TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO ARAGUA
Maracay, 29 de abril de 2015.
205° y 156°
Expediente Nº: 464-2014.
PARTE DEMANDANTE: COLEGIO HUMBOLDT, C.A, inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 25 de noviembre de 1975, bajo el Nº 40, tomo 10 del libro de Registro de comercio llevado por dicho Juzgado, posterior reforma consta en documento inscrito por el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 17 de marzo de 1978, bajo el Nº 52, Tomo 5-A, reconstituido en fecha 28 de julio de 4986, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 04 de junio de 2003, bajo el Nº60, Tomo 18-A
APODERADO JUDICIAL: AMERICA RENDON MATA, DULCE MARIA RUBIO y JOSE CASTILLO SUAREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 4.262, 1729 y 30.911, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES AZM 44, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de noviembre de 2000, bajo el Nº 53, tomo 90-A.
APODERADO JUDICIAL: NELSON JOSE LIRA ROMERO y NESTOR ALBERTO DIAS LIRA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 79.432 y 94.491, respectivamente.-
MOTIVO: RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO

I.- ANTECEDENTES
Suben las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada procedente del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con la inhibición planteada por la Dra. Fanny Rodríguez.
En fecha 13 de marzo de 2014, esta alzada declaró Con Lugar la Inhibición planteada por la Dra. Fanny Rodríguez.
En fecha 5 de diciembre de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dicto decisión declarando Inadmisible la demanda por retracto legal arrendaticio, resolución y nulidad del contrato de compra, siendo la misma objeto de apelación por la apoderada judicial de parte actora. Luego en fecha 12 de noviembre de 2012, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción dicto sentencia en donde declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso de apelación, modificó la decisión dictada por el A quo, solo en lo que respecta al particular segundo, Inadmisible por inepta acumulación de pretensiones e inadmisible la reconvención incoada por la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha 15 de noviembre de 2012, las apoderadas judiciales de la parte actora anuncian Recurso Extraordinario de Casación y en fecha 11 de junio de 2013, la Magistrada Ponente de la Sala de Casación Civil Aurides Mercedes Mora, publica su fallo Casa de Oficio, declaró la nulidad del fallo y ordeno al Juez superior que corresponda dictar nueva sentencia.
En fecha 21 de abril de 2014, este Tribunal fijo el lapso para sentenciar el presente caso.
En fecha 12 de Agosto de 2014, la co-apoderada judicial de la parte demandante consignó escrito de alegatos.

II.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA
En fecha 05 de diciembre de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó decisión (folios 32 al 103), mediante la cual declaró lo siguiente:
“…. Sin embargo, debe verificarse si la acumulación se ajusta a derecho, esto es, que se trate de pretensiones compatibles, que no se contraríen o excluyan entre sí, y que puedan ser tramitadas en un mismo procedimiento. En efecto, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el tribunal admitirá la demanda “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley”. De lo contrario deberá negar su admisión expresando los motivos de su negativa.
Por su parte, el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda, en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; cuando, por razón de la materia, no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles. Así pues, toda acumulación de pretensiones realizada en contravención a lo dispuesto por la mencionada ley adjetiva, es lo que la doctrina denomina inepta acumulación. Se desprende, entonces, que la acumulación de pretensiones incompatibles, no puede darse en ningún caso, es decir, ni de forma simple o concurrente, ni de manera subsidiaria. Por tanto, la inepta acumulación de pretensiones en los casos en que éstas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, constituye causal de inadmisibilidad de la demanda. Por consiguiente, se declara inadmisible la demanda por inepta acumulación de pretensiones, ya que la sociedad mercantil Colegio Humboldt C.A., demandó por resolución y nulidad del contrato de compra venta y el retracto legal arrendaticio a la empresa Inversiones AZM 44 C.A., sin tomar en consideración que dichas pretensiones deben ser sustanciadas por procedimiento diferentes e incompatibles entre sí, es decir, que se excluyen debido a su naturaleza, y así será declarado en la parte dispositiva del fallo. Así se decide (…) De la Reconvención: En consecuencia, esta Juzgadora estima que si no se presenta la contestación a la demanda es obligatorio para los jueces de instancia aplicar las reglas contenidas en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que la citada disposición “...constituye una norma especial respecto de la general prevista en el artículo 509 eiusdem y, por ende, de aplicación preferente, con base en lo cual la Sala dejó sentado que una vez operada la confesión ficta, corresponde al demandado probar algo que le favorezca durante el lapso probatorio, con exclusión del principio de comunidad de la prueba respecto de aquellas consignadas en el libelo...”. (Sent. 12 /4/05, caso: Heberto Atilio Yánez Echeto, c/ Carlos Gerardo Velásquez Luzardo); Entonces, al verificarse la falta de contestación de la demanda, conforme al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil se establece en contra del demandado la presunción juris tantum de la confesión, siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, el demandado nada probare que le favorezca dentro del lapso de ley, lo cual obliga al juez a sentenciar en un plazo de ocho (8) días ateniéndose a la confesión, debido a la situación de rebeldía que es colocado el demandado frente a la ley (…) Así pues, veamos que el artículo 1.159 del Código Civil dispone: “Los Contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”. Además, el artículo 1.160 del Código Civil establece que: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”. Por su parte, el precitado artículo 1.592 del Código Civil indica que: “el arrendatario tiene dos obligaciones principales, siendo la más importante: ... 2.º …pagar la pensión de arrendamiento en los términos convenidos”. Aunado a lo anterior, observemos que el artículo 1.579 del Código Civil, establece, lo que de seguidas se transcribe: “El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por cierto tiempo y mediante un precio determinado que ésta se obliga a pagar a aquélla”. Asimismo, el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que dispone que: “…Solo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado…” Hechas estas consideraciones, quién aquí decide debe dejar sentado que efectivamente la contrademanda no es contraria al orden público, y en virtud de ello, por encontrarse llenos los extremos para que tenga lugar la confesión ficta, resulta forzoso para quien aquí decide, declarar con lugar la reconvención propuesta por la parte demandada, y así expresamente se declarara en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide. (…) (Sic).”

III. DE LA APELACIÓN
En fecha 16 de febrero de 2012, mediante diligencia presentada por la abogado AMERICA RENDON MATA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 4.262, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante en la presente causa, apeló de la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 05 de diciembre de 2011 (folio 104), en los términos siguientes:
“…Asimismo y de conformidad con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, destinada a la protección del derecho de defensa consagrado en la Constitución, en relación a la validez jurídica de los recursos anticipados, interpongo el recurso de APELACION contra ella y una vez oído solicito, respetuosamente, que se remitan las actuaciones a la Alzada…(Sic)”.

