TSJ Regiones - Decisión

.REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 13 de abril de 2015
204º y 156º
RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

ASUNTO: AF41-U-2013-000389 Sentencia Nº 0023/2015

“Vistos”: Con Informes de las partes
Contribuyente recurrente: Cabillas y Perfiles Cabiperca, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial de Distrito Capital y Estado Miranda, el 30 de julio de 1979, bajo el 18, Tomo 116-A- Pro, cuya reforma estatutaria quedo inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fechas 05 de mayo de 2008, quedando anotado bajo el No. 54, Tomo 75-A-Sgdo; con Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-00136786-1.
Apoderada Judicial de la Contribuyente: Mariana Branz Neri, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 15.488.406, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con el número 117.808.
Acto Recurrido: La Resolución distinguida con las letras y números FONA–P-AJ-RJ-009/13 de fecha 10 de junio de 2013, notificada el 23 de agosto de 2013, emanada del Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas, con la cual, al declarar parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0177/12 de fecha 05 de noviembre de 2012, notificada el 28 de noviembre de 2012, con la cual a la contribuyente se le formuló reparo por diferencia de aportes del 1% al Fondo Nacional Antidrogas, en los años 2006 al 2009, por la cantidad de Bs. 292.737,24; se reconoce un saldo de aportes pagados, por la cantidad de Bs. 109.484,63; se impone multa por la diferencia de aportes omitida, correspondientes a los ejercicios fiscales 2006 al 2009, por la cantidad de Bs. 37.193,88; se impone multa por retraso en el pago de aportes en el ejercicio fiscal 2010, por la cantidad de Bs. 2.594.88; se determinaron intereses moratorios, por pagar fuera del plazo indicado el aporte del ejercicio fiscal 2010, por la cantidad de Bs. 24.601,95.
Por acto recurrido, se confirma:
1. La diferencia de aportes del 1% al Fondo Nacional Antidrogas, en los años 2006 al 2009, por la cantidad de Bs. 292.737,24
2. La multa impuesta por la diferencia de aportes omitida, correspondientes a los ejercicios fiscales 2006 al 2009, por la cantidad de Bs. 37.193,88.
3. Se modifica la multa impuesta por retardo en pagar los aportes del ejercicio fiscal 2010, por la cantidad de Bs. 976,96
4. Los intereses moratorios determinados por pagar extemporáneamente el aporte del ejercicio 2010, por la cantidad de Bs.24.601.95
Administración Tributaria Recurrida: Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas.
Representante judicial: Procurador General de la República
Tributo: Aportes del Fondo Nacional Antidrogas.
I
RELACIÓN
Se inicia este proceso con la interposición, el día 26 de septiembre de 2013, del Recurso Contencioso Tributario, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 04 de octubre de 2013, este Tribunal ordenó formar el Asunto AP41-U-2013-000389 y notificar a los ciudadanos Procurador General de la República y Presidente del Fondo Nacional Antidrogas (FONA). Solicitando de éste último el respectivo expediente administrativo de la empresa recurrente
Incorporadas a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por sentencia interlocutoria No. 208/2013 de fecha 02 de diciembre de 2013, admite el Recurso Contencioso Tributario interpuesto y advierte que la causa queda abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
Con escrito de fecha 12 de diciembre de 2013, el apoderado judicial de la contribuyente, promovió pruebas.
Por sentencia interlocutoria Nº 001/2014 de fecha 14 de enero de 2013, el Tribunal admitió las pruebas promovida por la contribuyente.
Mediante Oficio Nº 0087/2014 de fecha 22 de enero de 2014, recibido en fecha 03 de febrero de 2014, la Dirección Ejecutiva del Fondo Nacional Antidroga remite a este Tribunal el expediente administrativo de la recurrente.
Por auto de fecha 13 de febrero de 2014, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija el décimo quinto día de despacho a partir de dicha fecha inclusive, para la realización del acto de informes.
En fecha 11 de marzo de 2014, la representación judicial de la recurrente consigna su escrito de informes.
Por auto de fecha 19 de marzo de 2014, el Tribunal por cuanto no hay lugar al lapso para las observaciones a los informes dice “vistos” y entra en la etapa para dictar sentencia.
II
ACTO RECURRIDO

