TSJ Regiones - Decisión

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 2622-14

En fecha 11 de agosto de 2014, el ciudadano ALEXIS JESÚS MORA ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 7.105.520, asistido por el abogado Pedro Moya, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 65.333, interpuso ante el Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. PCMZ-114-2014 del 7 de mayo de 2014, emanado del PRESIDENTE Y SECRETARIA DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual le notificaron al mencionado ciudadano de la declaratoria de nulidad de “las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los días 25 de enero de 2007; 07 de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009, 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 1012 (sic); 23 de abril de 2012; 23 de octubre de 2012; y 21 de marzo de 2013” y en consecuencia del término de la relación funcionarial.
Previa distribución efectuada el 12 de agosto de 2014, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 16 de septiembre del mismo año.
Por auto del 22 de septiembre de 2014, este Órgano Jurisdiccional admitió la presente querella, en consecuencia, ordenó la citación del ciudadano Síndico Procurador Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, exhortándolo a la consignación del expediente administrativo perteneciente a la parte actora. Asimismo, ordenó la notificación del Concejo Municipal y Alcalde del referido municipio, respectivamente. A tal efecto, en esa misma oportunidad se libraron los oficios Nros. 1040-14, 1041-14 y 1042-14, cuyas resultas fueron consignadas por el Alguacil de este Tribunal el 28 de octubre de 2014.
En fecha 6 de noviembre de 2014, el abogado Rubén José Durán Morillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 95.927, en su carácter de representante judicial de la Alcaldía del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de contestación a la causa de autos, conjuntamente con el expediente administrativo correspondiente al ciudadano Alexis Mora, antes identificado, por lo que por auto del 13 de noviembre de 2014 fue agregado a los autos en pieza separada de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
Con ocasión de la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia al abogado Daniel David Fernández Fontaine, en su condición de Juez Temporal para suplir las faltas de los Jueces de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital, siendo convocado como Juez Temporal de este Órgano Jurisdiccional en fecha 27 de octubre de 2014 y habiendo iniciado actividades judiciales el 28 del mismo mes y año, en fecha 13 de noviembre de 2014 se abocó al conocimiento de la presente causa, otorgando un lapso de cinco (5) días de despacho, a fin de que las partes pudieran ejercer su derecho de recusación de conformidad con lo contemplado en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; advirtiendo que una vez vencido dicho lapso se reanudaría la causa en el estado que se encontrara.
Mediante auto de fecha 25 de noviembre 2014, se fijó la audiencia preliminar para el cuarto (4º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la cual tuvo lugar en fecha 2 de diciembre del mismo año, dejándose constancia mediante acta de la comparecencia de ambas partes. En este acto, tanto la parte actora como la parte accionada, ratificaron los alegatos y defensas opuestas tanto en el escrito libelar como en el de contestación, respectivamente, solicitando la apertura del lapso probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 16 de diciembre de 2014, se agregaron a los autos del presente expediente los escritos de pruebas presentados ambas partes en fechas 25 de noviembre y 10 de diciembre del mismo año, respectivamente.
El 13 de enero de 2015, este Órgano Jurisdiccional se pronunció en relación con la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte querellante.