IV. INFORMES DE LAS PARTES
PARTE ACTORA
En fecha 19 de mayo de 2014, el co-apoderado judicial de la parte actora consignó ante esta Alzada escrito de informes mediante el cual expresaron lo siguiente (folios 289 al 307):
“…No puede prosperar la defensa de perención breve, esta defensa de la parte demandada no fue analizada, ni siquiera mencionada por la recurrida; pero, tomando en cuenta que el recurso de apelación confiere la plena jurisdicción de la causa al Tribunal de Alzada, debemos señalar que tal defensa es totalmente improcedente, por las razones siguientes: La parte demandada alega que debe decretarse la perención de la instancia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por haber transcurrido más de treinta (30) días desde la fecha de admisión de la demanda, sin que el demandante hubiere cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para practicar la citación del demandado. Sin embargo, debemos observar que según consta de autos, la parte demandada está domiciliada en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, es decir, a más de quinientos metros de la sede del Tribunal, por una parte y por la otra, está comprobado en autos que la parte actora diligentemente gestionó, inmediatamente a la admisión de la demanda, para que la compulsa con la correspondiente citación se enviara al juez comisionado a tal fin, tal como se demuestra al folio 48 de la pieza I del expediente, donde consta el auto de admisión de la demanda que textualmente dice: “ en la misma fecha se cumplió lo ordenado, se libraron las compulsas, despacho de comisión y oficio Nº 6658-06”. Asimismo, al folio 49 de la pieza I del expediente, corre inserta copia del oficio remitido el 25 de octubre de 2006, marcado con el Nº 6658-06, al Juzgado distribuidor del municipio valencia del estado Carabobo, a los fines de practicar la citación de los representantes legales de la parte demandada. en consecuencia, es improcedente el alegato por la parte demandada, en virtud de que en el presente caso no operó la perención breve prevista en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil y así pido, respetuosamente, sea declarada por este Tribunal Superior. El objeto de la demanda es lícito, otra de las defensas opuesta por la parte demandada es la presunta ilicitud del objeto de la demanda. La parte demandada alega que PELETEIRO Y NAVARRO le vendió el 28 de julio de 2006, un espacio físico que no ocupa mi representada como arrendataria, sino que por el contrario es ocupada por el Colegio La Calicantina, afirmando textualmente: “Este espacio físico vendido a nuestra representada corresponde a la planta baja de un inmueble que en su parte superior es ocupado en arrendamiento por la hoy actora, con una superficie aproximada de 247 metros cuadrados en el cual funcionan las oficinas administrativas del Colegio La Calicantina y que se encuentra ubicado dentro de los inmuebles vendidos a nuestra representada en fecha 28 de julio de 2006, inmueble que no puede pedir en retracto la demandante. Ambas partes compartimos el criterio de que una demanda de desalojo no puede acumularse a una acción por retracto legal arrendaticio, por lo que no puede admitirse una contrademanda en acciones que no sean acumulables. Además de lo expuesto anteriormente, la reconvención no debe ser admitida por cuanto el retracto legal arrendaticio es una pretensión o acción mero declarativa o de mera certeza, mientras que la pretensión o acción de desalojo es una pretensión de condena. Es decir, que es inadmisible acumular una acción de desalojo en la que se pretende una prestación del obligado, con una acción de retracto legal que lo que pretende es la declaratoria de inexistencia de una relación jurídica. Por las razones expuestas, solicitamos que declare con lugar la apelación e inadmisible la reconvención, revocando así, en consecuencia la sentencia interlocutoria recurrida. A todo evento y en cuanto al alegato de la insolvencia, debemos observar que conforme al artículo 360 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada al dar contestación a la demanda, deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con limitaciones (Principio de la preclusión de la fase de alegaciones). Ahora bien, en el escrito de contestación a la demanda, la demandada alega la insolvencia de la demandante (arrendataria) en forma genérica; no expresa que mes o meses o cuáles cánones de arrendamiento se le adeudan. Tampoco expresa el modo, tiempo y lugar para hacer efectivo el pago de los cánones, ni desde cuando el arrendatario se constituía en mora. Al no determinar con precisión tales hechos, la defensa de insolvencia no debe prosperar: a) en primer lugar, porque dejaría en estado de indefensión a la actora, a quien no se le puede imponer la carga de la prueba de unos hechos que no fueron alegados; b) en segundo lugar, bajo el principio de la preclusión de la fase de alegaciones, la parte demandada solo podría probar aquellos hechos que alegó en la demanda; y c) en tercer lugar, porque el juez, conforme al principio dispositivo, solo pude decidir en base a lo alegado y probado por las partes; lo que no ha sido alegado ni probado no es materia de la litis. Por argumento en contrario, si no fueron alegados a cuales cánones se refiere la insolvencia, ello no puede se sometido a prueba. En efecto, de acuerdo al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tiene la obligación de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por lo que solo prueba quien alega; al no haber alegaciones precisas y determinadas, las partes se encuentran en imposibilidad de probar. En consecuencia, al no alegar a cuáles cánones se refería con la insolvencia, la reconvención debe declararse sin lugar. Además, si la arrendadora ofreció en venta el inmueble arrendado a la arrendataria el día 15 de febrero de 2006, es porque consideró que se estaba solvente en el pago de los alquileres, pues ese es uno de los requisitos establecidos en el artículo 42 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios para tener derecho a la preferencia Ofertiva. Por las razones anteriores, la reconvención por desalojo propuesta por la demandada sobre una presunta insolvencia de la demandante, no puede prosperar y así pido, respetuosamente, lo decida el tribunal, declarando con lugar la apelación, sin lugar la reconvención por desalojo y revoque así, en consecuencia, la sentencia recurrida. No existe litis consorcio necesario pasivo, en cuanto a la demanda por retracto legal arrendaticio, yerra la sentencia recurrida cuando declara inadmisible la demanda por retracto legal arrendaticio por la supuesta existencia de un litis consorcio necesario pasivo, que no procede por las razones siguiente: el retracto legal ordinario nace como un derecho atribuido a los comuneros, siendo ésta la fuente del retracto legal arrendaticio. En efecto, el retracto legal arrendaticio, es una subespecie del retracto legal establecido en el Código Civil. En conclusión, ni el comprador demandado ni el vendedor arrendador, tienen una obligación en común para con el demandante (arrendatario). El único obligado es el comprador demandado. Si se demandara a ambos y la demanda es declarada con lugar, el demandante arrendatario no tiene ningún derecho de exigibilidad jurídica para con el vendedor, ni este ninguna prestación para con el demandante. ¿Qué le pediría la sentencia al vendedor? A qué lo condenaría?, a nada. Como es evidente, nada obliga al arrendatario retrayente a co-demandar al vendedor arrendador, pues los efectos de la sentencia no es la de la nulidad del contrato de venta, el cual permanece intacto y surte efectos entre éste y el comprador, por lo que el comprador podrá, en todo caso, demandar por vía principal al vendedor. Con relación a lo anterior, la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia en Sentencia de fechas 14 de abril de 1993, expresó: “En síntesis, esta Sala reitera que la pretensión deducida es el retracto legal arrendaticio, con la advertencia que el apoderado del demandante incurrió en una lamentable confusión, ya que él aspiraba que el demandado otorgara un nuevo documento al actor, cuando en realidad el retracto legal arrendaticio no persigue resolver, anular o destruir el contrato, sino subrogar o sustituir la persona