La Resolución distinguida con las letras y números FONA –P-AJ-RJ-009/13 de fecha 10 de junio de 2013, notificada el 23 de agosto de 2013, emanada del Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas, con la cual, al declarar parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0177/12 de fecha 05 de noviembre de 2012, notificada el 28 de noviembre de 2012, con la cual a la contribuyente se le formuló reparo por diferencia de aportes del 1% al Fondo Nacional Antidrogas, en los años 2006 al 2009, por la cantidad de Bs. 292.737,24; se reconoce un saldo de aportes pagados, por la cantidad de Bs. 109.484,63; se impone multa por la diferencia de aportes omitida, correspondientes a los ejercicios fiscales 2006 al 2009, por la cantidad de Bs. 37.193,88; se impone multa por retraso en el pago de aportes en el ejercicio fiscal 2010, por la cantidad de Bs. 2.594.88; se determinaron intereses moratorios, por pagar fuera del plazo indicado el aporte del ejercicio fiscal 2010, por la cantidad de Bs. 24.601,95.
Por acto recurrido, se confirma:
1. La diferencia de aportes del 1% al Fondo Nacional Antidrogas, en los años 2006 al 2009, por la cantidad de Bs. 292.737,24
2. La multa impuesta por la diferencia de aportes omitida, correspondientes a los ejercicios fiscales 2006 al 2009, por la cantidad de Bs. 37.193,88.
3. Se modifica la multa impuesta por retardo en pagar los aportes del ejercicio fiscal 2010, por la cantidad de Bs. 976,96
4. Los intereses moratorios determinados por pagar extemporáneamente el aporte del ejercicio fiscal 2010, por la cantidad de Bs.24.601.95
El fundamento fáctico y jurídico del acto recurrido es el siguiente:
Con fundamento en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el Fondo Nacional Antidrogas a través de un procedimiento de verificación determinó que en el pago de aportes del 1% efectuado por la contribuyente en los ejercicios fiscales 2006 al 2009, se produjo una diferencia de aportes, por la cantidad de Bs.292.737,24, por el hecho que dicho aportes fueron calculados por la contribuyente sobre su utilidad neta anual, pero incluyendo en esa determinación de la utilidad neta anual, la deducción del Impuesto sobre la Renta pagado. Este reparo es confirmado por el acto recurrido al considerar que los aportes del 1% han de ser calculados sobre una utilidad neta anual determinada sin la deducción de lo pagado por concepto de impuesto sobre la renta.
Como consecuencia de la confirmación de este reparo, se impone multa por diferencia de aportes omitido en los ejercicios fiscales 2006 al 2009, se determinan intereses moratorios sobre la diferencia de aportes omitida en los referidos ejercicios fiscales.
Por último, se modifica la multa impuesta por enterar con retraso los aportes del ejercicio fiscal 2010.
Igualmente, se formuló reparo por considerar que el pago de los aportes correspondientes al ejercicio fiscal 2010, fue efectuado con retardo

