TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria
Exp. Nº 2015-2341

En fecha 26 de febrero de 2015, el abogado Daniel Buvat, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES TANTRIX C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 25 de julio de 2006, bajo el Nº 61, Tomo 145-A-SGD, consignó ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo de la “Vía de Hecho” contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Previo sorteo de distribución de causas, realizado en fecha 26 de febrero de 2015, siendo asignado a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente causa, fue recibida el 02 de marzo de 2015 y quedó signada bajo el Nº 2015-2341.

Posteriormente, en fecha 11 de marzo de 2015, fue admitida la demanda por “vías de hecho”, ordenándose previa consignación de los fotostatos necesarios por la parte solicitante, la apertura de cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.

En fecha 17 de marzo de 2015, se dio apertura a dicho cuaderno, a fin de pronunciarse respecto a la medida de suspensión de efectos solicitada.

En esa misma fecha el apoderado judicial de la parte actora mediante diligencia, solicitó a este Tribunal que se acordara una inspección judicial en la parcela que forma parte integrante del local comercial denominado “Quinta Five Sisters”.

Posteriormente en fecha 23 de enero de 2015 este Tribunal dictó auto mediante el cual acordó lo inspección judicial solicitada por la representación judicial de la parte actora y la misma se fijó para el segundo (2do) día de despacho siguiente a las dos post meridiem (02:00 p.m.).

En fecha 06 de abril de 2015, éste Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual la abogada Migberth Cella Herrera, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.962.070, se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 20 de abril de 2015 la representación judicial de la parte demandante consignó diligencia mediante la cual solicitó a este Tribunal proceda a pronunciarse sobre la medida y en consecuencia declare la paralización inmediata de la obra desarrollada por la sociedad mercantil “DESARROLLOS MACAUNO C.A.”, asimismo en la referida diligencia esa representación desistió de la evacuación de la inspección judicial solicitada.

En tal sentido, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pasa a pronunciarse respecto a la nueva medida cautelar innominada solicitada en los siguientes términos:

I
DE LA DEMANDA POR VÍAS DE HECHO INTERPUESTA CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

La representación judicial de la parte actora, en su escrito libelar, realizó las siguientes conclusiones: “(…) PRIMERO: El proyecto urbanístico denominado “Torre Luxor” que se levanta DENTRO DE LA MISMA PARCELA que alberga al local comercial arrendado por mi [su] representada, ESTÁ DENEGADO TACITAMENTE, por efecto al silencio administrativo negativo. SEGUNDO: La ausencia de intervención material de la Administración urbanística de Baruta se traduce en una vía de hecho, de aquellas definidas por la Sala Constitucional de nuestro Supremo Tribunal “porque toma como base un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente”. TERCERO: El medio recursivo adecuado para su cuestionamiento y restitución y tutela a los derechos subjetivos de mi [su] representada es la demanda contra vías de hecho. CAURTO (SIC): Con arreglo al artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística debe declararse en la definitiva contraria a derecho la actitud pasiva y contemplativa asumida por la demandada y adoptarse los correctivos legalmente previstos (…)”; asimismo solicitó: “(…) al Tribunal que en la definitiva declare CON LUGAR la presente demanda, y consecuente con ello, ordene a la Administración Urbanística del Municipio (SIC) Baruta cesar sus efectos sobre mi representada ordenándose cumplir y hacer cumplir las consecuencias legales que nacen del silencio administrativo negativo sobre proyectos de obra nueva, que por ficción legal, pesa sobre el proyecto urbanístico denominado TORRE LUXOR, cuyo responsable o promotor urbanístico es la empresa DESARROLLOS MACAUNO C.A. (…)”; respecto a la solicitud cautelar esa representación solicitó a este Órgano Jurisdiccional que “(…) se ordene la inmediata paralización de las obras de construcción llevadas a cabo SIN ACTO AUTORIZATORIO EXPRESO PARA ELLO por “DESARROLLOS MACAUNO C.A.” (…)”

En cuanto a la medida cautelar solicitada, fundamentó los requisitos de procedencia de la medida, indicó respecto al fumus boni iuris que “(…) la inexistencia comprobada a través de inspección extrajudicial, que a título indicado da cuenta en sede cautelar que a la presente fecha DESARROLLOS MACAUNO C.A., no cuenta con acto expreso que disponga la adecuación a derecho del proyecto urbanístico que viene desarrollando en la parcela arriba identificada en la cual s (SIC) encuentra el local comercial arrendado por mi representada (…)”