del retrayente a la del comprador en todos los derechos del contrato” (Citada por Edgar Darío Núñez Alcántara: La Relación Arrendaticia en Venezuela de Principios del Siglo XXI, pág 323). Ahora bien, siendo claro tanto para la doctrina de los citados autores, como para la doctrina jurisprudencial de la Sala Civil citada también anteriormente, de que la declaratoria ha lugar de retracto legal no anula, resuelve, ni destruye el contrato primitivo de compraventa, qué sentido tiene constituir un Litis consorcio pasivo donde se deba llamar al vendedor y por otra parte si en materia de retracto legal ordinario no se requiere tal exigencia, por qué en una materia tan especial y protectora como la inquilina se le va a exigir al arrendatario retrayente que debe constituir un litis consorcio necesario pasivo. El artículo 7 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario establece que todas las disposiciones contenidas en dicha ley en beneficio de los arrendatarios son de orden público, por lo que su interpretación debe ser extensiva en beneficio de los inquilinos, entendiéndose que el orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen una observancia incondicional y que son inderogables. En consecuencia considerando que mi representada cumplía las condiciones establecidas en el artículo 42 ejusdem, la arrendadora PELETEIRO y NAVARRO ofreció en venta a mi representada, el inmueble arrendado según notificación de fecha 15 de febrero de 2006, oferta de venta que fue aceptada por mi representada según notificación que le hiciera a la arrendadora el 1º de marzo de 2006…”

PARTE DEMANDADA:
En fecha 12 de junio de 2014, el apoderado judicial de la parte demandada consignó ante esta Alzada escrito de informes mediante el cual expresaron lo siguiente (folios 309 al 320):
“…Debemos señalar que el argumento proferido por la parte actora reconvenida respecto a la improcedencia de la alegada falta de cualidad de la parte demandada para sostener el presente proceso en razón de la no constitución del litisconsorcio pasivo necesario entre el vendedor-comprador y de la solicitud de inadmisibilidad de la demanda interpuesta. Es de hacer notar que tal y como lo ha postulado nuestra jurisprudencia patria, en especial la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos en los que se demande el retracto legal arrendaticio deberá constituirse un litisconsorcio pasivo necesario con el llamado a la causa, como demandados, tanto del vendedor del inmueble como del comprador. El criterio de la Sala de Casación Civil al respecto está dirigido a reconocer la necesaria constitución de un litis consorcio pasivo comprador-vendedor en los casos en los que se demande el retracto legal arrendaticio, por lo que consideramos forzoso que se declare la alegada falta de cualidad pasiva y la consecuente inadmisibilidad de la demanda interpuesta. Debemos referirnos al argumento hecho valer por la parte actora reconvenida en cuanto a que en su condición de arrendatario del inmueble arrendado. Al respecto cabe acotar que el artículo 42 del Decreto con Rango valor y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios establece que para hacerse destinario del derecho a la preferencia del inmueble ocupado, el arrendatario debe cumplir con 2 requisitos concurrentes, a saber, primero, una ocupación en condición de arrendatario superior en tiempo a los 2 años, y segundo, la solvencia en el pago de los cánones de arrendamiento. El primero de los requisitos están suficientemente cumplido, pues, la relación arrendaticia sostenida entre la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO Y NAVARRO y la hoy demandante nació en el año 1978, más, el segundo de los requisitos, a saber, la solvencia en el pago del canon de arrendamiento no está satisfecha. Es un hecho cierto el que la arrendataria, desde el mes de agosto del año 2003, específicamente desde el 14 de agosto del año 2003, consigna por ante el Juzgado Primero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en el expediente signado con el Nº 397-03, los cánones de arrendamiento correspondientes al pago de su obligación pecuniaria principal como arrendatario. Ahora bien, a la luz de la disposición legal establecida en el artículo 51 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, el estado de solvencia del arrendatario consignante dependerá del hecho de que la consignación se efectúe dentro de los 15 días siguientes a la fecha de vencimiento de la mensualidad. Como se dijo, en lo atinente a la relación arrendaticia sostenida entre la hoy actora e, inicialmente, la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO, y finalmente, al Sociedad de Comercio INVERSIONES AZM 44 C.A., no se estipuló un vencimiento especial de la mensualidad, ni una fecha específica de pago, sino que, por el contrario, expresamente se pactó que el pago se haría por mensualidades vencidas, es decir, el arrendatario está obligado a pagar el canon una vez vencido el mes que le corresponde pagar y que paga. Así las cosa, para que el arrendatario hoy demandante pueda ser considerado en estado de solvencia en el pago del canon de arrendamiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y con base en las estipulaciones contractuales pactadas, deberá efectuar la consignación respectiva dentro de los 15 días siguientes al vencimiento de la mensualidad a consignar. Es por estas razones que entendemos suficientemente fundado el argumento conforme al cual el arrendatario no tiene derecho a la preferencia Ofertiva, pues, no cumplió cabalmente con su obligación de pago del canon de arrendamiento, ya que innegablemente procedió a su consignación de modo tardío, extemporáneo, y francamente violatorio del dispositivo legal contemplado en el artículo 51 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley, del artículo 34 ejusdem, y de las estipulaciones contractuales pactadas. Tampoco tiene asidero jurídico alguno el argumento conforme al cual, el hecho de que la sociedad de comercio PELETEIRO y NAVARRO haya hecho una oferta de venta a la actora reconvenida, constituya una “aceptación de solvencia”, como erróneamente lo argumenta esta la demandante en su escrito del 19 de mayo de 2014, pues, de la materialización de la oferta escrita no se deduce intención alguna de considerar al arrendatario como solvente, mas, si se tiene en cuenta que efectivamente este último consigna los cánones de arrendamiento en un tribunal a través del procedimiento consignatario y ni nuestra representada ni la sociedad PELETEIRO y NAVARRO han cobrado un solo canon de arrendamiento. Por estos motivos es que es innegable que, siendo que el artículo 43 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios dispone que la procedencia de la acción por retracto legal arrendaticio está supeditada al cumplimiento a verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 42 del referido instrumento normativo, a saber, primero, estar ocupando el inmueble en arrendamiento por más de 2 años, y segundo, estar solvente con el pago de los cánones de arrendamiento, efectivamente la actora reconvenida no tiene el derecho a retraer el inmueble vendido. Hay que señalar que el ofrecimiento de venta del bien inmueble arrendado, que consta de notificación efectuada por la Notario Público Quinto de Maracay en fecha 15 de febrero de 2006, y que cursa a los autos de la causa, primero, fue efectuada de conformidad con la ley, y segundo, no fue aceptada por la parte actora reconvenida en su condición de arrendatario, lo que determina que se configure la improcedencia del retracto legal arrendaticio. Ahora bien, en su oportunidad rechazamos de modo absoluto y pleno rechazo que idóneamente tocaría exteriorizar al vendedor, quién fue el que efectuó el ofrecimiento, de allí la evidencia de su incorporación a este proceso de manera obligatoria y forzosa el hecho de que “… la modalidad establecida por la arrendadora…” en el ofrecimiento de venta sea distinta, en perjuicio del arrendatario hoy demandante, respecto de la establecida en el documento de venta que instrumentaliza la enajenación del inmueble celebrada entre la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO y nuestra representada, la Sociedad Mercantil INVERSIONES AZM 44, C.A. A este respecto se formuló expresó rechazo al alegato