TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

Caracas, 13 de agosto de 2015
205º y 156º
RESOLUCIÓN: 1755
EXPEDIENTE 1Aa 1082-15
PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS

ASUNTO: Escrito de nulidad interpuesto en fecha 16 de julio de 2015, por el ciudadano GUIDO E. MORENO NATERA, Defensor Privado de los Adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), contra de la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaro sin lugar la solicitud de nulidad del acto en que se fija la prueba anticipada y su realización de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

VISTOS: Admitido a trámite el presente escrito de nulidad, mediante resolución Nº 1747, de fecha 07 de agosto de 2015, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I
DEL RECURSO

En fecha en fecha 16 de julio de 2015, el ciudadano GUIDO E. MORENO NATERA, Defensor Privado de los Adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), interpuso escrito de nulidad contra la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaro sin lugar la solicitud de nulidad de la fijación del acto de prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y fundamenta de la siguiente manera:

APELACION DE LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL, SECCION PENAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL EN FECHA 08 DE JULIO DE 2015 SOBRE LA OPOSION Y NULIDAD DE LA PRUEBA ANTICIPADA.

“… Juzgado Cuarto (4o) de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Penal de Responsabilidad de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas bajo el Nº 3513-15, Juzgado este donde previa las formalidades de ley, se llevo a efecto el día Lunes 29 de Junio de 2015, Audiencia de Presentación de Detenido de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sobre la cual más adelante me referiré, procediéndose a dar cumplimiento, según el criterio de los presentes, a las formalidades de rigor, donde una vez lo expuesto por las partes, entre los cuales se encontraba la solicitud del Ministerio Publico (sic), representado para dicho acto por la Dra. Yaneth Espinoza, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia de Guardia del Ministerio Publico (sic) del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, procedió al final de su exposición a solicitar la práctica de Prueba Anticipada, acordando la misma la ciudadana Juez representante del Tribunal Cuarto (4o) antes referido, considerando mi persona, con el debido respeto a la Representante del Tribunal de Control, no debió producirse, ocasionándose un gran daño, ya que no se dio cumplimiento al debido proceso, razón por la cual procedí en fecha 06 de Julio del presente año 2015, a presentar escrito en el cual presente oposición a la prueba anticipada acordada en la audiencia de presentación, solicitando la nulidad de la fijación de esta hasta tanto el Ministerio Publico (sic) fundamentara el pedimento realizado, conforme a lo indicado en la sentencia que fuera invocada y más adelante me referiré, dictando en fecha 08 del presente mes y año, el Tribunal de Cuarto (4o) de Control a DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA FIJACION DEL ACTO DE PRUEBA ANTICIPADA, ratificando la práctica de la prueba que nos ocupa para el día 09-07-2015, a las diez (10:00) horas produciéndose en consecuencia con dicha decisión, entre otras circunstancias, el incumplimiento del Debido Proceso al no acatar lo ordenado en la Sentencia con Carácter Vinculante de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de Julio de 2013, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Expediente Nº 11-0145, …” “….en consecuencia procedo a interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto (4o) de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de Julio de 2015, apelación que se hace en fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación expongo:

PUNTO PREVIO.

Ciudadanos Magistrados, como indique en el escrito de Oposición a la Prueba Anticipada Acordada en la Audiencia de Presentación de fecha 29 de Junio de 2015, y consecuencialmente la Nulidad de la fijación de tal acto, los Adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), mis patrocinados fueron presentados ante este Tribunal Cuarto (4o) de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 29 de Junio del presente año 2015 (Pieza Nº I, Folios del 37 al 53), acto en el cual mi persona no formaba parte de la Defensa de los antes nombrados Adolescentes,...” “… quedando constancia en el acta correspondiente lo siguiente en cuanto a lo expuesto por la Dra. Yaneth Espinoza, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia de Guardia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente para dicho día.