En relación al periculum in mora, expresó que “(…) es todavía aún más evidente que CUALQUIER construcción LLEVABA A CABO SIN QUE MEDIE UN ACTO EXPRESO que disponga no solo su adecuación a derecho, sino el régimen de seguridad industrial y de personas con arreglo a la Ley de Prevención de Riesgos vigente, supone un atentado flagrante contra la integridad física de quienes trabajan en el local comercial arrendado por mi representada, y por cuyos efectos, en tanto y cuanto patrono que ella es, se encuentra en el deber de resguardar con arreglo a la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (…)”

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

II.1- De la solicitud cautelar

Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la presente demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pasa a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones:

II.1.1- De los documentos consignados por la parte solicitante:

En tal sentido, procede este Tribunal a verificar los documentos consignados por la parte solicitante junto a su escrito libelar:

• Copia simple del Contrato de Arrendamiento del inmueble denominado “Quinta Five Sisters”, primer piso, situado entre las calles Paris y Trinidad de la Urbanización Las Mercedes, cursante a los folios veintiocho (28) al treinta y cuatro (34) del cuaderno de medidas.
• Copias simples del acto administrativo Nº DPUC-475 de fecha 21 de abril de 2014, mediante el cual la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda consideró procedente la solicitud que hiciera la sociedad mercantil “DESARROLLOS MACAUNO C.A.”, a la construcción de un “Piso Adicional” y de “Incremento de hasta un 10% en el porcentaje de ubicación”, cursante a los folios treinta y nueve (39) al cuarenta y uno (41) del cuaderno de medidas.
• Copias simples del acto administrativo Nº DPUC-685 de fecha 23 de mayo de 2014, mediante el cual la referida Dirección le informa a la sociedad mercantil “DESARROLLOS MACAUNO C.A.”, sobre los montos en bolívares que deben ser cancelados por ellos por concepto de Variables Urbanas establecidas en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, cursante a los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y cuatro (44) del cuaderno de medidas.
• Copia certificada de la Inspección extrajudicial realizada por la Notaría Pública Tercera del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda en fecha 25 de febrero de 2015, cursante a los folios cuarenta y ocho (48) y cuarenta y nueve (49) del cuaderno de medidas.

De lo anteriormente trascrito, se desprende lo siguiente:

Que, la parte demandante es la presunta arrendataria del primer piso de un inmueble destinado al comercio, ubicado en la “Quinta Five Sisters”, situada entre las calles Paris y Trinidad de la Urbanización Las Mercedes, propiedad la sociedad mercantil “DESARROLLOS MACAUNO C.A.”..

Que según los actos administrativos dictados por la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, mediante los cuales comunicó a la sociedad mercantil “DESARROLLOS MACAUNO C.A.”, sobre la autorización que le concediera a la sociedad mercantil INVERSIONES TANTRIX C.A., parte actora a la construcción de un “Piso Adicional y de Incremento de hasta un 10% en el porcentaje de ubicación”.

II.1.2- De la medida cautelar innominada

Se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la parte quejosa solicita medida cautelar innominada, a los fines que la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda ordene la paralización de las obras de construcción que presuntamente realiza la sociedad mercantil “DESARROLLOS MACAUNO C.A.”, “(…) lo cual ha llevado como efecto inmediato a unas excavaciones y movimientos de tierra que SOCAVAN las construcciones existentes en la parcela Y AMENAZAN LA VIDA Y BIENES de quienes en dicha parcela legítimamente tienen y conservan el derecho a ocupar y poseer (…)”.

No obstante, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451 del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establece en su artículo 104 lo siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).

De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.

En este orden, respecto a la medida solicitada cabe invocar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, en los siguientes términos:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)”. (Resaltado de este Tribunal)

De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y iii) Que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

En tal sentido, este Tribunal observa que la parte demandante solicitó medida cautelar, con el objeto de que la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda suspenda las obras de construcción presuntamente llevadas a cabo por la sociedad mercantil “DESARROLLOS MACAUNO C.A.”, sin previa autorización de la Dirección de Ingeniería municipal de la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, por cuanto -a su decir- las excavaciones y movimientos de tierras realizadas en las adyacencias de la parcela en la cual se encuentra el local comercial arrendada por su representada sociedad mercantil INVERSIONES TANTRIX C.A., amenazan la vida y bienes de quienes ocupan legítimamente esos espacios.

Ahora bien, pasa este Órgano Jurisdiccional procede a verificar el primer requisito, esto es, el fumus boni iuris, fundamentado en el hecho que: “(…) la inexistencia comprobada a través de inspección extrajudicial, que a título indicado da cuenta en sede cautelar que a la presente fecha DESARROLLOS MACAUNO C.A., no cuenta con acto expreso que disponga la adecuación a derecho del proyecto urbanístico que viene desarrollando en la parcela arriba identificada en la cual s (SIC) encuentra el local comercial arrendado por mi representada (…)”.