proferido por la actora reconvenida respecto a que a nuestra representada se le vendió la totalidad de la parcela 51 y que el ofrecimiento contempló la oferta de venta de parte de la misma parcela 51, lote de terreno que forma parte íntegramente del total del inmueble arrendado. Es importante destacar además, amén de la inexistencia del derecho a la preferencia Ofertiva en la esfera jurídica del arrendatario hoy demandante, que el arrendatario- propietario oferente, a saber, la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO, estaría obligado sólo a ofrecer lo arrendado, es decir, el ofrecimiento del inmueble arrendado es obligatorio siempre y cuando se pretenda su venta, mientras que la inclusión de inmuebles que no forman parte del arrendamiento en el mismo acto de oferta de venta no se causa en una obligación legal, sino que constituye una manifestación de voluntad libre y autónoma del oferente, no una obligación derivada de la operatividad de un mandato legal imperativo. Si partimos del supuesto lógico de que, como ya se evidenció, el ofrecimiento contempló la venta del bien arrendado con deducción de lo vendido a nuestra representada en el año 2.001, es decir, todo lo arrendado que podía vender la oferente-propietaria, entonces, de ser hipotéticamente cierto el dicho de la actora de que ocupaba la totalidad de la parcela 49-hipótesis que no estamos aceptando bajo ningún concepto, entonces el ofrecimiento habría incluido la totalidad de la parcela 49- hipótesis que no estamos aceptando bajo ningún concepto entonces el ofrecimiento habría incluido la totalidad de la parcela 49. Por tal motivo, pedimos que en el caso de que se asuma el análisis jurisdiccional del derecho al retracto legal arrendaticio, declare este juzgador en la sentencia correspondiente, la improcedencia del derecho al retracto pretendido por el actor, con fundamento en los argumentos explanados en la oportunidad de la contestación de la demanda. Hay que señalar que el objeto de la pretensión del demandante es la subrogación en la persona de nuestra representada INVERSIONES AZM 44, C.A., respecto de la venta del inmueble efectuada en fecha 28 de julio de 2006, en los mismos término establecidos en tal negociación, ahora bien, debemos decir que lo pedido en esta sede judicial por el actor en retracto incluye un inmueble que no forma parte del objeto del arrendamiento aun en vigencia. Debemos señalar que la reconvención por desalojo dentro de un proceso por retracto legal arrendaticio no es en lo absoluto incompatible, de hecho es absolutamente compatible. Lo primero que hay que decir es que la parte demandante reconvenida ha quedado confesa respecto a la Demanda Reconvencional por Desalojo, pues no dio contestación a tal reclamación judicial dentro del término legal establecido en el artículo 888 del Código de Procedimiento Civil, pues, una vez admitida la Demanda Reconvencional se entiende “… citado para dar contestación a la reconvención en el segundo día siguiente…”, así las cosas precluyó la oportunidad procesal para enfrentarse con alegatos a la Demanda Reconvencional, es decir, para cuestionarla y rechazarla, por lo habrá quedado confeso conforme a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, una vez hechos valer los argumentos que fundan las actuaciones procesales materializadas en este acto, pedimos formalmente a este Juzgador: 1.-Declare la improcedencia de la acción motivada en la falta de cualidad de nuestra representada opuesta como defensa perentoria de fondo conforme al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, ante la evidencia de existencia de un litisconsorcio necesario forzoso. 2.- De no ser asumida la configuración de la falta de cualidad, Declare improcedente la acción por retracto propuesta por el actor en razón de la inexistencia de derecho a la preferencia Ofertiva motivado en el innegable estado de insolvencia de la actora en el cumplimiento de su obligación de pago del canon de arrendamiento. 3.- Declare la improcedencia del derecho al retracto legal motivado en la referida insolvencia, y en la no verificación, en este asunto judicial, de las condiciones señaladas en el artículo 48 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios para que procesa el retracto. 4.- Declare, en el caso hipotético negado de que se asuma que si ostentaba el actor el derecho a retraer, la exclusión en la subrogación, del inmueble demandado en retracto que no ocupa la arrendataria en tal condición, inmueble identificado pertinentemente en el presente escrito. 5.- Declare sin lugar la acción que por retracto legal arrendaticio, resolución, y nulidad ha sido interpuesta y la condenatoria en costas y costos procesales a la demandante perdidosa. 6.- Con ocasión de la reconvención hecha, valer el desalojo y entrega a la Sociedad de Comercio INVERSIONES AZM 44 C.A., del inmueble arrendado, ya identificado, con exclusión del lote y las bienhechurías en éste enclavadas que se demandó ya en desalojo conforme a causa Nº 37.427 de la nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial este mismo Juzgado, y condene a la actora reconvenida al pago de las correspondientes costas y costos procesales. Es justicia que esperamos en la Ciudad de Maracay a la fecha de su presentación…”

V.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El específico objeto de la apelación es provocar el nuevo estudio de la relación controvertida, sobre el cual emitió su pronunciamiento el Tribunal de primer grado de jurisdicción a los fines de que se repare el agravio sufrido por la sentencia, es decir, este Tribunal Superior, tiene potestad cognoscitiva por virtud del recurso ordinario de apelación a declarar con o sin lugar las mismas pretensiones y defensas aducidas ante el Tribunal que conoció de la causa o incidencia respectiva en el primer grado de jurisdicción.
La causa se inició mediante libelo de demanda presentado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, interpuesto por la abogado AMERICA RENDON MATA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 4.262, en su carácter de apoderado judicial del COLEGIO HUMBOLDT, C.A antes identificada, por Retracto Legal y Nulidad de venta contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES AZM 44, C.A, antes identificada, (folio 01 al 16 de la primera pieza).
En fecha 22 de octubre de 2007, el abogado NELSON JOSE LIRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.432, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de contestación y reconvención de la demanda (folios 105 al 120 de la primera pieza), esta última no fue admitida por el Tribunal A Quo, según consta en auto de fecha 22 de octubre de 2007 (folio 150 de la primera pieza)
Luego, en fecha 31 de octubre de 2007, el abogado NELSON JOSE LIRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.432, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas (folios 162 al 163 con sus vueltos de la primera pieza). Posteriormente, el Tribunal de la causa por auto de fecha 01 de noviembre de 2007 (folio 164 y 165 de la primera pieza), admite el referido escrito de pruebas.
Seguidamente, en fecha 5 de noviembre de 2007, la abogada AMERICA RENDON MATA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 4.262, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, donde presentó escrito de promoción de pruebas (folios 170 al 175 de la primera pieza). Y así, en fecha 05 de noviembre de 2007, consta auto dictado por el Tribunal A Quo, donde ordena agregar a los autos las pruebas de la parte demandada, y las admite. (Folio 178 de la primera pieza).
En fecha 5 de diciembre de 2011, el Tribunal A Quo dictó sentencia en la presente causa, en la cual declaró, primero: INADMISIBLE, la demanda de Retracto Legal, interpuesta por la abogado América Rendón Mata, Inpreabogado Nº 4.262, en su carácter de apoderada judicial del COLEGIO HUMBOLDT, C.A, antes identificada, por inepta acumulación de pretensiones y, segundo: CON LUGAR el desalojo interpuesto por la Sociedad Mercantil INVERSIONES AZM 44, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de noviembre 2000, bajo el Nº 53, tomo 90-A, (folios 32 al 103 de la tercera pieza) y segundo: CON LUGAR, la demanda de desalojo interpuesta por la Sociedad Mercantil INVERSIONES AZM 44, C.A, contra COLEGIO HUMBOLDT, C.A.