Por auto del 3 de febrero de 2015, este Tribunal fijó para el cuarto (4º) día de despacho a las diez de la mañana (10:00 a.m.), la celebración de la audiencia definitiva de conformidad con lo establecido en los artículos 106 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la cual tuvo lugar en fecha 10 del mismo mes y año, dejándose constancia mediante acta de la comparecencia de ambas partes. En esta oportunidad, tanto la parte querellante como querellada ratificaron los alegatos y defensas esgrimidas en los escritos recursivo y de contestación, respectivamente. Asimismo, se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 eiusdem.
Mediante auto del 23 de febrero de 2015, este Juzgado ordenó la publicación del fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la mencionada fecha exclusive, con el texto íntegro de la sentencia que recayera sobre la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Narró, que el 16 de enero de 2007 luego de ocupar otros caragos como personal fijo del ente querellado fue reclasificado como “PROMOTOR I”, el cual ocupó hasta el “Seis (06) de mayo del año 2014 donde en una Sesión del Concejo Municipal como órgano colegiado se “ACUERDA” ANULAR VARIAS ACTAS DE SESION (sic), ANULAR INGRESOS Y POR CONSIGUINTE SE RETIRA, de cuyo acto [fue] notificado en fecha 09/05/2014, es de hacer notar que además [su] persona se retira a otro 56 empleados por el mismo acto del órgano donde venia ocupando el cargo ya descrito (…)”.
Sostuvo, que “no [fue] objeto de un procedimiento legal manifiesto que se violó el Derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto al gozar de estabilidad como funcionario público, se debió cumplir con la Ley del Estatuto De La Función Pública (Artículos 30 y 78) que [le] ampara y no utilizar un acto administrativo (Acuerdo de Cámara) como un acto de efectos particulares donde se anulan actas y todos los derechos adquiridos que venia disfrutando como funcionario así como a otros 56 Empleados (…)”, lo que - a su juicio – se esta en presencia de un abuso de poder por parte del Concejo Municipal.
Indicó, que “Con tal decisión se viola de forma permanente las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 49 encabezamiento y numerales 3.6.8, y Artículos 55, 88 y 89 ejusdem utilizando el Concejo Municipal una mayoría para abusar del poder y de la autoridad.”
Arguyó, que la decisión del Consejo Municipal “crea una sanción no prevista en ninguna disposición reglamentaria ni legislación, y se [le] sanciona o priva de un Derecho adquirido, sin mediar ningún tipo de procedimiento, ni [dándole] ningún tipo de derecho a la defensa, ni al debido proceso, violándose no sólo normas de rango constitucional, sino también de carácter legal (…)”
Denunció, la violación de los artículos 138, 88, 49 numerales 3, 6, 8, y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del artículo 9 del Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Esgrimió, que el acto administrativo impugnado “viola igualmente los Artículos 10, 11, y 82 de la LOPA, por cuanto crea sanciones no previstas y deja sin efecto o desconoce derechos adquiridos por actos de igual categoría del mismo órgano (Concejo Municipal) en decisión como cuerpo colegiado hecha en fecha anterior lo correcto era acudir a la vía judicial porque los actos de un concejo municipal como cuerpo colegiado que crean derechos subjetivos agotan la vía administrativa, entonces la alegada “AUTOTUTELA” por parte del Concejo Municipal es extemporánea por cuanto [su] nombramiento hecho por sesiones anteriores es firme por haber creado derechos subjetivos (…).”
Finalmente, solicitó que este Órgano Jurisdiccional declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia, (i) se declare la nulidad del acto administrativo del 7 de mayo de 2014 dictado por el Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, (ii) se ordene la reincorporación del ciudadano Alexis Jesús Mora Zambrano, antes identificado, al cargo que venía desempeñando en el referido municipio denominado “PROMOTOR IV”; (iii) con el consecuente pago de los salarios y demás beneficios socio-económicos desde el 15 de mayo de 2014 hasta la fecha de la ejecución de la sentencia.

