TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN MARACAY.
Años: 204º y 156º

PARTE DEMANDANTE:
Junta de Condominio Centro Comercial Parque Aragua, inscrita por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Distrito Girardot del Estado Aragua, en fecha 29 de septiembre de 1977, bajo el N° 44, folios 168 vto al 287 vto, Tomo 12, Protocolo Primero.

APODERADO JUDICIAL:
Abogado: Lucindo Alejandro Pérez Castillo, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 101.507.

PARTE DEMANDADA:
Sociedad Mercantil FORMAR VENEZUELA S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 22 de febrero de 2006, bajo el N° 56, Tomo 9-A.

APODERADO JUDICIAL:
Abogado: Antonio José Sánchez Moreno, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 144.920.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (Vía Ejecutiva)

Expediente N° 639

De las actuaciones en esta Instancia Superior
En fecha 01 de diciembre de 2014, se recibió en esta Alzada expediente procedente del Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contentivo de la demanda de Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva), intentado por la Junta de Condominio Centro Comercial Parque Aragua, inscrita por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Distrito Girardot del Estado Aragua, en fecha 29 de septiembre de 1977, bajo el N° 44, folios 168 vto al 287 vto, Tomo 12, Protocolo Primero, contra la Sociedad Mercantil FORMAR VENEZUELA, S.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 22 de febrero de 2006, bajo el N° 56, Tomo 9-A.
Dicha remisión se efectuó con ocasión al recurso de apelación ejercido en fecha 17 de noviembre de 2014, por el abogado Antonio José Sánchez Moreno, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 144.920, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil FORMAR VENEZUELA, S.A., parte demandada, contra la sentencia dictada por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de noviembre de 2014, la cual declaró Improcedente la Oposición contra el decreto de medida ejecutiva de embargo. (folio 72 al 80).
En fecha 05 de diciembre de 2014, se le dio entrada al expediente y el curso de ley correspondiente, quedando anotada bajo el N° 639 (nomenclatura interna de este Juzgado), fijándose oportunidad para dictar sentencia, previo el cumplimiento de los lapsos previstos en los artículos 518, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil. (folio 86).
En fecha 13 de enero de 2015, el abogado Antonio José Sánchez Moreno, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 144.920, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil FORMAR VENEZUELA, S.A., parte demandada, presentó por ante esta Alzada escrito constante de cinco (05) folios útiles. (folios 87 al 91).
Por auto de fecha 26 de febrero de 2014, este Tribunal Superior difirió la oportunidad para dictar Sentencia dentro de los Treinta (30) días siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. (ver folio 92).
De las actuaciones en el Tribunal de la causa
De las actuaciones que conforman el presente expediente, se desprende:
Que el Tribunal de la causa en fecha 04 de agosto de 2014, admite la demanda por vía ejecutiva y ordena el emplazamiento de la parte demandada (ver folio 8); en esa misma fecha (04-08-2014), el mencionado Tribunal, por auto separado decretó medida Ejecutiva de Embargo sobre un local comercial ubicado en la avenida Bolívar, Nivel I o Sótano Local 36, del Centro Comercial Parqué Aragua. Maracay Municipio Girardot del Estado Aragua, el cual posee una superficie de OCHENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (84 M2) y esta alinderando así, NORTE: Con Local Nro 35 SUR Con pasillo de Circulación Peatonal, ESTE SUR Con pasillo de Circulación Peatonal y OESTE Con el Local Nro. 34, propiedad de la parte demandada (ver folio 14).
Igualmente se desprende de las actuaciones que fueron remitidas a esta Instancia Superior, que le Tribunal de la causa, se trasladó y constituyó en el inmueble supra señalado a los fines de materializar la medida de embargo decretada, conforme se desprende del acta levantada en fecha 08 de octubre de 2014 que riela a los folios 19 al 23 del expediente, librándose el oficio respectivo al registrador.
Que en fecha 21 de octubre de 2014, la representación Judicial de la parte demandada consignó escrito mediante el cual se dio por notificado del auto de fecha 04 de agosto de 2014, así como de la materialización de la medida practicada en fecha 08 de octubre del 2014, y en este sentido, solicitó la revocatoria o reforma del decreto de la medida de embargo ejecutivo, 04 de agosto de 2014., por cuanto su representada en fecha 08 de abril de 2014, pagó la suma reclamada y que dicho pago se verifica en depósito de transacción Nro. 94376636.