Luego mediante diligencia suscrita por la abogado América Rendón Mata, Inpreabogado Nº 4.262, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante en fecha 16 de febrero de 2012, se dio por notificado de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 5 de diciembre de 2011 y ejerció recurso de apelación (folio 104 de la tercera pieza).
En este sentido, ésta Alzada considera que el núcleo de la apelación se circunscribe en determinar si la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, se encuentra ajustada a derecho, por lo que esta alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS
En este sentido, la parte actora en su libelo de demanda alegó:
“Mi representada cumplió con las expectativas legales y lícitas que rodearon la oferta de la vendedora: por cuanto manifestó su voluntad de adquirir todo el inmueble arrendado dentro del precio y modalidades que reunía la negociación con el arrendador en el caso concreto que aquí hemos referido, por lo que ejerció legalmente su derecho de preferencia para adquirir el inmueble arrendado y tiene derecho también, por ende, de ejercer el retracto legal arrendaticio consagrado en el artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. En efecto, el ordinal b) del artículo 48 eiusdem establece como uno de los requisitos exigidos para ejercer el derecho de retracto, el que las condiciones en que las condiciones en que se le vendió al tercero fueren más favorables que las ofrecidas inicialmente al arrendatario y ya hemos comprobado que a mi representada solo se ofreció en venta parte de la parcela Nº 51, mientras que al tercero-demandado se le vendió la totalidad de la misma; pero además los requisitos consagrados en la mencionada norma no pueden considerarse como taxativos, por la noción de orden público que rodea los derechos de los arrendatarios, por lo que los efectos de dicha norma debe extenderse a todo acto que vulnere sus derechos. En efecto, resultaría absurdo por ejemplo que el arrendatario que hiciere uso, en el término legal, de su derecho de preferencia, no tuviere derecho a ejercer el retracto legal porque supuestamente las condiciones en que “compró” el tercero, fueren más “desfavorables” que las contenidas en la oferta hecha al inquilino. Por las razones expuestas es por la que acudo a su competente autoridad, para demandar, como en efecto demando formalmente, a la compañía anónima domiciliada en Valencia, Estado Carabobo, denominada INVERSIONES AZM 44, C.A, debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 20 de noviembre de 2000, bajo el Nº 53, Tomo 90-A en las personas de sus representantes legales, ciudadanos DUMAR AMILCAR RIVERO CRUCES y SANTOS DI BLASSI COLLI, ambos de mayor de edad, venezolanos, médicos y de este domicilio, para que convenga en, o, así sea declarado por este Tribunal a su digno cargo: PRIMERO: La subrogación o sustitución de mi representada COLEGIO HUMBOLDT, C.A, arriba identificada, en la situación de la “compradora”- demandada INVERSIONES AZM 44 C.A, también identificada anteriormente, adquirida en el documento de compra-venta celebrado con la sociedad en nombre colectivo denominado PELETEIRO y NAVARRO, identificada anteriormente, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Girardot del Estado Aragua, en fecha 28 de julio de 2006, bajo el Nº 30, Protocolo 1º., Tomo 3º, sobre los siguientes inmuebles propiedad de esta última y ocupados por mi representada como arrendataria, a saber: PRIMERO: LA TOTALIDAD DE LA PARCELA Nº 51 Y LAS BIENHECHURIAS SOBRE ELLA CONSTRUIDAS situada en la Avenida sucre de esta ciudad de Maracay, Municipio Girardot del Estado Aragua, con los siguientes linderos: NORTE: Parcelan que es o fue del DR. Hector Argenis Moreno; SUR: Con parcela que fue del Teniente Coronel Enrique González Pachano, hoy con la parcela Nº 49, propiedad de la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO; ESTE: su frente, la calle sucre; y OESTE: parcela que fue de Domingo Vásquez, hoy propiedad de la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO, con un área de diez y ocho metros (18 mts) de frente por treinta y ocho metros (38 mts) de fondo, con una superficie de SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (684M2) Nº catastral 010503030007012028000000000 y que le pertenece a la Sociedad en nombre Colectivo denominada PELETEIRO y NAVARRO, según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Girardot del Estado Aragua, en fecha 26 de julio de 1971, bajo el Nº 16, folio 64 vto. Protocolo 1º., Tomo 8; y SEGUNDO: MENOR EXTENSIÓN DE LA PARCELA Nº 49, cuyos linderos y medidas generales son: NORTE: con casa que fue del mayor Pedro Quevedo, luego de Euclides Álvarez y actualmente propiedad de la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO; SUR: Casa que fue de Leopoldo Tarimuza, hoy propiedad de la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO; ESTE: la calle sucre; OESTE: parcela que fue de los hermanos Morales hoy propiedad de la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO con un área de diez y ocho metros (18 mts) de frente por sesenta y siete metros con ochenta centímetros (67,80 mts) de fondo, le corresponde el Nº. Catastral 010503030007012030000000000 y le pertenece a la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO con una superficie inicial de un mil doscientos veinte metros cuadrados (1.220,40 m2), según documento registrado en la misma Oficina Subalterna de Registro, en fecha 26 de Julio de 14971, bajo el Nº 7, folio 19 vto, protocolo 3º, Tomo único; siendo la menor extensión de terreno vendido un área aproximada de SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y OCHO DECIMETROS CUADRADOS (687,48 M2) y las bienhechurías en ella enclavadas, cuyos linderos con los siguientes: NORTE: En dos segmentos, el primero de treinta y ocho metros (38 mts) con la parcela Nº 51, propiedad de la sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO; SUR: En dos segmentos, el primero en veintiocho metros con quince centímetros (28,15 mts) con terrenos “propiedad” de INVERSIONES AZM 44, C.A” (área en litigio según expediente Nº 10.800 llevado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, y el segundo, en veintidós metros con treinta y nueve centímetros (22,39 mts) con la parcela Nº 49, propiedad de la sociedad a nombre colectivo PELETEIRO y NAVARRO. SEGUNDO: La resolución, es decir, la nulidad de la venta con respecto a la compradora, celebrada entre la demandada INVERSIONES AZM 44, C.A y la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO, identificadas debidamente en este libelo, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Girardot del Estado Aragua en fecha 28 de julio de 2006, bajo el Nº 30, Protocolo 1º, Tomo 3º y se establezca en ella, como compradora a COLEGIO HUMBOLDT, C.A, también identificada en este documento. TERCERO: que la sentencia que recaiga sea declarada como constitutiva del derecho de propiedad, a favor de mi representada, de las parcelas de terreno y las edificaciones sobre ellos construida, objeto de la acción de retracto y que una vez registrada, sirva de título de propiedad a mi representada de los mismos, cuyos linderos y medidas se dejaron establecidas en el aparte primero de este petitorio e identificadas en el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Girardot del Estado Aragua, en fecha 28 de julio de 2006, bajo el Nº 30, protocolo 1º, tomo 3º.