III
ALEGATOS DE LAS PARTES
a. De la Contribuyente Recurrente.
En su escrito recursivo, alega:
Vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por errónea Interpretación y apreciación del artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En el desarrollo de esta legación, concretamente en relación con el falso supuesto de hecho, luego de hacer mención de las Gacetas Oficiales en las cuales fueron publicadas la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y sus reforma ( Nos. 38.287 de fecha 05 de octubre de 2005, 5.789 Extraordinario del 26 de octubre de 2005 y 38.337 de fecha 16 de diciembre de 2005), y de transcribir el artículo 96 de dicha ley, considera:
Que en el transcrito artículo se establece que “…la base imponible para el cálculo de la presente contribución parafiscal, es la “ganancia neta anual.”
Que en la referida ley “…No existe una definición de lo que se debe entender por ganancia neta anual por lo que, en uso de los principios de interpretación de las normas de carácter tributario del artículo 5 del (sic) COT, aplicable directamente a estas contribuciones por disposición expresa del artículo 12 de este mismo (sic) COT; debe buscarse sentido a dicha definición con base en elementos de otras leyes o principios de aplicación pertinente.”
Que “…a los fines de definir el alcance de “ganancia neta anual”, analógicamente (se) debemos recurrir a otras normas legales que definen con claridad lo que debe entenderse como enriquecimiento neto, que pueden y deben aplicarse a este tributo ante la falta de una norma expresa en la (sic) LOCTISEP.”
En ese sentido, menciona como normas a las cuales se puede recurrir, las siguientes:
a) El artículo 4 de la Ley Impuesto sobre la Renta, el cual transcribe y; luego, indica que es sumamente claro al establecer “…que los enriquecimientos netos, serán aquellos ingresos que resulten luego de ser restados los cosos y deducciones que permite dicha ley, el cual ser sujeto al impuesto sobre la renta.”
b) El artículo 27 numeral 3 de la misma ley, el cual también transcribe y; luego. Indica “que los tributos pagados serán deducidos del enriquecimiento para obtener como resultado el enriquecimiento neto.”
De lo expuesto, deduce:
Que “De lo anterior se desprende notoriamente como el legislador del (sic) ISLR que es el tributo que grava la capacidad económica por excelencia – reconoce la deducibilidad de los tributos pagados, a los efectos de definir la utilidad neta real que produce la operación económica gravada.”
Que adicionalmente, la utilidad neta según “Presentación de Deloitte sobre Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e innovación, Ley Orgánica de Drogas y Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, año 2012”, “es aquella percibida una vez restado el gasto del Impuesto Sobre la Renta. (Subrayado en la transcripción)
Que “…no existe ninguna razón válida por la cual se pueda aceptar que a los efectos del (sic) ISLR y otras leyes como Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, ley Orgánica de Drogas y Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, puedan deducirse los impuestos pagados, pero no se permita a efectos de la contribución especial de la (sic) LOCTICSEP, cuando en estos caso se utiliza un concepto jurídico económica idéntico”
Que “...la Administración Tributaria omitió cualquier consideración sobre la existencia de normas tributarias de aplicación supletoria que definen claramente4 lo que debe entenderse por enriquecimiento o ganancia neta y, a entender de nuestra representada se debe a la ausencia de argumentos para refutar la aplicación de dichas normas al caso concreto.”
Que “la Administración Tributaria erró en la interpretación del concepto “ganancia neta anual”, y en consecuencia, resulta improcedente el cobro de cantidades derivadas de supuestas diferencias en los aportes realizadas sobre la base (sic) una interpretación errada de la Ley, que vician al acto administrativo como consecuencia del falso supuesto de derecho.”
Que “Por argumento en contrario, la interpretación correcta que debió haber asumido la Administración Tributaria al momento de revisar la base imponible de los aportes (sic) LOCTICSEP, es aquella ganancia neta anual calculada después de la deducción del (sic) ISLR, conforme a los conceptos de contabilidad fiscal y aplicación analógica de las disposiciones legales sobre (sic) ISLR.
En refuerzo de esta planteamiento, transcribe el concepto doctrinario de lo que debe entenderse por ganancia o enriquecimiento neto, el cual la define como “la utilidad resultante después de restar y sumar de la utilidad operacional, los gastos e Ingresos no operaciones respectivamente, los impuestos y la reserva legal. Es la utilidad que efectivamente se distribuye a los socios. Los ingresos de una empresa se deben depurar para poder determinar la utilidad neta con que pueden contar los socios o dueños de la empresa.
También recoge la definición que al respecto aparece en el Link http//www.degerencia.com/glosrtio.php?pid=33: “Es la ganancia obtenida luego de deducir los impuestos, intereses, depreciación y otros gastos. Es el beneficio que obtiene una sociedad después de haber deducido los impuestos.” (Negrillas en la transcripción)
Más adelante, después de relacionar la utilidad neta obtenida en cada ejercicio fiscal, concluyendo señalando que los cálculos de los aportes fueron efectuados según los enriquecimientos obtenidos, según consta en las declaraciones de impuesto sobre la renta de los años 2006 al 2009.
En refuerzo del falso supuesto, transcribe: sentencia de fecha 11 de mayo de 2005, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso; Sucesión Manuela Camarán de Herrera; sentencia de fecha 06 de junio de 2007 de la misma Sala, caso: inspectora Genera de Tribunales contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial; sentencia de fecha 16 de febrero de 2007, del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, caso: Renta Motor, C.A