Que el Tribunal de la causa, con vista a lo solicitado por la representación judicial de la parte demandada, en fecha 24 de octubre de 2014, ordeno abrir una articulación probatoria de ocho días de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
De la Decisión Recurrida
Una vez vencido el lapso previsto en el articulo 607 ejusdem el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó en fecha 10 de noviembre de 2014, la decisión hoy recurrida, (ver folios 72 al 80 del presente expediente), donde expresó, entre otras cosas lo siguiente:
“(…) Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte demandada, esta Juzgadora pasa a resolver la controversia que aquí se ventila en los siguientes términos:
En primer lugar, resulta necesario examinar la tempestividad de la oposición efectuada por la parte demandada en fecha 21 de Octubre de 2014 (folios 28 al 30) (Del Cuaderno de Medida).
En este sentido establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
(…Omisis…)
Asimismo el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil señala:
(…Omisis…)
De conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por auto de fecha 24 de Octubre de 2014, se acuerda dar apertura a la Articulación Probatoria de ocho (8) días para que las partes promovieran y evacuaran las pruebas que convengan a la defensa de sus derechos y una vez vencido dicho lapso, el Tribunal decidida la articulación probatoria conforme a lo establecido en el Artículo Eiusdem (folio 36) (Del Cuaderno de Medida)
Culminado el lapso a pruebas y siendo que la parte Demandada, presentó escrito de Pruebas y anexos, siendo admitidas las documentales e inadmitida la prueba de informe solicitada, por auto de fecha 06 de noviembre de 2014, (folio 71) (Del Cuaderno de Medida)
(…Omisis…)
Una vez dicho lo anterior en el caso de marras, esta operadora de justicia observa que tratándose de una medida de embargo ejecutiva, la misma no podía ser impugnada por la parte contra quien obre la misma, con fundamento en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
(…Omisis…)
En tal sentido por cuanto la referida norma consagra, el procedimiento de oposición sólo para los terceros, que demuestren ser tenedores legítimos, a los fines de que puedan hacer valer sus derechos sobre la cosa objeto del embargo y la misma no prevé la oposición de parte, sin embargo, quien decide a fin de preservar el derecho a la defensa conforme al artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, aperturó la articulación probatoria para que se demostrara la cualidad de tercero, de quien se opuso a la medida de embargo dictada, siendo que, la parte demandada al hacer uso del derecho que le asistía debió ejercer el recurso procesal de apelación contra el auto de admisión de la demanda el cual lleva consigo el decreto de embargo ejecutivo, recurso este, que si bien es cierto en la ley adjetiva no se prevé la posibilidad de su ejercicio, no es menos cierto que conforme a la jurisprudencia reiterada por este Tribunal Supremo de Justicia, tales efectos, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 27 de Julio de 2004 (caso E.G. Saldivia contra Inversiones Playa Sur) estableció lo siguiente:
“Conforme al artículo transcrito, para que prospere la oposición del tercero al embargo, este tiene que comprobar ante el juez de la causa de manera sumaria que es propietario legítimo y poseedor de la cosa embargada, pues el legislador exige que el opositor demuestre en forma concurrente que la cosa se encuentre verdaderamente en su poder; y que es su propietario legítimo, a través de una prueba fehaciente capaz de constituir un acto jurídico valido”.
Expuesto lo anterior, se pudo constatar, de las documentales presentadas en el lapso probatorio, que la parte no demostró fehacientemente la cualidad de tercero para hacer valer su oposición. Lo que trae como consecuencia que los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte demandada, y por ende las pruebas admitidas tal como se dijo anteriormente, que no fueron presentadas por un tercero opositor no pueden ser valoradas por resultar no conducentes con ocasión a una oposición de una medida de Embargo Ejecutivo.