"...Esta Representación Fiscal comparece ante este Tribunal, a los fines de presentar a los adolescentes....quienes fueron aprehendidos por funcionarios.....del motivo por el cual fue detenido y trasladado ante la sede de este Tribunal. (Se deja constancia que la Representante del Ministerio Publico (sic) leyó a viva voz el contenido de la actuaciones que conforman el presente expediente): Asimismo, precalifico el hecho para los adolescentes....Solicito que la presente causa se siga por la vía del Procedimiento Ordinario, en virtud de que existen aun muchas diligencias por recabar, igualmente, en virtud que los mencionados delitos son de aquellos que se encuentran incluido en el artículo 628 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la gravedad y la magnitud del daño causado, solicito la Privación Preventiva de Libertad... a los fines de asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. Por último, esta representante informa que la Fiscalía 116o del Ministerio Publico (sic) con Competencia en la Sección de Responsabilidad del Adolescente conocerá del presente asunto. Ahora bien, esta representante fiscal, con el fin de que la víctima no sea re-victimizada, solicito al Tribunal acuerde la celebración de la prueba anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico (sic) Procesal Penal y conforme a la Sentencia Nº 1049, emitida en fecha 30 de julio de 2013, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MARCHAN (SIC), en presencia de un experto profesional de la Psicología y en ausencia de los investigados, ello con el fin de que prevalezca los derechos de la adolescente DANIELA GUERRA...Es todo.". (Negritas y subrayado de esta defensa).

De igual forma deje constancia que la Defensa Técnica que asistía a los Adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), en el mismo, expreso:

"...Victo (sic) lo expuesto por el Ministerio Público, esta Defensa está de acuerdo a que la investigación se continúe por la vía ordinaria, por cuanto existen muchas diligencias por recabar, asimismo no hace ninguna objeción en cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Publico (sic), no obstante que la misma pueda variar durante el transcurso de la investigación, en relación a la medida privativa de libertad incoada por el representante fiscal, solicito a la ciudadana juez que se aparte de la misma y le sea sustituida por otra medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el Artículo 582 de la Ley Orgánica de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes...por último solicito que me sea acordada copias simples de la presente audiencia. Es todo.".

Señalando la ciudadana Representante del Juzgado de Control sobre la solicitud de Prueba Anticipada que:

"... .En relación a la Prueba Anticipada solicitada por la representante del Ministerio Publico (sic), esta juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención a la Sentencia Nº 1049, emitida en fecha 30 de julio de 2013, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MARCHAN (SIC), de carácter vinculante y la cual deja asentado lo siguiente: "Sentencia de la Sal (sic) Constitucional que establece, con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la Republica (sic), podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Organico (sic) Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Publico (sic) o cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de os (sic) niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de victima (sic) o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos.", razón por la cual este Tribunal la acuerda y fija la Audiencia de Prueba Anticipada para el día Lunes Seis (06) de Julio de 2015, a las once y treinta (11:30 a.m.) oras (sic) de la mañana, asimismo acuerda en esta misma oportunidad librar oficio a la División de Evaluación y Diagnostico Mental del Servicio Nacional Autónomo de Medicatura y Ciencias Forense (SENAMECF), a los fines de que sirva designar a un Psicólogo Clínico Forense especializado, para que comparezca ante la Sede de este Tribunal en la fecha antes mencionada....".

Observándose que en la Resolución Judicial Dictada en virtud de la Audiencia Oral, a no reseñar a la Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Publico (sic).

Asimismo con la simple lectura del pronunciamiento del Tribunal de Control, al referirse a la Sentencia de la Sala Constitucional, transcribió la misma omitiendo parte de esta, la transcripción no es fiel y exacta a la emitida en su oportunidad, permitiéndome reproducir lo expresado en la decisión acordando la práctica de la Prueba, entre otros lo siguiente:

"...Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos."

Como se observa la sentencia anuncia en cuanto a la práctica de la prueba que: "PREVIA SOLICITUD MOTIVADA DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO (SIC) O DE CUALQUIERA DE LAS PARTES", y la Vindicta Publica (sic), NO MOTIVO (SIC) el requerimiento exigido por el Legislador.

La Transcripción del Tribunal se limita a indicar OMITIENDO parte de esta tal como se observa al señalar:

"…podrá emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, PREVIA SOLICITUD DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO (SIC) O CUALQUIERA DE LAS PARTES (Mayúsculas, Subrayado y Negritas de esta Defensa.).

CAPITULO SEGUNDO.
MOTIVOS DEL RECURSO.

“…el requerimiento de Nulidad del acto fijado hasta tanto se llenen los requisitos exigidos por el Legislador en la Sentencia de la Sala Constitucional que se hace referencia en el presente escrito que como acto de verdadera justicia, debe ser emitido por esta Sala una vez revisadas las actas y hechos los análisis correspondientes.

Al haber sido efectuada la solicitud de la Prueba Anticipada por parte del Ministerio Publico (sic), en fecha 29-06-2015, se debe tomar el Artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, como la norma que rige la práctica de esta para la fecha indicada, norma que cita:
Artículo 289. Prueba anticipada. (OMISIS)

Ciudadanos Magistrados, pauta el antes transcrito artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal que la prueba anticipada debe ser realizada cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles.

Continua (sic) el contenido de la norma citando: o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio.