Al desarrollar el falso supuesto de derecho, después de emitir concepciones sobre este vicio, argumenta que en el acto administrativo recurrido se incurre en falso supuesto de derecho al interpretar en forma errada el artículo 96 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
La aplicación de normas posteriores y complementarias a la Ley Orgánica con el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituye una violación del principio constitucional de irretroactividad de las leyes tributarias y principio de legalidad que vicia de nulidad absoluta la Resolución impugnada a tenor de lo dispuesto en el (sic) artículo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario.
En esta alegación, expresa que el Fondo Nacional Antidrogas aplicó una normativa que no estaba en vigencia para la fecha en que se pagaron los aportes de los ejercicios fiscales 2006 al 2009. En ese sentido, interpretó que la base imponible de los aportes es la señalada en los artículos 6 y 9 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica con el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicado en la Gaceta Oficial No. 30.211 del 01 de julio de 2009.
Igualmente, expresa que utilizó el artículo 4 de la Providencia Administrativa No. 007-2009, publicada en la Gaceta Oficial No. 39.336 de fecha 29 de diciembre de 2009, que establece las Normas y Procedimientos para la Inscripción de los sujetos pasivos y la Recaudación, Control y Fiscalización de los aportes previstos en los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica con el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el cual se establece que la base imponible para el cálculo de los aportes sería la “ganancia neta anual sujeta al cálculo del impuesto sobre la renta”.
Sobre la base de este razonamiento, argumenta que hubo violación del principio de la legalidad tributaria, pues en el acto recurrido se indica que “ni el reglamento ni la providencia alteran el contenido de la Ley, por el contrario, lo amplían, la desarrollan, el término ganancia neta anual no fue incorporado por ninguna de estas disposiciones de rango sublegal, ya que como quedó evidenciado venía (sic) contenido expresamente en la norma jurídica objeto de la potestad reglamentaria.” Luego, expone:
Que “…la Administración Tributaria desconoce dicho principio de legalidad, al pretender aplicar una disposición Reglamentaria que altera el contenido y alcance de la base imponible de los aportes debido al FONA.”
Que “ (sic) FONA viola manifiestamente dicho principio al aplicar el artículo 9 del (sic) RLOCTISCSEP, antes transcrito, que claramente modifica la base imponible de los aportes previstos en los artículos 96 y 97, al disponer que los mismos deberán ser realizados conforme a las utilidades netas contables antes del impuesto sobre la renta. (Negrillas y subrayado en la transcripción)
A continuación, después de señalar que el principio de la legalidad aparece consagrado en los artículos 317 de la Constitución y 3 del Código Orgánico Tributarios, los cuales transcribe, expone:
Que “…únicamente mediante Ley es posible la modificación de los elementos esenciales del tributo, como lo es la base imponible. Por tanto, a través de la aplicación del (sic) RLOCTICSEP de forma retroactiva y de las normas ulteriores durante el año 2099 modifican sustancialmente la base imponible establecida en la (sic) LOCTICSEP (2005) queda evidenciada la manifiesta violación de este principio de irretroactividad de las leyes tributarias, así como el principio de legalidad por parte de (sic) FONA, que trae como consecuencia la insalvable declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución impugnada…”
La multa impuesta a Cabiperca en la Resolución impugnada por la cantidad de Bs. 38.170.84 y los intereses moratorios por Bs. 24.601.95 son improcedentes por vía de consecuencia, al ser también improcedente el reparo principal que lo sustenta.
En el contexto de este planteamiento, argumenta:
Que el reparo señalado en el Resolución impugnada resulta improcedente por estar sustentado en un error en la apreciación de los hechos y el derecho, así como en la violación de principios constitucionales que vician de nulidad absoluta la Resolución impugnada, en consecuencia la multa e intereses impuesta y determinada en función de dicho reparo resultan improcedentes.
Por último, alega que en el supuesto negado que se desestimen los argumentos expuestos para lograr la declaratoria de nulidad del reparo formulado, hacen vale la eximente de responsabilidad como consecuencia de la existencia de un error excusable de derecho, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.
b. Del Fondo Nacional Antidrogas.
No hubo presentación de escrito de informes.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.
Del contenido del acto y de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente, en su escrito recursivo, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de las Resolución distinguida con las letras y números FONA –P-AJ-RJ-009/13 de fecha 10 de junio de 2013, notificada el 23 de agosto de 2013, emanada del Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas, con la cual, al declarar parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido en contra de la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0177/12 de fecha 05 de noviembre de 2012, notificada el 28 de noviembre de 2012, confirma:
1. La diferencia de aportes del 1% al Fondo Nacional Antidrogas, en los años 2006 al 2009, por la cantidad de Bs. 292.737,24
2. La multa impuesta por la diferencia de aportes omitida, correspondientes a los ejercicios fiscales 2006 al 2009, por la cantidad de Bs. 37.193,88.
3. Se modifica la multa impuesta por retardo en pagar el aporte del ejercicio fiscal 2010, por la cantidad de Bs. 976,96
4. Los intereses moratorios determinados por pagar extemporáneamente el aporte del ejercicio fiscal 2010, por la cantidad de Bs.24.601.95
Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto observa:

De la diferencia de aportes omitidos en los ejercicios fiscales 2006 al 2009: Bs. 292.737,24.
Visto el planteamiento efectuado por la contribuyente al impugnar este reparo, el cual el Tribunal se permite resumirlo de la siguiente manera:
Que en el acto recurrido el Fondo Nacional Antidrogas incurre en un falso supuesto de hecho y de derecho al interpretar y apreciar el contenido del artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Concreta este error señalando que el mismo se produce al interpretar el significado de “utilidad neta anual”, lo cual conllevó a un error en la determinación de la base imponible aplicable a los aportes al Fondo Nacional Antidrogas, en los ejercicios fiscales 2006 al 2009.
Que con esa actuación el Fondo Nacional Antidrogas violó el principio de irretroactividad de las leyes y legalidad en materia tributaria
Así mismo, visto el fundamento fáctico y jurídico del acto recurrido, el Tribunal para decidir sobre este aspecto de la controversia, se permite transcribir el artículo 96 de la Ley Orgánica contra le Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Articulo 96.: Previsión Presupuestaria para Programas Obligatorios de Información, Formación y Capacitación de sus trabajadores.
Las personas jurídicas públicas y privadas que ocupen cincuenta trabajadores o más, destinarán el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual, a programas de prevención integral social contra el tráfico y consumo de drogas ilícitas, para sus trabajadores y entorno familiar (…)
Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo están obligadas a la correspondiente declaración, y pago anual dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada año calendario.
(…)”

