular y sancionar los grupos que a través de su accionar buscan lesionar y, en algunos casos, desestabilizar las estructuras mismas de la sociedad a través del delito como medio para la obtención de beneficios no solo económicos sino de cualquier orden y ello merece protección especial por parte de todos los organismos que forman parte del Estado.

En el presente caso observa esta Sala que se presume la existencia de una organización dirigida a cometer ilícitos penales considerando además que la imputada YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO es presunta partícipe de una organización destinada a delinquir, tal circunstancia fue observada por el Juez A-quo quien logró apreciar de las actas que conforman la presente causa una serie de elementos de convicción que conllevaron al mismo a admitir la precalificación jurídica dada por la representación Fiscal y en consecuencia decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la referida imputada, dando así cabal cumplimiento a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico.

En vista de todo lo anterior es por lo que estos Juzgadores consideran que no le asiste la razón a la parte recurrente en la antepuesta denuncia, por considerar que la precalificación jurídica acordada por el Juzgador a quo se encuentra ajustada a Derecho. Y ASI SE DECIDE.-

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ALEJANDRA KUSKE A., Defensora Pública Octogésima (80º) Penal, actuando en representación de la ciudadana YAMILET JOSEFINA VILLAVICENCIO, en contra de la decisión de fecha 3 de febrero del año 2015, dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a la ciudadana antes mencionada, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DR. NELSON MONCADA GOMEZ
(ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/NMG/JY/vc*
Causa N° 3578