TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 13 de Abril de 2015
204º y 156º

ASUNTO: AH13-X-2015-000016
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana FABIOLA VIRGINIA INCIARTE PÉREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.331.488.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados Deyvis Alberto Pérez Rodríguez y Miguelángel Martínez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 120.170 y 130.584, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos DANIEL MORENO FHIMA y ANDRÉS FRANCISCO BRANDT RODRÍGUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.981.888 y V-15.023.912, respectivamente.
Motivo: Nulidad de Contrato.
I
Se inicia la presente acción por escrito libelar presentado en fecha 04 de marzo de 2015, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo su conocimiento previo sorteo de Ley, a este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.
En fecha 06 de Marzo de 2015, este Tribunal admitió la acción propuesta, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, ciudadanos DANIEL MORENO FHIMA y ANDRÉS FRANCISCO BRANDT RODRÍGUEZ, para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última citación, a fin de dar contestación a la demanda.
Por auto de fecha 31 de Marzo de 2015, este Órgano Jurisdiccional consignados como fueron los fotostastos requeridos ordenó aperturar el cuaderno de medidas a solicitud de la parte accionante.
Ahora bien, vista la medida innominada peticionada por la representación judicial de la parte demandante, pasa este Juzgado a pronunciarse respecto de la medida cautelar peticionada y observa:
La representación judicial de la parte actora, señala en relación a la medida peticionada que:
“…Solicitamos al tribunal sea decretada la MEDIDA INNOMINADA DE PERMANENCIA, USO Y DISFRUTE DEL INMUEBLE constituido por un apartamento ubicado en la Avenida Andrés Bello con Avenida Las Acacias de la Urbanización la Florida, CONJUNTO RESIDENCIAL JARDÍN LA FLORIDA, torre B, piso 12 apartamento 12-B Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas a favor de la ciudadana FABIOLA VIRGINIA INCIARTE PÉREZ, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº C.I. V-6.331.488. Hasta tanto no se dilucide este caso. ”

II
Ante tal pedimento considera pertinente quien suscribe indicar lo establecido por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, donde indicó lo siguiente:
“…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios, es decir, el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

Igualmente, estipula el artículo 588 del referido Código Adjetivo lo siguiente:
“…Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.- (Negrillas del Tribunal).

Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Para el caso de las medidas innominadas, a lo anterior se une la existencia del supuesto específico del antes mencionado parágrafo primero del artículo 588 consistente en que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (denominado por el Dr. Rafael Ortiz, periculum in danni).
Estas tres condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.
En este sentido, para la procedencia de una medida cautelar innominada, tal como lo disponen los dispositivos señalados, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y, (c) Que exista fundado temor que una de las partes cause daños de difícil reparación en el derecho de la otra (periculum in danni), debiendo “el solicitante de la medida cumplir con la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones”.
Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Así lo ha sostenido la Sala Civil del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 00287 de fecha 18-4-2006 en la que señaló lo siguiente:
“(…omisis…)
Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez, más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los elementos esenciales para su procedencia…
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión…”. (Negrilla y subrayado del Tribunal).

Aplicando el criterio jurisprudencial trascrito al caso que nos ocupa, es forzoso concluir que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio en el artículo 585 del precitado Código, adicionándose para las innominadas la exigencia contenida en el parágrafo primero del artículo 588, debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo, así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requirente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio; verificándose en el caso que nos ocupa que la actora pretende se le garantice la permanencia, el uso y el disfrute del inmueble, objeto de la presente nulidad y por cuanto, no quedo demostrado que se estuviesen efectuando actos que limitaran tales derechos, aunado a que la parte no consignó la documentación necesaria para demostrar la procedencia de la medida requerida y así se decide.
Por lo que considera este Despacho, que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada en la cual requiere se decrete medida innominada de permanencia, uso y disfrute del inmueble, objeto de la nulidad demandada y luego de revisados in limine los recaudos acompañados, en los cuales se basa la pretensión, no se deriva la presunción de la existencia del riesgo manifiesto de que pudieran atentar contra la posesión que dice tener la demandante, por cuanto observándose de actas que los documentos acompañados y que fueron presentados por la parte demandante resultan deficientes, a los fines de demostrar los extremos de Ley exigidos para el decreto de la medida solicitada, por consiguiente se debe negar tal providencia, y así quedará expresamente establecido en el dispositivo de la presente decisión.
III
Por las razones expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA la Medida Innominada solicitada por la ciudadana FABIOLA VIRGINIA INCIARTE PÉREZ (identificada en el encabezado de la decisión) parte demandante, relativa a la permanencia, uso y disfrute del inmueble objeto de la nulidad demandada.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de Abril del año 2015. Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL JUEZ

DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS
LA SECRETARIA

Abg. DIOCELIS PÉREZ BARRETO

En la misma fecha de hoy, previo de anuncio de ley, a las 11:37 a.m., se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. DIOCELIS PÉREZ BARRETO

Asunto: AH13-X-2015-000016
JCVR/DPB/ Iriana.-