II
DE LA CONTESTACIÓN

El representante judicial del municipio presentó escrito de contestación a la presente querella, en el cual expuso lo siguiente:
Sostuvo, que “(…) ciertamente el querellante prestó servicios al Municipio hecho incuestionable y admitido, no obstante es irrito (sic) sostener que era funcionario en calidad de fijo por ausencia absoluta de ingreso válido (Sesión de Cuerpo Colegiado en el marco del Reglamento Interior y Debates vigente desde mayo de 2007), ausencia que conlleva dos forzosos efectos: a) Nulidad absoluta conforme al Art. 19.4 de la LOPA; y b) Falsa expectativa de derechos presentes y futuros en la administración pública municipal por desempeñar cargo administrativo mediante ingreso irregular, que aduce haber obtenido cumpliendo las formalidades legales (Acuerdo de Cámara), cuya ausencia de Acto (F. 164 Exp. Lab.) e incumplimiento insanable del Artículo 62 del mencionado Reglamento Interior y Debates (…)”. (Resaltado del original).
Adujo, que lo anterior se fundamenta en el acta de entrega de oficina de la Secretaría Municipal saliente, al expresar que en el archivo constan las actas hasta el año 1999, que -a su decir- fue certificada por la Secretaría Municipal actual, por lo que no existe acta que haga constar el ingreso ajustado a derecho del querellante, “requisito indispensable de toda sana administración de personal para futura validez de solicitud de jubilación entre otros beneficiosos del sector público, y desatención de los Artículos 10, Parágrafo Único y Articulo (sic) 11, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (2002), para el Registro de Asignación de Cargos (RAC)”.
Precisó, que frente a las irregularidades antes descritas la nueva Cámara Municipal en uso y aplicación de los principios de legalidad y autotutela administrativa contemplada en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, mediante acta declaró la nulidad absoluta del presunto ingreso del querellante.
Agregó, que “[e]n Sesión Ordinaria del Consejo Municipal celebrado el 06/05/14, Orden del Día, Punto Nº 2.3, por remisión de Oficio signado Nº SMZ-0147, de fecha 23-04-14, emitido por la Secretaria de Cámara Municipal deliberado el ingreso irregular del que fue objeto para la prestación del servicio civil desde el 07/02/2008, para el cargo de Consultor, su absoluta inexistencia al no constar asiento de Acta de Sesión alguna en el Libro Oficial de Registro de Sesiones de Decisiones y Acuerdos, y no incurrir los concejales actuales en presunta responsabilidad frente a eventual reclamación personal del afectado en su esfera de intereses legítimos, personales y directos, y frente a los órganos de control fiscal, fue notificado el 08-05-14, mediante Oficio PCMZ 114-2014, (F. 165 Exp. Adm.), que al adolecer el requisito de validez, los actos administrativos complementarios subsiguientes o de mero trámite en que fundamenta su pretensión pierden validez por estar reñidos y contravenir normas imperativas municipales (…)”. (Resaltado del original).
Afirmó, que el nombramiento del querellante contravino lo establecido en los artículos 229, 230, 233, 238, 248 y 250 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, referidos al régimen de partida presupuestaria 401, en concordancia con lo previsto en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, “por cuanto los representantes salientes de la Cámara Municipal no previeron las imputaciones presupuestarias específicas para los pagos y pasivos laborales”.
Refirió, que la presunta estabilidad alegada por el querellante no podría fundamentarse en lo establecido en los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que arguyó que dicha normativa solo es aplicable a los funcionarios de carrera que hayan aprobado el correspondiente concurso, “que en ningún momento señala ni consta en su expediente funcionarial conforme exige el Artículo 19 de la LEFP, en concordancia con el Art. 146 de la CNRBV, debiendo asumirse como confesión de parte la omisión interesada de decir ser empleado fijo o de carrera con ingreso valido (sic) (…)”.
Señaló, que “[l]a naturaleza siquiera del acto administrativo de efectos particulares que cuestiona, procura en uso de vías jurisdiccionales quitar validez al acto dictado con sujeción al procedimiento legal, para darle validez a un acto irrito (sic) y nulo de nulidad absoluta tratándose de clara e indubitable controversia entre órganos de un mismo ente por ausencia de Acta para ingreso valido (sic) conforme a normas legales”.