En este orden de ideas esta jurisdicente considera oportuno señalar, que la vía ejecutiva constituye un procedimiento especial en el cual, por estar sustentada la acción del demandante con instrumentos públicos y auténticos, se procede a apremiar al demandado, embargando ejecutiva y no preventivamente sus bienes, para que cumpla con la obligación que se le exige. Además es un procedimiento ejecutivo, distinto al procedimiento ordinario, que se detiene después de realizado el embargo, carteles, publicaciones y justiprecio, previa la citación del demandado para la contestación a la demanda y demás actos procesales hasta tanto se profiera sentencia definitivamente firme, de conformidad con el artículo 634 del Código de Procedimiento Civil, (…).
(…Omisis…)
De lo antes citado se observa que la oposición realizada a la medida de Embargo Ejecutivo dictada por auto de fecha 04 de Agosto de 2014 y practicada en fecha 08 de Octubre de 2014, mediante escrito de fecha 21 de Octubre de 2014, la efectuó la parte demandada de autos y no un tercero, razón por la cual, queda demostrado que erró en la utilización de tal mecanismo procesal; por cuanto este Tribunal en ningún momento dejó en estado de indefensión a las partes, y estas tuvieron a su alcance los plazos necesarios y los recursos que establece la ley para impugnar la decisión que consideraron le era adversa. Así se decide.
DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial antes expuestos, éste Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN, formulada por el abogado ANTONIO JOSE SANCHEZ MORENO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 144.920, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil FORMAR VENEZUELA S.A.,(…)”.

De la Apelación
En fecha 17 de noviembre de 2014, el abogado Antonio José Sánchez Moreno, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 144.920 en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, mediante escrito de fecha 17 de noviembre de 2014, que cursa al folio 81 del presente expediente, apeló de la precitada sentencia dictada por el Tribunal A quo, (ver folio 81) señalando lo siguiente:
“(…) en nombre de mi representada, (...) el RECURSO DE APELACIÓN en contra del Auto de fecha 10 de Noviembre del año 2014, contentivo de la Sentencia Interlocutoria, dictada por este digno Tribunal, (...)
Reseñando así mismo, que le contenido que se desprende de la lectura del escrito presentado por mi representada en fecha 21 de Octubre del año 2014, la cual corre a los autos de la pieza Separada o Cuaderno de Medidas del presente Expediente, su objetivo fue la SOLICITUD de REVOCATORIA O REFORMA POR CONTRARIO IMPERIO contra el AUTO de fecha 04 de agosto del año 2014, contentivo del DECRETO DE LA MEDIDA DE EMBARGO EJECUTIVO conforme a lo previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, con motivo de los vicios contenidos en el precitado decreto, y en NINGUN MOMENTO FUE UNA OPOSICION al mencionado decreto, es decir, que el mismo por contener vicios, esta sujeto a REVOCATORIA o REFORMA tal como se señalo en el precitado escrito de solicitud.
En cuanto a la articulación probatoria, decretada por el tribunal, con el debido respeto que se merece esta digna juzgadora, la misa yerra, al fijarla, ya que ningún momento hubo oposición al decreto de embargo ejecutivo, por lo tanto es evidente que el mecanismo no es el adecuado, al caso que nos ocupa. (...)”

En razón de ello, en fecha 21 de noviembre de 2014, el Tribunal A quo, oyó dicha apelación en un solo efecto, ordenando remitir la presente causa a esta Alzada.(ver folio 82).
Del Escrito presentado en esta Alzada por la parte Apelante
En fecha 13 de enero de 2013, la representación Judicial de la parte apelante, consignó escrito por ante la secretaría de este Órgano Jurisdiccional mediante el cual alegó:
Que en fecha 21 de octubre de 2014, su representada se diò por notificada del decreto y materialización de la medida de Embargo Ejecutiva y así mismo interpuso la solicitud de revocatoria o reforma del decreto de Embargo Ejecutivo, por contrario imperio, por cuanto el instrumento que se deriva del mes de julio del año 2013 y que pretende reclamar la parte actora, se encuentra fuera del extremo legal, contenido en los requisitos esenciales para que procediera la medida de embargo Ejecutivo, por haberse pagado con anterioridad a la presente acción.
Asimismo manifestó su rechazo por cuanto su representada había sido liberada del cumplimiento de la obligación, mediante el pago de la misma, que ello, lo demostró según planilla de depósito de Transacción Nr 94376636 de fecha 08 de abril del 2014.