Este Juzgado Superior observa que la parte demandante es la presunta arrendataria del primer piso de un inmueble destinado al comercio en el inmueble denominado “Quinta Five Sisters”, propiedad de la sociedad mercantil “DESARROLLOS MACAUNO C.A.” situado entre las calles Paris y Trinidad de la Urbanización Las Mercedes; por otra parte el Acta de la Inspección Judicial señala en su numeral “AL SEGUNDO: La Notaría fue informada que la Sociedad Mercantil DESARROLLOS MACAUNO, C.A., presento (SIC) solicitudes de Obras Nuevas que están desarrollando en la referida parcela, pero los datos con los números se encuentran en el expediente dentro del Despacho de la Jefe de División de Proyectos de Ingeniería Municipal y no son verificadas por encontrarse allí.”.

Aunado a ello, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, debe indicarse que en la pieza principal cursa a los folios setenta y cuatro (74) al noventa y dos (92), escrito presentado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil “DESARROLLOS MACAUNO C.A.”, quienes solicitaron su intervención en la presente causa, al cual anexan los siguientes documentos:

• Copias simples del acto administrativo Nº 496 de fecha 30 de abril de 2014, mediante el cual la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, ordenó la paralización de la obra desarrollada por la sociedad mercantil “DESARROLLOS MACAUNO C.A.”, en virtud que la misma no cumplía con las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes, consignada a los autos por la representación judicial de la sociedad mercantil antes mencionada y cursa en los folios ciento veintitrés (123) y ciento veinticuatro (124) del expediente judicial.
• Copias simples del comunicado suscrito por el ciudadano Francisco Sacchini, en su carácter de Director de de la sociedad mercantil “DESARROLLOS MACAUNO C.A.”, dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, mediante el cual informó que cumplido los requisitos exigidos por esa Dirección solicitó la constancia de cumplimiento de variables Urbanas Fundamentales, cursante al los folios ciento veinticinco (125) y ciento veintiséis (126) del expediente judicial.

De las anteriores documentales se evidencia en forma preliminar que la sociedad mercantil “DESARROLLOS MACAUNO C.A.”, solicitó a la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, la “Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales” que presuntamente fue recibido en fecha “30 JUN 2014” según consta del sello estampado en la primera pagina del referido escrito (folio ciento veinticinco -125-), no obstante, en el mencionado sello no se distingue que organismo o dirección recibió tal comunicado, por cuanto el mismo consta en forma ilegible, todo ello en virtud que las obras fueron paralizadas por no cumplir con las variables urbanas establecidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística de acuerdo a lo expresado en el Acto Administrativo Nº 496 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda de fecha 30 de abril de 2014 en la cual se le informó a la sociedad mercantil antes que podrían consignar la modificación del proyecto original ajustado a las observaciones realizadas en dicho acto; ahora bien, como quiera que la parte demandante solicita a este Juzgado que ordene a la Dirección de Ingeniería municipal de la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda la paralización de las supuestas obras de las cuales el Tribunal no tiene certeza que se estén efectuando; no obstante, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se observa de los documentos consignados a los autos, que no se evidencia de forma preliminar que las obras ya mencionadas se estén llevando a cabo en las parcelas integradas signadas con el número de Catastro Nº 107-011-020-000-000-001, a las cuales alude la parte actora y que según sus dichos amenazan la vida y bienes de quienes ocupan legítimamente esos espacios; resulta forzoso para quien decide concluir que no se ha cumplido con el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide. (Subrayado de este Tribunal).

En consecuencia, visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación al periculum in mora y al periculum in damni, por cuanto la concurrencia de ellos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, en tal sentido y al no verificarse tal concurrencia la medida cautelar innominada solicitada en la presente demanda por “vía de hecho” contra la Dirección de Ingeniería municipal de la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el abogado Daniel Buvat, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES TANTRIX C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 25 de julio de 2006, bajo el Nº 61, Tomo 145-A-SGD, contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Director de Ingeniería Municipal del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, al Síndico Procurador Municipal del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda y al Alcalde del mismo ente territorial, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como al Ministerio Público y a la sociedad mercantil “DESARROLLOS MACAUNO C.A”, en su carácter de tercero interesado, a los fines legales consiguientes.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA.

En esta misma fecha, siendo dos post meridiem (02:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº _2015-_______.-

LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nº 2015-2341/MCH/CV/OMF