En este sentido, la Apoderada Judicial de la parte demandada en su escrito de contestación alegó:
“Es preciso señalar, en primer lugar, que la parte actora ejercita un conjunto de pretensiones que dirige única y exclusivamente a nuestra representada, la Sociedad de Comercio INVERSIONES AZM 44, C.A, cuando, jurídicamente, del análisis del contenido de las mismas y su efecto, debió dirigirlas a otros sujetos respecto de los cuales que omite dirigir su acción. Tal y como lo señala la parte actora, nuestra representada hace parte del presente proceso en razón de que funge como compradora de un bien inmueble que constituye el objeto de un contrato de arrendamiento celebrado entre la hoy demandante y la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO, vendedor en la operación jurídica de compra que atribuyó a nuestra representada los mencionados derechos de propiedad, que constan en documento de venta. Ahora bien, es evidente que la operación jurídica de venta, es decir, el contrato de venta celebrado entre la Sociedad Mercantil INVERSIONES AZM 44, C.A y la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO, es la fuente jurídica de la actual condición de nuestra representada como propietaria del bien inmueble arrendado a la demandante. Esta realidad jurídica tiene relevantes consecuencias en el aspecto adjetivo o procesal, pues, la parte actora ha omitido la esencial incorporación de la Sociedad en Nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO al presente proceso, constituyendo una situación jurídico-procesal imperfecta que no puede producir efectos jurídicos válidos bajo ningún aserto, en razón de que no se han incorporado todos los sujetos procesales que precisan incorporarse en la presente causa. Son múltiples las decisiones judiciales constituidas en criterios jurisprudenciales dado su carácter pacífico y reiterado, que exponen que en aquellos casos en los que la relación jurídica material resulte única e indivisible para casa una de sus partes deberán participar en el proceso todos los involucrados en tal relación, lo que ocurre en el presente proceso judicial, en el que la operación jurídica de compraventa celebrada entre la Sociedad de Comercio INVERSIONES AZM 44, C.A y la Sociedad en nombre colectivo PELETEIRO y NAVARRO, constituye el título jurídico común que enlaza a los dos sujetos mencionados, título jurídico cuya modificación no puede dividirse ni aislarse bajo una pretensión de subrogación, resolución y nulidad para uno sólo de los sujetos contratantes sin que afecte ineludiblemente al otro. Con fundamente en los argumentos que ya señalamos en este capítulo II, que oponemos formalmente a la actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del código de procedimiento civil, como defensa perentoria de fondo, la falta de cualidad de nuestra representada, la Sociedad INVERSIONES AZM 44, C.A, para sostener el presente proceso, ante la evidencia del ya patentizado Litisconsorcio Pasivo Necesario que compele a que se deba integrar en la causa a la Sociedad en Nombre colectivo PELETEIRO y NAVARRO, sujeto jurídico que no fue demandado en el presente proceso, paro lo que pedimos formalmente, como punto previo a la sentencia de fondo que haya de recaer, se declare la improcedencia de la presente acción.
Dada la ya evidencia insolvencia del arrendatario demandante en el cumplimiento de su obligación de pago del canon, la cual ha pretendido cumplir a través de la consignación de tales montos en sede judicial, consideramos pertinente y oportuno el ejercicio de una acción judicial de desalojo contra la sociedad demandante. Finalmente una vez hecho valer los argumentos que fundan las actuaciones procesales materializadas en este acto, pedimos formalmente a este Juzgador: 1.- Declare la perención de la instancia de la presente reclamación por haber operado la perención breve conforme al ordinal 1 del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil Venezolano. 2.- De no ser asumida la verificación de la perención de la instancia, declare la improcedencia de la acción motivada en el falta de cualidad de nuestra representada opuesta como defensa perentoria de fondo conforme al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, ante la evidencia de existencia de un litisconsorcio pasivo necesario forzoso. 3.- De no ser asumida la configuración de la falta de cualidad, declare improcedente la acción por retracto propuesta por el actor en razón de la existencia de derecho a la preferencia Ofertiva motivado en el innegable estado de insolvencia de la actora en el cumplimiento de su obligación de pago del canon de arrendamiento. 4.- Declare, la improcedencia del derecho al retracto legal motivado en la referida insolvencia, y en la no verificación, en este asunto judicial, de las condiciones señaladas en el artículo 48 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios para que proceda el retracto. 5.- Declare, en el caso hipotético negado de que se asuma que si ostentaba el actor el derecho a retraer, la exclusión en la subrogación, del inmueble demandado en retracto que no ocupa la arrendataria en tal condición, inmueble identificado pertinentemente en el presente caso. 6.- Declare sin lugar la acción que por retracto legal arrendaticio, resolución, y nulidad ha sido interpuesta, y la condenatoria en costas y costos procesales a la demandante perdidosa. 7.- Admitida la demanda reconvencional interpuesta, inicie el trámite procesal correspondiente, la declare con lugar y ordene a Colegio Humboldt C.A, en su condición de arrendatario, y con ocasión de la reconvención hecha valer, el desalojo y entrega a la Sociedad de Comercio INVERSIONES AZM 44, C.A, del inmueble arrendado, ya identificado, con exclusión del lote y las bienhechurías en éste enclavadas que se demandó ya en desalojo conforme a causa Nº 34.427 de la nomenclatura de este mismo Juzgado y condene a la actora reconvenida al pago de las correspondientes costas y costos procesales. (…)”

Planteada la litis esta superioridad pasa a pronunciarse sobre las defensas de fondo alegada por la demandada, por lo que, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
VI.-PUNTOS PREVIOS
En este sentido, esta alzada debe pronunciarse como punto previo a la falta de cualidad alegada por la parte demandada como defensa de fondo, conforme al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto, la mencionada norma dispone:
“En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación y las razones, defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.”

Podemos definir la cualidad como el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, teniendo a su vez interés legítimo y actual. En revisión de doctrinarios venezolanos, y en especial Luís Loreto, en su texto Ensayos Jurídicos, (1987) quien destacó, en lo relativo a las Teorías de las faltas de Cualidad, lo siguiente:
“Teoría sobre la cualidad: Tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quienes son, en un proceso las partes legítimas (…) la cualidad, en sentido amplísimo, es sinónima de legitimación, en esta acepción, la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Es donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, planteándose un problema de cualidad o de legitimación (…) vinculación de un sujeto a un deber jurídico (…)”. El problema de la cualidad: Entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto (…) identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se otorga, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita de tal manera (…)”.
La Doctrina Moderna del Proceso: Ha tomado del derecho común la expresión de legitimación a la causa:
legitimatio ad causam, para designar este sentido procesal de la noción de cualidad, y distinguirla bien de la llamada legitimación al proceso:
legitimatio ad procesum y según aquella se refiere al actor o al demandado, la llama legitimación a la causa activa o pasiva:
legitimatio ad causam activa y pasiva fácil es comprender como dentro de esa concepción de la acción, basta en principio, para tener cualidad el afirmarse titular de un interés jurídico sustancial que se hace valer en nombre propio.
En materia de cualidad, el criterio general se puede formular en los siguientes términos:
“toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidad activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener el juicio (cualidad pasiva) la falta de correspondencia lógica entre el titular de la relación jurídico sustancial y el titular de la acción, considerada desde el punto de vista concreto, es lo que constituye la falta de cualidad en sentido amplio”.
Por lo que la cualidad o legitimatio ad causam, se reitera que la misma es un juicio de relación y no de contenido, donde existe esa relación jurídica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción, es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su pretensión (demandante abstracto), y la posibilidad de sostener el juicio como demandado.