Que en su escrito presentado en fecha 21 de octubre de 2014, su único objetivo fue la solicitud de REVOCATORIA o Reforma por contrario Imperio contra el auto de fecha 04 de agosto de 2014 contentivo del decreto de la medida de Embargo ejecutivo. Y que en ningún momento fue una oposición al mencionado decreto.
Que la Juez de la causa, incurrió en falta de aplicación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al sacar elementos de convicción y suplir excepciones de hechos no alegados ni probados por las partes ya que en ningún momento hubo oposición al decreto de embargo ejecutivo, incurriendo la Juez de la causa, a su decir- en violación al debido proceso por cuanto fijó una articulación probatoria, cuando no hubo oposición al Embargo ejecutivo, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa al no considerar las razones de hechos y de derecho invocados por su representada, por lo que solicita se declare la nulidad de la referida decisión y se reponga la causa al estado en que el Tribunal de la causa se pronuncie sobre la solicitud de revocatoria.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Cumplido con el trámite procedimental, esta Superioridad pasa a decidir la presente apelación, en los siguientes términos:
Observa quien sentencia que, el presente recurso de apelación se circunscribe a determinar si estuvo ajustado a derecho o no, la decisión que dictó el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 10 de noviembre de 2014, recaída en el juicio de COBRO DE BOLIBARES VIA EJECUTIVA intentado por la Junta de Condominio Centro Comercial Parque Aragua, inscrita por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Distrito Girardot del Estado Aragua, en fecha 29 de septiembre de 1977, bajo el N° 44, folios 168 vto al 287 vto, Tomo 12, Protocolo Primero, contra la Sociedad Mercantil FORMAR VENEZUELA, S.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 22 de febrero de 2006, bajo el N° 56, Tomo 9-A, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE LA OPOSICION a la medida de embargo ejecutivo decretada.
En este sentido el Apoderado Judicial de la parte apelante fundamenta su apelación en que la decisión hoy incurre esencialmente en: a) La falta de aplicación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, -por cuanto a su decir- el tribunal de la causa saco elementos de convicción y suplio excepciones de hechos no alegados ni probados por las partes lo que conlleva al b) Vicio de incongruencia negativa y c) Violación al debido proceso por cuanto fijó una articulación probatoria, cuando no hubo oposición al Embargo Ejecutivo,
Ahora bien, con vista a los alegatos expuestos por el recurrente contra la decisión hoy objeto del presente recurso de apelación, pasa de seguida este Tribunal Superior en funciones de alzada a pronunciarse en primer lugar en cuanto a la denuncia referida al vicio de Incongruencia negativa.
El vicio de incongruencia que constituye infracción del artículo 12 y del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el juez no decide sobre todos los planteamientos y sólo sobre lo alegado por los litigantes en las oportunidades procesales señaladas para ello, apartándose del problema debatido, o dejando de resolver sobre lo alegado, otorgando mas o menos de lo solicitado; en cuyo caso por lo cual debe entenderse como el requisito de congruencia en la sentencia cuando el sentenciador decide sobre todo lo alegado o sólo sobre lo alegado por las partes, en principio en el escrito de demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de manera reiterada que el vicio de incongruencia se presenta cuando el juez extiende su pronunciamiento sobre hechos no alegados -incongruencia positiva- o deja de atender aquellos oportunamente formulados –incongruencia negativa-, no obstante, puede ocurrir cuando el juez tergiversa los alegatos formulados por las partes en la oportunidad de la demanda, la contestación e informes, produciéndose una especie de incongruencia mixta -incongruencia positiva y negativa simultáneamente. (Vid. Sentencia N° 526 de fecha 30 de julio de 2012. Caso: Giovanni Albano Cosma, contra Giuseppe Saladdino Romano).
Asimismo, es preciso señalar, que la incongruencia positiva puede resultar del pronunciamiento de razones de hecho no alegadas por las partes en la demanda y la contestación, ya sea por ultrapetita en el sentido de otorgar más de lo solicitado a la actora o extrapetita dar una cosa diferente a lo solicitado.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, la representación Judicial de la parte demanda manifiesta que el Tribunal de la causa incurrió en falta de aplicación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al sacar elementos de convicción y suplir excepciones de hechos no alegados ni probados por las partes ya que en ningún momento hizo oposición al decreto de embargo ejecutivo, incurriendo la Juez de la causa, a su decir- en violación al debido proceso por cuanto fijó una articulación probatoria, cuando no hubo oposición al Embargo Ejecutivo, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa al no considerar las razones de hechos y de derecho invocados por su representada, por lo que solicita se declare la nulidad de la referida decisión y se reponga la causa al estado en que el Tribunal de la causa se pronuncie sobre la solicitud de revocatoria.