El Tribunal advierte que de conformidad con el transcrito artículo 96, los aportes del 1% al Fondo Nacional Antidrogas, a lo cual estaba obligado la contribuyente para los ejercicios fiscales 2006 al 2009, debía calcularse o determinarse sobre la utilidad neta anual de dicha contribuyente.
Ahora bien, no precisa la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como debe ser entendida esa utilidad neta anual, para la determinar sobre ella el aporte del 1%.
Por esa razón, advierte el Tribunal que para la contribuyente la utilidad neta anual es la que resulta después de restar costos y deducir los gastos, incluyendo en estos últimos, lo pagado por concepto de impuesto sobre la renta; mientras que para el Fondo Nacional Antidrogas, la utilidad neta anual para determinar ese aporte, debe tomada sin deducir de la misma el pago del impuesto sobre la renta.
La contribuyente hace un amplia justificación de la razón por la cual considera que la utilidad neta anual utilizada para el cálculo del aporte del 1%, es aquella resultante una vez que se haya deducido el monto de lo pagado por concepto de impuesto sobre la renta, apoyándose para ello, entre otras leyes, en la misma Ley de Impuesto sobre la Renta, en especial, en sus artículos 4 y 27 numeral 3.
Este planteamiento obliga al Tribunal a analizar los mencionados artículos.
Artículo 4.- Son enriquecimientos netos los incrementos de patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos en esta Ley, sin perjuicio respecto del enriquecimiento neto de fuente territorial del ajuste por inflación previsto en esta Ley.
(…)”
Como puede observarse, según el contenido del transcrito artículo, son enriquecimientos netos los incrementos de patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos en dicha Ley.
Ahora bien, las deducciones permitidas por la Ley, a las cuales se refiere este artículo 4, son las mencionadas en el artículo 27 de la misma Ley:
Artículo 27.- “Para obtener el enriquecimiento neto global se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento:
1. (…)
2. (…)
3. Los tributos pagados por razón de actividades económicas o de bienes productores de renta, con excepción de los tributos autorizados por esta ley. En los casos de los impuestos al consumo y cuando conforme a las leyes respectivas el contribuyente no lo pueda trasladar como impuesto ni tampoco le sea reembolsable, será imputable por el contribuyente como elemento del costo del bien o del servicio.
(…)”
En estas transcripciones, el Tribunal no encuentra que el impuesto sobre la renta a pagar en un ejercicio fiscal determinado, pueda ser incluido en las deducciones necesarias para determinar el enriquecimiento neto sobre el cual ha de pagarse dicho impuesto.
Por otra parte, la ausencia de una norma expresa en la Ley Orgánica con el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sobre cómo debe entenderse la utilidad neta anual a los fines de determinar el aporte del 1%, obliga al Tribunal a recurrir a la siguiente consideración:
A los fines de pagar este aporte del 1% sobre su utilidad neta anual, a contribuyente debe, primeramente, determinar su renta neta anual. Ahora bien, al calcular el impuesto a pagar, supongamos, el impuesto sobre la renta, la contribuyente debe elaborar esa declaración con un estado de resultados en cual necesariamente debe aparecer la utilidad gravable con dicho impuesto. Por lo general la forma y contenido del estado de resultados para la declaración de impuesto sobre la renta son similares a la forma y contenido del estado de resultados para fines de información financiera. Sin embargo, la utilidad gravable de la declaración de impuestos se calcula de acuerdo con los reglamentos y reglas ya previstas, mientras que la utilidad financiera antes del impuesto (muchas veces llamada utilidad antes de impuestos sobre la renta o utilidad según libros), se mide de acuerdo con los principios contables generalmente aceptados. Dado que tales principios difieren de las leyes impositivas en muchas formas, frecuentemente la utilidad gravable y la utilidad financiera antes de impuestos son diferentes.
Un ejemplo del porque de esta diferencia, se encuentra en el hecho de los costos y gastos: para la utilidad financiera esos conceptos se reconocen en el ejercicio fiscal en el cual se originan, por tanto su inclusión para la determinación de utilidad financiera es de carácter obligatorio, mientras que su inclusión en la utilidad neta gravable del ejercicio va a estar sujeta a que los mismos se hayan cancelados o pagos en dicho ejercicio.
Sobre la base de esta consideración el Tribunal interpreta que la utilidad neta anual que como base imponible se señala en el artículo 96 eiusdem, para el aporte del 1% al Fondo Nacional Antidrogas, no puede ser aquella que resulta después de deducir el impuesto sobre la renta, es decir, comparte el Tribunal el criterio del referido organismo que el aporte del 1% sobre la utilidad neta gravable de la contribuyente, debe calcularse, en este caso, sin la previa deducción del impuesto sobre la renta. Así se declara.
En virtud de la precedentes transcripciones de los artículos 4 y 27, numeral 3 de la Ley de impuesto sobre la renta y de la anterior consideración sobre la utilidad gravable y la utilidad financiera, el Tribunal considera que la base imponible utilizada por el Fondo Nacional Antidrogas para calcular los aportes del 1% que la contribuyente ha debido pagar en los ejercicios fiscales 2006 al 2009, como fue la utilidad neta anual, de la cual no excluyó, como partida deducible, el impuesto sobre la renta pagado por la contribuyente, en cada uno de los ejercicios fiscales (2006 al 2009), luce apegada a la legalidad. Así se declara.
Entonces, la alegación de la contribuyente respecto al hecho que la diferencia de aportes del 1% sobre la utilidad neta anual, en los ejercicios fiscales 2006 al 2009, es errada por cuanto ese aporte debe ser determinado sobre una utilidad neta anual en la cual se deduzca el impuesto sobre la renta a pagar en dichos ejercicios fiscales, el tribunal estima improcedente. Así se declara.
Como consecuencia de la precedente declaratoria, el Tribunal considera improcedente el falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la contribuyente y procedente el reparo formulado y confirmado bajo el concepto de diferencia de aportes omitidos en los ejercicios fiscales 2006 al 2009: Bs. 292.737,24. Así se declara.
De la multa impuesta por la diferencia de aportes en los ejercicios fiscales 2006 al 2009: Bs. 37.193,88.
Al considerarse procedente el reparo confirmado por omisión de aportes en los ejercicios fiscales 2006 al 2009, el Tribunal estima, como consecuencia, que la multa impuesta por la mencionada omisión, también resulta procedente. Así se declara.
No obstante la precedente declaratoria, el Tribunal aprecia que la eximente de responsabilidad por el ilícito tributario, planteada por la contribuyente sobre la existencia de una circunstancia del error de derecho excusable, prevista en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario, luce procedente por cuanto la falta de mención expresa, en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de la forma y manera como debe entenderse la expresión “utilidad neta anual” hace que dicha expresión pueda ser entendida en los términos apreciados por la contribuyente, siendo determinante en la manera como fueron declarados los aportes. Así se declara.
En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera procedente la eximente del error de derecho excusable alegada para la multa impuesta la diferencia de aportes del 1% pagados al Fondo Nacional Antidrogas, en los ejercicios fiscales 2006 al 2009, por la cantidad de Bs. 37.193,88. Así se declara.
De la multa impuesta por retardo en enterar el aporte del ejercicio fiscal 2010: Bs. Bs. 976,96.
Esta multa es impuesta y confirmada por el hecho que considera el Fondo Nacional Antidrogas que la contribuyente declaró y pagó fuera de plazo legal y reglamentario, el aporte del 1% correspondiente al ejercicio fiscal 2010.
Ahora bien, no encuentra el Tribunal, en el recurso contencioso tributario interpuesto, ninguna alegación expresa, expuesta por la contribuyente, que permita al apreciar como improcedente la imposición de esta, razón por la cual, encontrándola apegada a la legalidad, la considera procedente. Así se declara.
De la misma manera, encuentra el Tribunal que la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Drogas, haya hecho incurrir en el error a la contribuyente, en cuanto al plazo en el cual debía pagar este aporte. En consecuencia, se considera improcedente la eximente de responsabilidad por la comisión de este ilícito tributaria, por circunstancia del error de hecho y derecho excusable, prevista en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.
De los intereses moratorios: Bs. 24.601.95.
Advierte el Tribunal que estos intereses moratorios son determinados por el hecho del retardo en cual incurrió la contribuyente en declarar y pagar el aporte del 1% correspondiente al ejercicio fiscal 2010.
Ahora bien, advierte que ninguna razón jurídica ha planteado la contribuyente en el escrito contencioso tributario interpuesto, capaz de inducir al Tribunal a considera la improcedencia de estos intereses moratorios. Así se declara.

