REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Expediente Nº 9598 Mediante escrito de fecha 05 de noviembre de 2014, la ciudadana ANA JIMENEZ CARBONE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.563.375, asistida por el abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.421, interpuso por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar, en contra del acto administrativo S/N de fecha 16 de julio de 2014, suscrito por la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en nota de Secretaría que riela al folio 18, que en fecha 10 de noviembre de 2014, se le dio entrada al mismo, formándose expediente bajo el número 9598. Por auto de fecha 13 de noviembre de 2014, se admitió la querella funcionarial y se ordenó practicar las notificaciones de Ley. Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Superior procede a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, en los siguientes términos: DE LA MEDIDA CAUTELAR Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente: “Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.” “Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Subrayado de este Tribunal). En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que la tutela cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente prima facie resulte presumible que la pretensión procesal principal será decidida o resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, tales como: la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar. Así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautela, a través del cual el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros. Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible. En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de las medidas cautelares se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada entre ellos García de Enterría en su obra la Batalla por las Medidas Cautelares, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa: Que la parte actora pretende la nulidad del acto administrativo S/N de fecha 16 de julio de 2014, mediante el cual la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, verificó el cálculo de la pensión de su jubilación conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, ajustándolo a la cantidad de nueve mil quinientos noventa con veintiocho céntimos (Bs. 9.590,28), y estableciendo que a partir del 01 de mayo de 2012, debido al incremento salarial, el monto de la jubilación de la querellante es por la cantidad de diez mil ochocientos catorce con noventa céntimos (Bs. 10.814,90). Ante ello, arguye la parte querellante la violación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual define los derechos sociales relativos a la seguridad social que “(…) tienen por norte ELEVAR Y ASEGURAR LA CALIDAD DE VIDA del trabajador (…)”, toda vez que el acto recurrido “(…) disminuye MAS DE VEINTE POR CIENTO el MONTO QUE CONSTITUYE MI UNICO SUSTENTO Y FUENTE DE INGRESOS tras haber satisfecho los requisitos legales para ser acreedora a mi derecho a la Jubilación, con lo cual el monto superior a los dos mil Bolívares mensuales que se me ha arrebatado en percepción, se traduce en una suma SUPERIOR A LOS 39 MIL BOLÍVARES ANUALES, si contamos para ello doce meses del año más la bonificación de fin de año (aguinaldos) que me sería calculada en base al monto sobrevenidamente dispuesto por el acto recurrido y el reajuste a dicho monto acordado a partir de la segunda quincena del mes de julio de 2014 (…)”, modificación que alega atenta con los postulados constitucionales al “(…) DEMERITAR Y PRIVARME DE LA POSIBILIDAD de disfrutar de los atributos de elevación y aseguramiento de la calidad de vida que precisamente apunta proteger mi pensión de jubilación (…)”, razón por la cual solicitó se acordara como medida cautelar la suspensión de los efectos del acto recurrido. Así las cosas, luego de analizar los alegatos expuestos por la solicitante de la medida, y examinadas las actas que conforman el expediente, debe concluirse que los mismos, no logran generar en este Sentenciador el ánimo de convicción referido a los presuntos daños de difícil o imposible reparación por la definitiva, pues de prosperar el recurso; es decir, de ser declarado con lugar, los daños que llegare a sufrir la parte actora serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte, ya que la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, estaría constreñida, de ser el caso, a resarcir el daño ocasionado, para lo cual este Juzgador haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 259 Constitucional, dispondría todo lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. En este mismo sentido, es importante destacar la necesidad de argumentación y acreditación de hechos concretos por parte de la actora, que hagan nacer en quien decide la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar, no siendo suficiente la exposición de simples alegatos; en otras palabras, el interesado en la solicitud de la medida tiene la carga no sólo de alegar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, sino también demostrar contundentemente la necesidad de acordar la medida cautelar; ello en virtud, que el jurisdicente se encuentra impedido de suplir la carga de la parte de acreditar tales elementos. En atención a todo lo anterior debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación, que en definitiva es lo que comporta el elemento teleológico o fin ulterior de la tutela cautelar como lo es “garantizar las resultas del juicio”, tal como lo dispone el encabezado del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Declarado lo anterior, al no constar en autos elementos que permitan constatar la existencia del requisito relativo al periculum in mora, resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada, en la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana ANA JIMENEZ CARBONE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.563.375, asistida por el abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.421, en contra del acto administrativo S/N de fecha 16 de julio de 2014, suscrito por la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, de acuerdo a la motiva del fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación. EL JUEZ, HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ EL SECRETARIO ACC, JESÚS ESCALONA En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº . EL SECRETARIO ACC, JESÚS ESCALONA Exp. Nº 9598. HSL/vp.