A efectos de verificar lo denunciado, considera este Tribunal Superior, necesario señalar, en primer término el pedimento de la parte demandada contenida en el escrito de fecha 21 de octubre de 2014; en este sentido se observa que, efectivamente en fecha 21 de octubre de 2014, la representación Judicial de la parte demandada consignó escrito el cual corre inserto a los folios del 28 al 30 del expediente, mediante el cual se dio por notificado tanto del auto de fecha 04 de agosto de 2014 como de la materialización de la medida practicada en fecha 08 de octubre del 2014, así pues, en el capítulo II del referido escrito, el cual denomina DE LA SOLICITUD DE REVOCATORIA o REFORMA DEL DECRETO DE LA MEDIDA DE EMBARGO EJECUTIVO, señala entre otras cosas: que la demanda interpuesta por la Junta de Condominio del Centro Comercial Parque Aragua en contra de su representado, es contraria a derecho y al orden publico -por cuanto a su decir- existen vicios de nulidad, que es falso la cantidad que pretende reclamar o cobrar la parte actora a través del procedimiento ejecutivo, por cuanto su representada en fecha 08 de abril de 2014, pagó mucho antes de que originara la presente acción, , es decir, antes de que se admitiera la demanda la cual se admitió el (04 de agosto de 2014, que dicho pago se verifica en depósito de transacción Nro. 94376636, que ello trae como colorario la nulidad del decreto de la medida de Embargo Ejecutivo, por lo que solicita su nulidad, y en consecuencia su REVOCATORIA o REFORMA.
A los mismos efectos, se estima oportuno reproducir la parte pertinente contenida en el dispositivo de la recurrida, donde se expresa:
“.... De lo antes citado se observa que la oposición realizada a la medida de Embargo Ejecutivo dictada por auto de fecha 04 de Agosto de 2014 y practicada en fecha 08 de Octubre de 2014, mediante escrito de fecha 21 de Octubre de 2014, la efectuó la parte demandada de autos y no un tercero, razón por la cual, queda demostrado que erró en la utilización de tal mecanismo procesal; por cuanto este Tribunal en ningún momento dejó en estado de indefensión a las partes, y estas tuvieron a su alcance los plazos necesarios y los recursos que establece la ley para impugnar la decisión que consideraron le era adversa. Así se decide.
DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial antes expuestos, éste Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN, formulada por el abogado ANTONIO JOSE SANCHEZ MORENO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 144.920, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil FORMAR VENEZUELA S.A.,(…)”. Subrayado y negrilla de quien aquí decide.

Con base a las transcripciones que anteceden, evidencia este Juzgado Superior en funciones de Alzada, que efectivamente y como lo denuncia el recurrente, lo pretendido por la parte demandada a través de su Apoderado Judicial en su escrito de fecha 21 de noviembre de 2014, fue la REVOCATORIA o REFORMA DEL DECRETO DE LA MEDIDA DE EMBARGO EJECUTIVO, fundamentado en lo previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. No obstante a ello, observa esta Alzada, que el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en vez de pronunciarse sobre la procedencia o no de la reposición o reforma solicitada, se limita a declarar improcedente una oposición que ninguna de las partes había solicitado, desprendiéndose con ello por una parte, que el juez extendió su pronunciamiento sobre hechos no alegados -incongruencia positiva- y asimismo dejó de pronunciarse sobre la reposición o reforma solicitada –incongruencia negativa, produciéndose una especie de incongruencia mixta -incongruencia positiva y negativa simultáneamente, dando lugar al incumplimiento del numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.
En virtud de los planteamientos anteriormente expuestos, esta Instancia Jurisdiccional, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia ANULA la decisión dictada en fecha 10 de noviembre del 2014, por el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. ASÍ SE DECLARA.