Quiere decir, que en un proceso no debe instaurarse entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o intereses jurídicos controvertidos en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación.
En este sentido, debemos señalar lo que la doctrina clásica ha considerado a la legitimación como un requisito constitutivo de la acción, en tal forma que el defecto de legitimación provoca una sentencia de mérito, desestimatoria de la demanda, porque la acción no puede nacer sin la legitimación.
La legitimación es un requisito o cualidad de las partes, porque las partes son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda, y por lo tanto, como sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, esto es, que se afirmen titulares activos y pasivos de la relación controvertida, independientemente de que la pretensión resulte fundada o infundada.
Así para ostentar de legitimidad debe tenerse igualmente capacidad, la cual la define Calamandrei de la siguiente manera:
“Que pueden ser parte, esto es, sujetos de una relación jurídica procesal, todas las personas, físicas y jurídicas, que pueden ser sujetos de relaciones jurídicas en general, esto es, todos aquellos (hombres o entes) que tienen la capacidad jurídica”.

Ahora bien, distinta a la capacidad de ser parte es la capacidad procesal, pues la capacidad de ser parte como señalamos con anterioridad pertenece a toda persona física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce, la capacidad procesal pertenece solamente a las personas que tienen el libre ejercicio de sus derechos, esto es, la capacidad de obrar o de ejercicio del derecho civil.
En este sentido, cuando algunas de las partes intervinientes en el proceso, se observa el defecto de legitimación activa o pasiva, ésta puede plantearse como excepción de inadmisibilidad de la demanda, bien como cuestión previa (in limine litis), o junto con las demás defensas perentorias o de fondo, para que sea resuelta en capitulo previo en la sentencia definitiva, y en este caso, declarada con lugar el defecto de legitimación, el Juez no entra a examinar el mérito de la causa y simplemente desecha la demanda y no le da entrada al juicio, quiere decir, que si las partes son realmente titulares activos o pasivos de la relación, solo podrá saberse al final de proceso, en la sentencia de mérito.
En consecuencia, no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, de alguna de las partes por no ostentar esa cualidad de instaurar o soportar un juicio, por lo que el Juez no conocerá del fondo de la causa tal y como fue señalado anteriormente.
Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, sobre la cualidad o legitimación a la causa ha señalado que se trata de una institución procesal que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia, ya que está íntimamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, tutela judicial efectiva y defensa, tal y como lo estableció la Sala Constitucional en sentencia N° 1930 del 14 de julio de 2003, expediente N° 02-1597, caso: Plinio Musso Jiménez; sentencia N° 3592 del 6 de diciembre de 2005, expediente N° 04-2584, caso: Carlos Eduardo Troconis Angulo y otros; en sentencias N° 1193 del 22 de julio de 2008, expediente N° 07-0588, caso: Rubén Carrillo Romero y otros; y en sentencia N° 440 del 28 de abril de 2009, expediente N° 07-1674, caso: Alfredo Antonio Jaimes y otros.
Tales criterios vinculantes de la Sala Constitucional fueron acogidos por la Sala de Casación Civil en sentencia N° 462 del 13 de agosto de 2009, expediente N° 09-0069, caso: Bernard Poey Quintaa c/ Inversiones Plaza América, C.A., ratificada en sentencia N° 638 del 16 de diciembre de 2010, expediente N° 10-203, caso: Inversora H9, C.A. c/ Productos Saroni, C.A.
Quien decide es del criterio de que la cualidad o legitimación en la causa es un elemento esencial para la consecución del proceso, por lo que el examen de la falta de cualidad pasiva alegada constituye una tarea ineludible para esta juzgadora.
Alegado como ha sido por la parte demandada que se requiere la presencia en el presente proceso del vendedor, la Sociedad en nombre Colectivo PELETEIRO y NAVARRO, es decir, por defectuosa constitución del litisconsorcio pasivo necesario, ya que solo fue demandado el comprador, la sociedad mercantil INVERSIONES AZM, 44, C.A.
Sobre la ausencia en el proceso del vendedor del inmueble pretendido en retracto legal arrendaticio, quien decide considera que el mismo es un hecho incontrovertido en la presente causa, ya que el mismo se deduce de la revisión de las actuaciones correspondientes. Así se decide.
Al respecto quien decide debe asentar que ha sido un criterio reiterado por nuestro más Alto Tribunal que en materia de retracto legal arrendaticio “…la doctrina ha sido pacífica en cuanto a la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario cuando lo que se persigue es el retracto legal arrendaticio”, tal y como se estableció en fallo de la Sala Constitucional de fecha 14 de marzo de 2.008 en sentencia N° 392, caso: Joao Miguel Sousa de Gouveia.
Asimismo, la Sala de Casación Civil estableció al respecto constitución del litisconsorcio pasivo necesario en los juicios de retracto legal arrendaticio, en Sentencia N° 776 del 15 de diciembre de 2009, expediente N° 09-385, caso: Hilma Rodríguez García contra Iván Valdéz Martínez y otra, que:
“(…) en el sub iudice, el juzgador de alzada sí determinó con base a la normativa jurídica que regula el retracto legal arrendaticio, que efectivamente en la presente causa existe una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal; ya que el demandante que pretenda subrogarse en el retracto legal arrendaticio debe interponer la demanda contra el propietario del inmueble que es su arrendador y funge como vendedor, así como también contra el comprador del mismo, por constituir un típico litisconsorcio pasivo necesario e impropio, ya que dicha negociación contractual genera obligaciones y derechos que pueden afectar a todos los integrantes del negocio jurídico subyacente”.

Reiterando el criterio anteriormente expuesto, la Sala de casación Civil por Sentencia N° 367 del 10 de agosto de 2010, expediente N° 09-080, caso: Jorge Massaad Mauwad contra Gerardo Antonio Mazzeo Tuozzo, y otros, expresó:
(…) tampoco es cierto lo que sostiene el abogado formalizante en cuanto a que las resultas del presente juicio sólo afectarían a los compradores del bien inmueble en referencia, ciudadanos Mohamed Sinnawi Taha y Salem Sinnawwi Taha, pues de resultar procedente la presente acción por retracto legal arrendaticio, éstos tendrían acciones legales que ejercer contra quienes les vendieron el inmueble en cuestión, vale decir, los miembros de la comunidad conyugal que en vida constituyeron los ciudadanos Gerardo Mazzeo y su cónyuge Silvana Galatro de Mazzeo.
Siendo así, queda claro que tal y como acertadamente se declara en la recurrida, en la presente causa el actor estaba obligado a demandar no sólo al ciudadano Gerardo Mazzeo y a los compradores del bien perteneciente a la comunidad conyugal, antes nombrados, sino también a la cónyuge de éste, ciudadana Silvana Galatro de Mazzeo, quien contrariamente a lo afirmado por el abogado formalizante no sólo se limitó a dar su consentimiento para la venta, pues, como antes se expresó, en caso de que prosperara la presente acción por retracto legal arrendaticio, los compradores del bien de la comunidad conyugal podrían ejercer acciones legales en su contra (Resaltado y subrayado añadido).