“… que se podrá efectuar una prueba anticipada a fin de tomar declaración, por ejemplo a un testigo o víctima, pero el Ministerio Publico (sic) en ningún parte indica o señala a quien se le debe tomar dicha declaración, como motivos, circunstancias y bajo presencia de quien o quienes, porque podría ser irreproducible, si la adolescente presenta algún trauma, etc., debiendo el Ministerio Publico (sic), fundamentar el pedimento que hace.

La segunda base que tomo el Ministerio Publico (sic) para pedir la práctica de la Prueba Anticipada, fue la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes identificada, ahora bien, dicha sentencia es clara, EL MINISTERIO PUBLICO (SIC) DEBE SOLICITAR LA SOLICITUD DE LA PRACTICA (SIC) DE LA PRUEBA DEBIDAMENTE FUNDAMENTADA, circunstancia que no ocurrió en el caso seguido a mis Patrocinado (sic), violentándose de esta forma la exigencia del Legislador como he indicado, debiendo constar en tal petitorio, también, el motivo por el cual debe estar pendiente un experto profesional de la Psicología y establecer cuál sería su función profesional, cosa que no se hizo.

“…no se dio fiel cumplimiento a lo Ordenado en esta Sentencia de Carácter Vinculante.” “…la ciudadana Juez del Tribunal de Control, quien ante mi solicitud de Nulidad mediante la oposición a la realización de la prueba anticipada hasta tanto se diera cumplimiento cabal y responsable a las exigencias del Máximo Tribunal, …” “…, no dio fiel cumplimiento al aceptar y ordenar la práctica de la Prueba anticipada sin haber sido debidamente fundamentada por el Ministerio Publico (sic), señalando que el pedimento de la Defensa, que la razón no me asiste, ya que en el caso no se ha vulnerado garantía alguna concerniente a la intervención, asistencia y representación del adolescente, o que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en las leyes, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o tratados, convenios o acuerdos internacionales.
“…al no acatar lo ordenado, estamos en consecuencia en situaciones como estas, donde al no cumplir cabal y responsablemente nuestro ordenamiento jurídico, se está ocasionando incumplimiento también además del derecho a los investigados o imputados, a la misma posible víctima, porque como debe ocurrir en el presente caso, la fijación y posterior realización de la Prueba anticipada consistente en tomar declaración a la adolescente víctima, una vez cumplidos los parámetros legales, si se debe realizar la tan mencionada prueba.

La ciudadana Juez de Control, en la decisión que hoy se recurre, trae a colación el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que efectivamente esta Defensa alego y alega actualmente ya que DEBE SER DECRETADO NULO, tanto la fijación y posterior realización de la Prueba Anticipada Consistente en la Declaración de la presunta víctima ya que efectivamente, el artículo referido es claro a plasmar: (omisis) “…lo señalado en la Sentencia objeto de análisis y OBLIGATORIAMENTE DARLE CUMPLIMIENTO.

“…no es procedente la nulidad de la fijación de la Prueba Anticipada hasta tanto se de cumplimiento cabal a la sentencia, el Ministerio Publico (sic) debe fundamentar el petitorio, y ante esta ausencia, el Tribunal de Control debe instarla o indicarle cual es el basamento para el mismo, porque tenemos que la sentencia indica:

"...Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. (Negritas y subrayado de esta defensa.)

“…se esta inobservado o violando derechos y garantías fundamentales señalados mediante la sentencia de carácter vinculante que pasa a ser de estricto cumplimiento..” ,”… debemos ser garantes de las normas, y mas (sic) aun (sic) al tratarse de adolescentes, porque si bien es cierto que la presunta víctima es adolescente, también los imputados los son, que la sentencia da derechos a la (sic) víctimas o testigos, también se los da a los imputados, que no dice nada cuando los imputados o investigados son adolescentes, esto no puede separarnos de nuestro derecho natural consistente en salvaguardar la integridad psicológica entre otros de los adolescentes, mas (sic) aun (sic) cuando son de la edad que tienen mis asistidos, digámosle adolescentes por respeto a las normas, pero Magistrados, son unos niños, que también merecen nuestra atención y respeto, nuestra ayuda a que si por alguna circunstancia cometieron una falta o delito, tengan conocimiento de estos y vayan por la vida como hombres y seres de bien.