Aunado a lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás fundamentos de la apelación dado el vicio constatado. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde conocer del fondo del asunto planteado, para lo cual se observa lo siguiente:

DE LA CONTROVERSIA PLANTEADA

La presente causa versa sobre el Cobro de Bolívares vía ejecutiva interpuesto por la Junta de Condominio del Centro Comercial Parque Aragua contra la Sociedad Mercantil FORMAR VENEZUELA, S.A; derivado de la falta de pago de cuotas de condominio y sustentada la demanda, en recibos de mensualidades de condominio, así pues una vez admitida la demanda el Juez de la causa decreto en fecha de fecha 04 de agosto de 2014 medida ejecutiva de embargo que recayó sobre un inmueble propiedad de la demandada ubicado en la avenida Bolívar, Nivel I o Sótano Local 36, del Centro Comercial Parqué Aragua. Maracay Municipio Girardot del Estado Aragua, el cual posee una superficie de OCHENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (84 MS) y alinderando así, NORTE: Con Local Nro 35 SUR Con pasillo de Circulación Peatonal, ESTE SUR Con pasillo de Circulación Peatonal y OESTE Con el Local Nro. 34, hasta cubrir la suma de Doscientos setenta y cuatro Mil Ochocientos Veinticinco Bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 274.825.75) que corresponde a la totalidad de la cantidad a embargar.
En virtud del embargo decretado el abogado Antonio José Sánchez Moreno inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 144.920, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil FORMAR VENEZUELA, S.A, parte demandada, mediante escrito presentado en fecha 21 de noviembre de 2014, solicitó la REVOCATORIA o REFORMA DE LA MEDIDA EJECUTIVA DE EMBARGO de fecha 04 de agosto de 2014, señalando entre otras cosas: que la demanda interpuesta por la Junta de Condominio del Centro Comercial Parque Aragua en contra de su representado, es contraria a derecho y al orden publico -por cuanto a su decir- existen vicios de nulidad, que es falso la cantidad que pretende reclamar o cobrar la parte actora a través del procedimiento ejecutivo, por cuanto su representada en fecha 08 de abril de 2014, pagó mucho antes de que originara la presente acción, es decir, antes de que se admitiera la demanda la cual se admitió el (04 de agosto de 2014, que dicho pago se verifica en depósito de transacción Nro. 94376636, que ello trae como colorario la nulidad del decreto de la medida de Embargo Ejecutivo, por lo que solicitó su nulidad y en consecuencia su REVOCATORIA o REFORMA.
Así mismo mediante escrito presentado en fecha 06 de noviembre de 2014 (ver folio (55 al 59), la representación Judicial de la parte demandada, manifestó que el legislador, no previo recurso alguno a instancias de parte contra tales decisiones en dicho procedimiento.
Así las cosas, quien decide, a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de la parte demandada contenida en su escrito de fecha 21 de noviembre de 2014 relacionada con la REVOCATORIA o REFORMA de la medida ejecutiva de embargo de fecha 04 de agosto de 2014 dictada con ocasión al cobro de Bolívares vía ejecutiva; considera necesario señalar de manera didáctica que la vía ejecutiva, es un procedimiento que tiene la especialidad de iniciarse con el decreto de EMBARGO EJECUTIVO de bienes del deudor, por ello, la vía ejecutiva, tal como está desarrollada en nuestra sistemática procesal, requiere de un instrumento puramente ejecutivo, ya sea público o auténtico, o que tenga fuerza ejecutiva por mandato legal, que pruebe fehacientemente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida o exigible de plazo vencido, así el embargo que se decreta en la vía ejecutiva es ejecutivo y no preventivo, razón por la que no procede la oposición del deudor, ergo, tampoco procede la suspensión de la medida, mediante caución; así lo ha determinado la doctrina patria sobre la materia, al señalar:
“...En el embargo ejecutivo no cabe oposición de parte, pero sí oposición de tercero a tenor del Artículo (sic) 546 del Código de Procedimiento Civil; pues la oposición prevista para la Parte (sic) está consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la cual debe fundamentarse sobre vicios formales como son el incumplimiento de los requisitos legales, o insuficiencia de la prueba o las pruebas para decretar la medida, o, bien sobre la ilegalidad en la ejecución, impugnación de avalúo, etc. Para los terceros, como queda dicho existe la oposición de terceros consagrada en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil en la cual dicho tercero debe probar la propiedad de la cosa cautelada con prueba fehaciente de ese derecho por acto jurídico válido, su tenencia legítima y que la cosa cautelada se encuentra realmente en poder de dicho tercero. En esta dirección se pronunció nuestra Casación (sic) en sentencia del 31 de mayo de 1989. La fehaciencia (haciendo fe) de una prueba significa que la prueba por sí misma, sin depender de otra, es suficiente...”. (Jiménez Salas, Simón. Medidas Cautelares. Kelran Editores, C.A., Caracas, 1999. Pág. 239).