Finalmente, en sentencia N° de fecha 16 de junio de 2014, caso INVERSIONES SUMAR C.A., Expediente N° AA20-C-2013-000747, la Sala de Casación Civil estableció al respecto del punto en análisis que:
“Esta Sala no comparte dicho criterio puesto que la declaratoria con lugar de la pretensión por retracto legal arrendaticio, hace nacer en los compradores la posibilidad de ejercer acciones legales contra el vendedor, en tanto que dicha negociación contractual genera obligaciones y derechos que pueden afectar a todos los integrantes del negocio jurídico subyacente, quienes, por tanto, se hallan en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa. (…) (sic)
De modo pues que en materia de retracto legal arrendaticio, el criterio tanto de esta Sala de Casación Civil como de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia ha sido a favor de la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario conformado tanto por el vendedor (propietario) como por el comprador del inmueble arrendado, por lo que al haber juzgado la recurrida que en el presente caso no era necesario que se demandara al vendedor (propietario), ciertamente incurrió en falta de aplicación del artículo 146, literal a del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En el presente caso es evidente que se están en presencia de una acción por retracto legal arrendaticio interpuesta solamente contra el comprador del inmueble, INVERSIONES AZM 44, C.A., ya que el demandante no demandó y por tanto no trajo a la causa como demandado a la Sociedad en nombre Colectivo PELETEIRO Y NAVARRO, quien es la vendedora del inmueble, por lo que a criterio de quien decide no se constituyó el litisconsorcio pasivo necesario alegado por la parte demandada en su contestación, toda vez que la no presencia del vendedor demandado implica como se dijo arriba, un litisconsorcio necesario, en este caso, pasivo, ya que se evidencia un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos, en este caso entre el vendedor y el comprador del inmueble pedido en retracto, el primero de los nombrados que no fue traído a juicio, ya que en el presente caso no es posible concebir la cualidad fraccionada en cada integrante del grupo sino unitariamente en todos, tal como lo ha reiterado la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil en diferentes fallos arriba mencionados, todo este criterio plenamente aplicable al presente caso acorde con el principio de la confianza legitima o la expectativa plausible, toda vez que la presente demanda fue admitida en fecha 25 de octubre de 2006, fecha suficientemente anterior al fallo emitido por la Sala de Casación Civil en fecha 12 de diciembre de 2012, en Sentencia N° 778/2012, que dispone la instauración oficiosa del litisconsorcio pasivo necesario.
Por todo lo anteriormente expuesto, este tribunal declara con lugar la defensa perentoria previa al fondo opuesta por la parte demandada sociedad INVERSIONES AZM 44, C.A., referida a la falta de cualidad pasiva, por no haberse demandado conjuntamente al vendedor y al comprador del inmueble que guarda relación con este juicio, lo que hace necesario la constitución del litisconsorcio pasivo de conformidad con lo establecido en los artículos 146, literal “a” y el artículo 148 todo del Código de Procedimiento Civil, por lo que se declara inadmisible la presente demanda de retracto legal arrendaticio interpuesta por la sociedad COLEGIO HUMBOLDT, C.A. Así se decide.
Decidido lo anterior, este tribunal pasa a pronunciarse sobre la reconvención o mutua petición formulada por la demandada INVERSIONES AZM 44, C.A., referida a la pretensión de desalojo del inmueble ocupado por la sociedad COLEGIO HUMBOLDT, C.A. en su condición de arrendataria conforme a lo dispuesto en el literal “A” del Artículo 34 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, es decir, por falta de pago de dos meses consecutivos de canon de arrendamiento.
Dado que al no existir el juicio principal la reconvención propuesta corre la suerte de la acción principal. Entendida esta (acción principal) la única figura jurídica que constituyen el sostén y el efecto para hacerla emerger, es la demanda principal, la cual en este caso en particular, como ya se indicó, fue declarada inadmisible.-
Ahora bien, de acuerdo a criterios reiterados de la Sala de Casación Civil en Sentencia N° 49 del 1 de marzo de 2.001, y en Sentencia del 10 de diciembre de 2009, señala: “al no existir el juicio principal la reconvención propuesta, con la inexistencia del proceso, corre la suerte de la acción principal, pues para ella (la reconvención) la única figura jurídica que constituyen el sostén y el efecto para hacerla emerger, es la demanda principal, la cual en este caso en particular, como ya se indicó, fue declarada inadmisible.”
Aplicando la jurisprudencia anteriormente transcrita al presente caso, se observa que en la causa que dio origen a este proceso, es decir la acción de Retracto Legal Arrendaticio incoado por COLEGIO HUMBOLDT, C.A, contra Sociedad Mercantil INVERSIONES AZM 44, C.A, ambas partes plenamente identificada en autos, que dicha acción se declaró inadmisible; como consecuencia de tal declaratoria de inadmisibilidad de la causa originaria en la que se trabó la litis, se debe declarar también inadmisible sobrevenidamente la reconvención propuesta. En consecuencia se declara Sin Lugar el presente recurso de apelación se Revoca la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 5 de diciembre de 2011 tal y como se indicará en la parte dispositiva de la presente sentencia. Así se decide.-
VII. DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho jurisprudencial ut supra señalado, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado AMERICA RENDON MATA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 4.262, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante Sociedad Mercantil COLEGIO HUMBOLDT, C.A, inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 25 de noviembre de 1975, bajo el Nº 40, tomo 10 del libro de Registro de comercio llevado por dicho Juzgado, posterior reforma consta en documento inscrito por el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 17 de marzo de 1978, bajo el Nº 52, Tomo 5-A, reconstituido en fecha 28 de julio de 4986, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 04 de junio de 2003, bajo el Nº60, Tomo 18-A, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 5 de diciembre de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
SEGUNDO: SE REVOCA, en los términos expuestos por esta alzada la decisión de fecha 5 de diciembre de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En consecuencia:
TERCERO: INADMISIBLE la demanda de RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO, por la falta de cualidad pasiva, alegada como defensa perentoria de fondo por la Sociedad Mercantil INVERSIONES AZM 44, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de noviembre de 2000, bajo el Nº 53, tomo 90-A, en virtud del litis consorcio pasivo necesario. En consecuencia:
CUARTO: INADMISIBLE, la reconvención incoada por la Sociedad Mercantil INVERSIONES AZM 44, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de noviembre 2000, bajo el Nº 53, tomo 90-A, contra el COLEGIO HUMBOLDT, C.A, Inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 25 de noviembre de 1975, bajo el Nº40, Tomo 10 del libro de Registro de comercio llevado por dicho Juzgado, posterior reforma consta en documento inscrito por el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 17 de marzo de 1978, bajo el Nº52, Tomo 5-A, reconstituido en fecha 28 de julio de 1986, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 04 de junio de 2003, bajo el Nº60, Tomo 18-A.
QUINTO: SE CONDENA, en costa a la parte actora en el juicio principal de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia. Publíquese, Notifíquese y Regístrese.
Dada, Firmada y sellada en esta Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en la ciudad de Maracay, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año Dos Mil Quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR,
DRA. MAIRA ZIEMS.
LA SECRETARIA,
ABG. JHEYSA ALFONZO.
En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 2:35 de la tarde.-
LA SECRETARIA,
ABG. JHEYSA ALFONZO.
Exp. 464-2014.-
MZC/JA