Esgrimió, que rachaza “los anexos consignados por el querellante por adolecer de registro en el Libro de Actas, rubricas de concejales que representarán quórum reglamentario para sesionar y no señalados en el documento administrativo del Acta de Entrega de Oficina de la Secretaria (sic) Municipal saliente, careciendo de toda validez y rigor procesal (…)”.
Adujo, que las condiciones en que el querellante prestó servicios dentro del municipio, no constituyen per se estabilidad de carrera administrativa, por lo que -a su juicio- se está en presencia de un falso supuesto.
Finalmente, por todo lo antes expuesto solicitó que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previa lectura de las actas que conforman el presente expediente y tomando en consideración los alegatos expuestos por la parte actora, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:
La presente querella se circunscribe en la acción ejercida por Alexis Jesús Mora Zambrano, asistido por el abogado Pedro Moya, antes identificados, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. PCMZ-114-2014 del 7 de mayo de 2014 emanado del Presidente del Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda conjuntamente con la Secretaria del mismo, mediante el cual le notificaron de la declaración de nulidad de “las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los días 25 de enero de 2007; 07 de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009, 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 1012 (sic); 23 de abril de 2012; 23 de octubre de 2012; y 21 de marzo de 2013” y en consecuencia del término de la relación funcionarial.
En este sentido, pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones:
La representación judicial del ciudadano Alexis Mora, antes identificado, fundamenta la presente acción en el supuesto uso y aplicación incorrecta de la potestad de autotutela de la Administración, en la cual el Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda se fundamentó a los fines de declarar la nulidad de una serie de Sesiones Ordinarias y en consecuencia las decisiones en ellas contenidas, dentro de las cuales se encontraba el nombramiento del ciudadano antes mencionado en el cargo de Promotor VI (Fijo), adscrito a la Comisión de Deporte , Desarrollo Social y Participación Ciudadana del referido Concejo, poniendo fin de esta manera a la relación funcionarial sin que haya mediado procedimiento alguno, lo que -a su juicio- resulta violatorio de los derechos constitucionales al derecho a la defensa y al debido proceso.
En este orden de ideas, es oportuno para quien aquí decide advertir que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria considera a la autotutela administrativa como el poder jurídico que le permite a la Administración Pública revisar sus propios actos, a los fines de satisfacer directamente sus intereses y pretensiones, sin necesidad de acudir ante el órgano jurisdiccional.
Así las cosas, la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 6 de junio de 1996 (caso: Trina Rubio de Valbuena), estableció que “la Administración en general está facultada para privar de efectos a los actos administrativos dictados por ella, es decir tiene la posibilidad de revisar sus propias decisiones (...) de oficio (...), por razones de ilegitimidad, cuando el acto esté viciado y por tanto no pueda tener plena validez y eficacia, o, por razones de mérito o de oportunidad cuando las transformaciones de la realidad exigen la adopción de medidas distintas más apropiadas al interés público (...) en ejercicio de la potestad de autotutela”. (Subrayado de este Tribunal).
En conexión con lo anterior, se entiende que la autotutela de la Administración conlleva una potestad revisora vinculada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa, que le permite -dentro de las limitaciones establecidas en la Ley- reformar o revocar los actos administrativos total o parcialmente por razones de mérito o de ilegalidad.
En este sentido, en cuanto a la potestad revocatoria de la Administración, la jurisprudencia patria ha establecido que la misma posee dos modalidades, estas son (i) la revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia y (ii) la revocación o anulación de oficio por razones de ilegalidad, encontrándose el acto revocado viciado de nulidad absoluta de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En nuestro ordenamiento jurídico la referida potestad se encuentra establecida en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”. (Subrayado de este Tribunal).

“Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. (Subrayado de este Tribunal).

De los artículos antes transcritos, se desprende que la potestad de la Administración de revocar los actos dictados por ella será procedente, siempre que los mismos no hayan creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular, o bien podrá declarar la nulidad absoluta de los mismos, independientemente de la creación de dichos derechos o intereses.
Al respecto, es oportuno señalar que la jurisprudencia patria ha sido pacífica al reconocer que para que la Administración pueda revocar o anular válidamente un acto administrativo que haya creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular, tiene que dar inicio al procedimiento administrativo establecido en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de asegurarle al destinatario o destinatarios del acto que pudiesen verse afectados por la revocatoria o anulabilidad del mismo, el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: “Carlos Guía Parra”).
En este sentido, si bien es cierto que cuando el acto administrativo esté viciado de nulidad absoluta de acuerdo con las causales previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración puede declarar la nulidad del mismo aun cuando existan derechos adquiridos por el administrado, no es menos cierto que la Administración deberá iniciar un procedimiento administrativo en garantía del derecho a la defensa del afectado consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental.
Cónsono con lo anterior, resulta relevante para quien aquí decide, hacer mención de lo señalado por la Sala Constitucional en sentencia Nro. 2001 de fecha de 16 de agosto de 2002, caso: Anyumir Maryuri Peñalosa Bastos, respecto a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la manera siguiente:

“Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 (…omissis…) podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada”. (Subrayado de este Tribunal).

Conteste con el criterio antes mencionado, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2007-01208 de fecha 3 de julio de 2007, expuso lo siguiente:

“De esta forma, en atención a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que a la Administración Pública le ha sido asignada la potestad que le permite ‘reconocer’ la nulidad absoluta de los actos administrativos que estén afectados por los vicios previstos en el artículo 19 eiusdem. Es decir, que en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, si el acto está viciado de nulidad en forma que resulte insubsanable y no pueda ser convalidado porque está afectado por una irregularidad que es contraria al orden jurídico, la Administración puede realizar el ‘reconocimiento’ al cual alude el citado artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De esta forma, la Administración Pública puede ejercer esta potestad, de reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos, siempre y cuando se detecte alguno de los vicios señalado taxativamente en el artículo 19 eiusdem.

Así, aun en los casos en que al acto administrativo haya creado derechos a favor de los destinatarios del mismo, ello no obsta para que la Administración Pública, ante la existencia de un vicio de tal magnitud que acarree su nulidad absoluta y radical, proceda a ‘reconocer’ dicha nulidad y, consecuentemente, deje sin efecto el acto administrativo, desde el momento inmediatamente anterior a que dicho acto fue dictado.