En otro criterio doctrinario, se puntualizó:
“...La conclusión práctica a la que podemos llegar es que, aquel acreedor que tenga un instrumento público o auténtico, que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido, para escoger entre la vía ejecutiva o el procedimiento por intimación para hacer efectivo su derecho.
La utilización del procedimiento por intimación es una facultad del acreedor, que pretende obtener el título ejecutivo más rápidamente y en forma especial, y que está sujeta a la no oposición por parte del deudor...”. (Álvarez, Tulio Alberto. Procesos Civiles Especiales Contenciosos. Editora Anexo 1, C.A., Caracas, 2000. Págs. 193-194).

La vía ejecutiva constituye pues, un procedimiento especial en el cual, por estar sustentada la acción del demandante con instrumentos públicos y auténticos, se procede a instar al demandado, embargando ejecutiva y no preventivamente sus bienes, para que cumpla con la obligación que se le exige. Además es un procedimiento ejecutivo, distinto al procedimiento ordinario, que se detiene después de realizado el embargo, carteles, publicación y justiprecio, previa la citación del demandado para la contestación a la demanda y demás actos procesales hasta tanto se profiera sentencia definitivamente firme.
Ahora bien, con respecto a las medidas de embargo ejecutivo, el artículo 634 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Decretado el embargo de bienes se procederá respectos de éstos con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo, hasta el estado en que deban sacarse a remate la cosas embargadas; y en este estado se suspenderá el procedimiento ejecutivo hasta que haya sentencia definitivamente firme en el procedimiento ordinario...”.
Así pues, por mandato del artículo 634 del Código de Procedimiento Civil deben aplicarse las disposiciones del mismo código contenidas en el Titulo IV, libro Segundo, que solo contempla la oposición de tercero y no del demandado, por ello el auto que decreta la medida de embargo en el procedimiento de la vía ejecutiva tiene apelación, en virtud de ser la misma, la decisión inicial de una incidencia autónoma, en la cual necesariamente tiene recurso de apelación, pues lo contrario produciría indefensión a la parte contra la cual obra la medida ejecutiva, púes de no concederle recurso de apelación, prácticamente NO TENDRIA RECURSO ALGUNO contra dicha decisión, por ello, el recurso procesal pertinente y adecuado, es el de apelación, tal como lo establece el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil: “de las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”.
De todo lo anterior se concluye, que al tener su regulación especial y autónoma, todo lo relativo al embargo ejecutivo en el procedimiento especial de VIA EJECUTIVA, debe ser resuelto por dicha normativa, no resultando aplicables las normas relativas a las medidas cautelares o preventivas que permiten la oposición de parte y la suspensión de la medida con caución, ni mucho menos su revocatoria o reforma bajo argumentos que corresponden al fondo del asusto debatido conforme lo pretende en el caso bajo análisis la parte demandada, por lo tanto, el UNICO RECURSO QUE TIENE LA PARTE DEMANDADA, CONTRA EL EMBARGO EJECUTIVO, EN LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE VIA EJECUTIVA, ES EL DE APELACION. Así lo tiene resuelto la Jurisprudencia patria, entre otras, en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31 de marzo de 2004, expediente 02-873, en los siguientes términos:
“La vía ejecutiva la consagra el legislador como uno de los procedimientos especiales contenciosos y cuya especialidad, con respecto al juicio ordinario radica en que desde que se inicia el juicio el acreedor tiene derecho al embargo y demás actos anticipados de ejecución, con excepción del remate, para lo cual deberá esperarse la sentencia definitivamente firme que decidirá si debe ultimarse o no la ejecución, tramitándose ésta en cuaderno separado del expediente del juicio principal.