V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la Mariana Branz Neri, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 15.488.406, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con el número 117.808, actuando como apoderada judicial de Cabillas y Perfiles Cabiperca, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial de Distrito Capital y Estado Miranda, el 30 de julio de 1979, bajo el 18, Tomo 116-A- Pro, cuya reforma estatutaria quedo inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fechas 05 de mayo de 2008, quedando anotado bajo el No. 54, Tomo 75-A-Sgdo; con Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-00136786-1, en contra de la Resolución distinguida con las letras y números FONA –P-AJ-RJ-009/13 de fecha 10 de junio de 2013, notificada el 23 de agosto de 2013, emanada del Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas.
En consecuencia, se declara:
Primero: Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números FONA –P-AJ-RJ-009/13 de fecha 10 de junio de 2013, notificada el 23 de agosto de 2013, emanada del Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas, en lo que respecta al reparo formulado bajo el concepto de a diferencia de aportes del 1% al Fondo Nacional Antidrogas, en los años 2006 al 2009, por la cantidad de Bs. 292.737,24 (actualmente Bs.F 292,74).
Segundo: Se declara la eximente de responsabilidad por la comisión del ilícito tributario, por la diferencia de aportes del 1% en los ejercicios fiscales 2006 al 2009, por la cantidad de 37.193,88 (actualmente Bs.F 37,19).
Tercero: Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números FONA –P-AJ-RJ-009/13 de fecha 10 de junio de 2013, notificada el 23 de agosto de 2013, emanada del Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas, en lo que respecta a la multa impuesta por pagar con retardo el aporte del 1% correspondiente al año 2010.
Cuarto: Válida y con efectos la Resolución distinguida con las letras y números FONA –P-AJ-RJ-009/13 de fecha 10 de junio de 2013, notificada el 23 de agosto de 2013, emanada del Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas, en lo que respecta a los intereses moratorios por pagar con retardo el aporte del 1%, correspondiente al ejercicio fiscal 2010, por la cantidad de Bs.24.601.95
Atendiendo a la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario, el Tribunal fija un lapso de cinco (5) días continuos, después de la notificación de esta sentencia, para el cumplimiento voluntario de la misma, todo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 287 del mencionado Código, cuyo contenido se transcribe:
“Declarado sin lugar o parcialmente con lugar el recurso ejercido, el tribunal fijará en la sentencia un lapso de cinco (5) días continuos, para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario.”
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario. En Caracas, a los doce (12) días del mes de abril de 2.015. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Titular.

Ricardo Caigua Jiménez.

La Secretaria,

Hilmar Elena Rocha Esaá.
En la fecha ut supra se publicó la anterior decisión, a las tres y veinte (3:20 p.m).
La Secretaria.

Hilmar Elena Rocha Esaá.

Asunto: AP41-U-2013-000389.
RCJ.