Ahora bien, para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de que se trate, pues no otra cosa puede interpretarse del empleo por parte del legislador del término ‘reconocer’, lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esté incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse. Por otra parte, la propia realización de este procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela revisora de la Administración Pública, pues, ha de recordarse, que ante todo debe prevalecer el mayor grado de seguridad jurídica ante las situaciones que, con pretensiones de legalidad y de legitimidad, fueron creadas por la propia Administración al dictar actos unilateralmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas concretas a favor de los administrados a quienes se encuentran dirigidos.

Es por ello que, en dicho procedimiento, como resulta lógico interpretar, debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.

Esta interpretación, cónsona con la declaración contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, ha sido puesta de manifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resaltando que en los casos en que el acto administrativo en apariencia haya creado derechos o intereses, se requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado como consecuencia de la nulidad que sea declarada”. (Subrayado de este Tribunal).

En razón de lo anterior, es preciso para quien aquí decide verificar si con el acto administrativo declarado nulo por la Administración Municipal mediante la decisión impugnada, se le habían creado derechos o intereses a favor del ciudadano Alexis Mora, antes identificado, a los fines de determinar la pertinencia de la sustanciación de un procedimiento administrativo que le garantizara su derecho a la defensa, de ser el caso.
En este sentido, cabe precisar que de la lectura de los alegatos expuestos por ambas partes, no resulta un hecho controvertido en el presente caso que el querellante desempeño los cargos de Promotor III y IV (Fijo), dentro del organismo querellado y que su designación se llevó a cabo dentro de una de las sesiones consideras inexistentes por la Administración al no estar asentadas en los libros oficiales llevados por el organismo querellado.
En este orden de ideas, se observa que según Oficio Nro. SM-800-08-2010 del 12 de agosto de 2010, suscrito por el entonces Secretario Municipal del municipio de Zamora y dirigido a la Directora de Recursos Humanos, cursante al folio 51 del expediente administrativo, mediante Sesión Extraordinaria del 7 de febrero de 2008, se aprobó por unanimidad a nombrar al ciudadano Alexis Mora, antes identificado, en calidad de Promotor III del municipio en cuestión.
Asimismo, consta al folio 67 del referido expediente, Oficio Nro. SM-083-01-2012 de fecha 18 de enero de 2012, por medio del cual la Secretaria Municipal (E) del municipio querellado le notificó a la Directora de Recursos Humanos, que mediante Sesión Ordinaria del 18 de enero de 2012, se aprobó por unanimidad ascender al querellante de Promotor III (Fijo) a Asistente Promotor IV (Fijo).
Igualmente, a los folios 28, 32, 56, 57, 66, 68, 69, 82, 102, 104, 109 y 142 del expediente administrativo, rielan constancias de trabajo emitida por la Dirección de Recursos Humanos del municipio de Zamora, a través de las cuales se dio fe que el accionante laboraba en dicho ente desde el 16 de abril de 2007, desempeñando para las fechas de emisión los cargos de Promotor III y IV (fijo).
A la par, esta a la vista de este sentenciador que a los folios 12 al 17, 42 al 50, 52 al 55, 58 al 65, 75 al 78, 85 al 88, 90 al 99, 103, 111 al 122, 124 al 134, 137 al 141 y del 156 al 159, cursan recibos de pago emitidos por la Administración Municipal al ciudadano Alexis Mora.
De las actas antes descritas, considera quien aquí decide que efectivamente le fueron reconocidos derechos subjetivos e intereses al querellante como funcionario adscrito al Concejo Municipal del municipio de Zamora del estado Bolivariano de Miranda, desde su ingreso el 16 de abril de 2007, hasta la notificación de la nulidad del acto administrativo mediante el cual se aprobó dicho ingreso.
Por tanto, en consonancia con los criterios jurisprudenciales antes referidos, queda a la vista de este sentenciador la obligación de la Administración Municipal de sustanciar un procedimiento administrativo previo de conformidad con lo establecido en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le garantizara el derecho a la defensa del destinatario del acto administrativo, este es, el ciudadano Alexis Mora, antes identificado, a los fines de determinar si el acto contentivo de su nombramiento tuviera razones de mérito, oportunidad, conveniencia o legalidad para revocarlo o declararlo nulo de conformidad con los artículos 82 y 83 eisudem.
En este orden de ideas, es menester para este Órgano Jurisdiccional pasar a verificar si previo a la declaratoria de nulidad realizada por el Concejo Municipal del municipio de Zamora del estado Bolivariano de Miranda, procedió a la sustanciación del mencionado procedimiento, para lo cual de las actas que conforman el expediente judicial se observa lo siguiente:
Al folio 143 Memorando Nro. 112-2014 del 10 de abril de 2014, mediante el cual el Presidente del Concejo Municipal del municipio de Zamora del estado Bolivariano de Miranda, le solicitó al ciudadano Alexis Mora, antes identificado, dada “la ausencia del acta de sesión de cámara municipal donde se apr[obó] su nombramiento como Personal Fijo”, coadyuvar con la Dirección de Recursos Humanos, en la consignación los siguientes recaudos: planilla de solicitud de empleo, Registro de Asignación al Cargo “RAC” o equivalente a fijo, unidad administrativa de adscripción, copia del Acta de Sesión de Cámara Municipal con cargo y previsión presupuestaria y copia comprobante de la declaración jurada de patrimonio; con la advertencia de que “[l]a omisión de verificación de los recaudos mencionados especialmente el Acuerdo de Cámara Municipal, nombramiento, R.A.C. o equivalente y Acta Sesión de Cámara Municipal es generador de presuntas responsabilidades administrativas y penales para el particular y Directores de las áreas involucradas (…)”.
Al folio 144, cursa Oficio Nro. SMZ-0147/2014 del 23 de abril de 2014, por medio del cual la Secretaria Municipal le informó al Director de Recursos Humanos del Concejo Municipal del municipio de Zamora del estado Bolivariano de Miranda, que “no existe en los archivos de [esa] Secretaría Municipal, el físico de las Acta (sic) de Sesión correspondiente a las fechas siguientes: 25-01-2007, 07-02-2008, 29-09-2009, 15-12-2009, 15-01-2010, 23-11-2010, 18-01-2011, 17-02-2011, 18-01-2012, 13-03-2012, 23-04-2012, 23-10-2012 y el 21-03-2013”. (Resaltado del original).
Al folio 155, corre inserto Oficio Nro. PCMZ-114-2014 del 7 de mayo de 2014, a través del cual el Presidente conjuntamente con la Secretaria del Concejo Municipal querellado, le informó al accionante lo siguiente:

“Que en Sesión ordinaria del Consejo Municipal celebrada el 06 de mayo de 2014, según Orden del Día en su Punto Nro. 2.3, por remisión de Oficio signado Nro. SMZ-0147, de fecha 23/04/2014, emitido por Secretaría de Cámara Municipal se consideró y deliberó la legalidad de las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los días (…omissis…) 15 de enero de 2010 (…omissis…), y en razón de inexistencias de las mismas al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos, y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentados (sic) con las mencionadas Actas por contravenir normas imperativas de orden constitucional contenidas en los Artículos 137, 147, 168.2, 313, y 314, de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, e inobservancia de estricta sujeción a las normas previstas en los Artículos 54, 54.2, 95.12, y 95.15, previstas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para dictar válidamente actos administrativos Decisiones (efectos generales) o Acuerdos (efectos particulares) relacionados con los contratados; ingresos de funcionarios; o reclasificación a funcionario fijo de personal Contratado, al obviarse el riguroso cumplimiento de formalidad previsto en el Artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (18/11/2010) y Artículo 7 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos (01/07/1981)”. (Resaltado del original).

Precisado lo anterior, observa este Juzgado que dada la toma de la nueva Secretaría Municipal, dicho ente se encargó de la revisión del inventario de los documentos del archivo de la mencionada Secretaría, de lo que pudo constatar la ausencia de una serie de Actas de Sesiones correspondientes a distintas fechas dentro de las cuales se encontraba el Acta de Sesión de fecha 7 de febrero de 2008, a través de la cual de acuerdo con el Oficio Nro. SM-800-08-2010 del 12 de agosto de 2010 (folio 51 del expediente administrativo), fue aprobado por unanimidad el nombramiento del querellante en calidad de Promotor III fijo del Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, por lo que mediante el Memorando Nro. 112-2014 del 10 de abril de 2014, el Presidente del referido Concejo, le solicitó al ciudadano Alexis Mora, antes identificado, contribuir con la Dirección de Recursos Humanos a la consignación de diferentes recaudos tales como, copia de la mencionada acta, así como los respectivos soportes que respaldaran su perfil curricular, para que finalmente y de manera seguida a lo anterior, el ente querellado procediera a notificar al accionante de la declaratoria de nulidad del Acta en cuestión y en consecuencia, del término de la relación funcionarial.
Así las cosas, advierte este Tribunal que lo anterior no puede ser considerado como procedimiento administrativo alguno, toda vez que el Concejo querellado no le otorgó al querellante la posibilidad de controvertir las razones por las que dicho ente considerara el acto administrativo mediante el cual se le dio ingreso a la Administración Municipal, nulo de nulidad absoluta de conformidad con los supuestos establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que simplemente se limitó a solicitarle una serie de recaudos que asimismo debían constar en el referido Ayuntamiento.
En este orden de ideas y en conexión con los criterios jurisprudenciales anteriormente mencionados, debe reiterar este Órgano Jurisdiccional que si bien la Administración tiene la potestad de revocar o anular los actos administrativos dictados por ella de conformidad con el principio de autotutela establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es menos cierto que la creación de los derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos para un particular derivados del acto administrativo en cuestión, constituye un límite de dicha potestad, por lo que es obligación de la Administración instaurar y sustanciar un procedimiento administrativo previo siguiendo las pautas señaladas en el artículo 48 y siguientes eiusdem, a los fines de garantizarle al destinatario del acto cuestionado el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, como quiera que el Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, no dio inicio al correspondiente procedimiento administrativo previo a la declaración de nulidad del Acta de Sesión del 7 de febrero de 2007, en quebranto de los derechos constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa del querellante, este Juzgado declara la nulidad del Oficio Nro. PCMZ-114-2014 del 7 de mayo de 2014, mediante el cual el Presidente y la Secretaria del mencionado Concejo, le notificaron al accionante de la nulidad absoluta de la referida Acta y en consecuencia, del término de la relación funcionarial, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.-
Decidido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la reincorporación del ciudadano Alexis Mora, antes identificado, al cargo que se encontraba desempeñando en el Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, denominado “PROMOTOR IV” (fijo), o en un cargo de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no ameriten la prestación efectiva del servicio desde el día siguiente de la notificación, esto es, 9 de mayo de 2014, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.-
En relación al pago de los llamados “CESTA TICKET”, resulta necesario precisar que para ser acreedor de los mismos, es necesaria la efectiva prestación del servicio, ya que los mismos se generan cuando el funcionario está en servicio activo del cargo, razón por la cual se declara improcedente dicha solicitud. Así se decide.
Por último, a los fines de determinar la cantidad adeudada, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
Decidido lo anterior y en consonancia con los razonamientos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.-

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEXIS JESÚS MORA ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 7.105.520, asistido por el abogado Pedro Moya, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 65.333, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. PCMZ-114-2014 del 7 de mayo de 2014, emanado del PRESIDENTE Y SECRETARIA DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual le notificaron al mencionado ciudadano de la declaratoria de nulidad de “las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los días 25 de enero de 2007; 07 de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009, 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 1012 (sic); 23 de abril de 2012; 23 de octubre de 2012; y 21 de marzo de 2013” y en consecuencia del término de la relación funcionarial. Por consiguiente:

1. SE DECLARA la nulidad del Oficio Nro. PCMZ-114-2014 del 7 de mayo de 2014, mediante el cual el Presidente y la Secretaria del Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, le notificaron al accionante de la nulidad absoluta del Acta de Sesión de fecha 15 de enero de 2010 y en consecuencia, del término de la relación funcionarial, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
2. SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Alexis Jesús Mora Zambrano, antes identificado, al cargo que se encontraba desempeñando en el Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, denominado “Promotor IV” (fijo), o en un cargo de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no ameriten la prestación efectiva del servicio desde el día siguiente a la notificación, esto es, 9 de mayo de 2014, hasta su efectiva reincorporación.
3. SE NIEGA el pago de los tickets de alimentación desde el 15 de mayo de 2014 hasta que se ejecute la decisión de fondo que resuelva la presente controversia.
4. SE ORDENA a los fines de determinar la cantidad adeudada, la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTÍFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL JUEZ,

DANIEL DAVID FERNÁNDEZ FONTAINE
LA SECRETARIA,

CLAUDIA MOTA VIVAS

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ________.
LA SECRETARIA,

CLAUDIA MOTA VIVAS
Exp. Nro. 2622-14/DDFF/FN