Ahora bien, en cuanto a la interposición del recurso ordinario de apelación contra el decreto de embargo ejecutivo, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 547, de fecha 14 de diciembre de 1993, (caso: Sociedad Financiera de Occidente y otro c/ la Sociedad Aluminios de Occidente C.A. (ALDOCA)), ratificada en decisión N° 105 del recurso de hecho que cursa en autos al folio 212, que establece lo siguiente:
“...La vía ejecutiva, como ya se indicó, es característicamente un procedimiento “in executivis” dentro del juicio ordinario, del cual se diferencia porque en ella son procedentes de inmediato medidas ejecutivas sobre los bienes del deudor antes de la sentencia. Pero, cosa distinta son el procedimiento inicial ejecutivo y la fase de ejecución de la sentencia con las incidencias que ella posibilita.
En este sentido, el ataque contra el auto que abre la vía ejecutiva se ejerce mediante el recurso de apelación, pues como ya lo ha decidido esta Sala en sentencia del 10 de noviembre de 1983, publicada en Ramírez & Garay, Tomo LXXXXIV, 4° Trimestre de 1983, página 388, ‘el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, es una interlocutoria que causa gravamen irreparable por la definitiva que llegare a dictarse en el proceso de conocimiento, ya que sustanciándose este en forma separada y desvinculada del proceso ejecutivo, la decisión que recaiga sobre la procedencia o no de la acción en nada podrán influir sobre el gravamen que haya producido la referida medida ejecutiva, tanto más cuanto que en el procedimiento de la vía ejecutiva no existe disposición especial que niegue la apelación en este caso’.”

De la jurisprudencia transcrita, se concluye que el recurso ordinario de apelación en el medio idóneo contra el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, por cuanto la decisión que recaiga en ésta, no tiene la posibilidad de subsanar cualquier gravamen que se produzca en el transcurso del procedimiento.”
En aplicación a los motivos de hecho y de derecho antes expresados, y con apoyo en las opiniones doctrinales transcritas, y en la Jurisprudencia copiada, quien decide considera que la solicitud de REVOCATORIA o REFORMA de la medida ejecutiva de embargo de fecha 04 de agosto de 2014, es inadmisible por cuanto conforme se dejo establecido supra, el único medio legalmente idóneo a los efectos de la impugnación la medida de embargo ejecutivo decretada en la vía ejecutiva ex artículo 630 y siguientes de Código de Procedimiento Civil, es el recurso ordinario de apelación, tal como lo sostiene la indicada doctrina jurisprudencial, y así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, le resulta forzoso a esta Superioridad Declarar INADMISIBLE solicitud de REVOCATORIA o REFORMA de la medida ejecutiva de embargo decretada en fecha 04 de agosto de 2014, con ocasión al juicio de Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva), intentado por la Junta de Condominio Centro Comercial Parque Aragua contra la Sociedad Mercantil FORMAR VENEZUELA, S.A. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN MARACAY ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Antonio José Sánchez Moreno, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 144.920, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil FORMAR VENEZUELA, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 10 de noviembre de 2014. recaída en el juicio de Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva), intentado por la Junta de Condominio Centro Comercial Parque Aragua contra la Sociedad Mercantil FORMAR VENEZUELA, S.A.
SEGUNDO: Se declara NULA DE NULIDAD ABSOLUTA la referida decisión proferida en fecha en fecha 10 de noviembre de 2014, por el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, recaída en el mencionado juicio.
TERCERO: INADMISIBLE la solicitud de REVOCATORIA o REFORMA de la medida ejecutiva de embargo decretada en fecha 04 de agosto de 2014, con ocasión al juicio de Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva), intentado por la Junta de Condominio Centro Comercial Parque Aragua contra la Sociedad Mercantil FORMAR VENEZUELA, S.A.
CUARTO: En virtud de la naturaleza de la decisión no hay condenatoria en costa
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia certificada del presente fallo y bájese en su oportunidad respectiva al Tribunal de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN MARACAY, a los seis (06) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA,
DRA. MAYRA ZIEMS.
LA SECRETARIA,
ABOG. JHEYSA ALFONZO.
En esta misma fecha, siendo las 3:22 post meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
Exp.- 639
MZ/JA