Señala también, la ciudadana Juez de Control, que:

"...la representante del Ministerio Público, de manera oral y en presencia de las otras partes, solicitó la práctica como prueba anticipada de la declaración de la presunta víctima, adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).... sin embargo de manera oral en la audiencia correspondiente en presencia de las partes, se explanó debidamente en que constituía la práctica de la prueba anticipada peticionada por el Ministerio Público, siendo en este caso, la declaración de la Victima (sic), la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)y las razones de hecho y de derecho para realizar dicha prueba, resumiéndose en lo transcrito que era conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que contiene la figura de la prueba anticipada"

“…donde esta la constancia de lo dicho por el Ministerio Publico (sic), o no es importante dejar constancia de esto, que demás esta decir, es uno de los requisitos de la Sentencia invocada para realizar la prueba que nos ocupa,…” “…porque el Tribunal de Control no trascribió y en su pronunciamiento explano la fundamentación necesario para acordar dicha prueba,…” “… La defensa no esta ajena a que la Prueba Anticipada atañe al testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o testigo y pero lo que la defensa pide, es el cumplimiento al debido proceso, a que se respeten los derechos de los imputados, a que se hagan las cosas conforme a derecho,…” “… donde esta la fundamentación por ejemplo que es necesario la presencia de un determinado profesional para acompañar a la presunta víctima, que si bien sabemos esto podría darse, también no es menos cierto que debe la Vindicta Publica (sic) decir el porqué e (sic) necesaria dicha presencia…”

Otra de las circunstancia que llevaron a la Ciudadana Juez de Control a negar la nulidad y en consecuencia la fijación de la práctica de la prueba anticipada, fue el hecho, que según su criterio, al estar los Adolescentes asistidos para dicho acto por la Defensora Publica (sic) Primera (1o), según, si esta hubiese vislumbrado violación de garantías constitucionales o derechos de los adolescentes, al solicitar la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico (sic) la aludida prueba y acordada el Tribunal, sin fundamentación alguna, la referida Defensora pudo, según la Juez, perfectamente en garantía al derecho material a la defensa de los imputados, hacer oposición a la prueba anticipada, lo cual no ocurrió. “… El hecho que la ciudadana Defensora Publica (sic), no alegara o se opusiera a la práctica de la Prueba, no da pie a que mas (sic) nadie lo haga ella con su solo presencia, pero su inactividad no puede ser considerado como aceptación de violaciones al debido respeto, sino para que otros profesionales del derechos (sic), o cualquiera de las partes, tienen por ejemplo la oportunidad de solicitar en cualquier etapa o instancia la nulidad de determinados actos, como hago en estos momentos.

CAPITULO TERCERO.
SOLICITUD DE REMISIÓN DE ACTAS A LA CORTE SUPERIOR..

Con el debido respeto y en aras de un mejor estudio y análisis de las actas que conforman la investigación que hoy nos ocupa, hago del conocimiento de esta Corte que he procedido a solicitar mediante el escrito con el cual consigne este Recurso al Tribunal de Control, que remita copia debidamente certificada entre otros de las siguientes actas:

1.- Audiencia de Presentación del Detenido.
2.-Copias debidamente certificadas de mis nombramientos y juramentación como defensor.
3.-Escrito de Oposición y solicitud de Nulidad presentado por esta Defensa. 4.-La decisión de fecha 08 de Julio del presente año del Tribunal de Control donde me es Negada la nulidad de la fijación de la prueba anticipada.

Solicitud que efectué, ya que considero los ciudadanos Magistrados deben tener conocimiento de lo cursante en dichos autos.

CAPITULO CUARTO.
PETITORIO.

Por todo lo anteriormente expuesto, y en beneficio de una sana justicia, como cumplimiento del debido proceso y por considerar la defensa que con la decisión dictada en fecha 08 de Julio del presente año 2015, por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cuando Declara sin lugar la solicitud de de (sic) esta Defensa de decretar la Nulidad de la Fijación del Acto de Prueba Anticipada, negativa esta emitida pese al no haber dado cumplimiento el Ministerio Público entre otros a lo establecido en la Sentencia con Carácter Vinculante de la Sala Constitución (sic) del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Julio de 2014, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, Expediente Nº 11-0145 que es clara al establecer que para la realización de la Prueba Anticipada, la misma debe ser PREVIA SOLICITUD MOTIVADA POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO (SIC), “… “…solicitando muy respetuosamente a los Magistrados (sic) Sala Superior que conozca de la presente apelación, en nombre de mis defendidos, como de esta Defensa, anteriormente identificados, se sirvan ADMITIR, el presente RECURSO DE APELACION (SIC), sustanciarlo conforme a derecho y en definitiva, una vez estudiado el contenido del fallo apelado y revisados los alegatos de la defensa, como las actas que componen el presente expediente, procedan como administradores de Justicia, a emitir en dicha Corte, una decisión ajustada y conforme a derecho …”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, la ciudadana YANETH ESPINOZA, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, no presentó escrito de contestación conforme a lo establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Por su parte la Juez a quo del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:

Visto el escrito presentado en fecha 06-07-15, por el Dr. GUIDO E. MORENO NATERA, en su carácter de defensor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), a quien se le sigue causa por ante este Tribunal signada con el Nro. 3513-15, mediante el cual solicita sea decretada la nulidad de la realización de la prueba anticipada, solicitada por el representante del Ministerio Público, en la Audiencia de Presentación de Detenidos celebrada en fecha 29-06-15 y acordada por este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30-07-13, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Expediente Nro. 11-0145, esta juzgadora en atención a dicho pedimento, (…).

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL TRIBUNAL

De la lectura y análisis realizado al escrito presentado por el ciudadano defensor, el mismo refiere por una parte, como fundamento de su petitorio, que la representante del Ministerio Público, para el conocimiento del Tribunal, de la Defensa y del imputado, no indicó en que consistía la prueba anticipada solicitada, es decir, si se trataba de un reconocimiento, una inspección, experticia o declaración y que si lo que constituía la prueba anticipada era una declaración, igualmente no manifestó a quien sería tomada la misma, ni las razones y motivos de tal pedimento, en otras palabras, que el Representante del Ministerio Público no fundamentó la solicitud de prueba anticipada. Señalando de otra parte la Defensa, que tampoco el Tribunal al acordar la fijación del referido acto, hizo mención en que consistía dicha prueba y que de igual forma no había fundamentado la decisión tomada al respecto.

En conclusión, se recoge del escrito presentado por el ciudadano Defensor, que la actuación por parte del Ministerio Público al solicitar la prueba anticipada, así como la del Tribunal al acordar la citada prueba, en su criterio, de manera infundada, constituye una violación del debido proceso y del derecho a la defensa como concreción de este, por lo cual según lo peticionado por la Defensa, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la nulidad de la realización del acto en mención, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, resulta propicio traer a colación lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, norma esta alegada por la Defensa, entre otra, como fundamento de su petitorio (…).

Expuesto lo anterior, esta juzgadora considera analizado el pedimento de la Defensa, que la razón no le asiste al mismo, por cuanto en el presente caso no se ha vulnerado garantía alguna concerniente a la intervención, asistencia y representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) o que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en las leyes, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o tratados, convenios o acuerdos internacionales. En efecto, en fecha veintinueve (29) de junio del presente año, se llevó a acabo por ante este Tribunal la Audiencia de Presentación de Detenidos…””… al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en la cual la representante del Ministerio Público, de manera oral y en presencia de las otras partes, solicitó la práctica como prueba anticipada de la declaración de la presunta víctima, adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), conforme a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable por remisión expresa del artículo 537de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y con fundamento en la sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30-07-13, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZUELETA (SIC) DE MERCHAN, Expediente Nro. 11-0415, quedando dicho pedimento recogido sucintamente en el acta de la siguiente manera (…).

Por su parte, esta juzgadora en la misma audiencia, se pronunció en cuanto al pedimento de prueba anticipada incoado por la Representante del Ministerio Público, el cual quedó asentado en la Audiencia de Presentación de Detenidos, de manera sucinta de la siguiente forma: CUARTO: En relación a la Prueba Anticipada solicitada por la representante del Ministerio Público, esta juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención a la Sentencia Nº 1049, emitida en fecha 30 de julio de 2013, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado Dra. CARMEN ZULETA DE MARCHAN (SIC), de carácter vinculante y la cual deja asentado lo siguiente: "Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces v Juezas con competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos.”, razón por la cual este Tribunal la acuerda y fija la Audiencia de Prueba Anticipada para el día Lunes Seis (06) de Julio de 2015, a las once y treinta (11:30am) horas de la mañana, asimismo acuerda en esta misma oportunidad librar oficio a la División de Evaluación y Diagnostico Mental del Servicio Nacional Autónomo de Medicatura y Ciencias Forense (SENAMECF), a los fines de que sirva designar a un Psicólogo Clínico Forense especializado, para que comparezca ante la Sede de este Tribunal en la fecha antes mencionada”.

Estima esta juzgadora precisar, que no se vislumbra ni de la solicitud fiscal, ni del pronunciamiento del Tribunal antes plasmado, vulneración de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, como lo señala el ciudadano Defensor en el escrito presentado; primeramente se debe destacar, que quien suscribe ante el pedimento fiscal de la práctica como prueba anticipada de la declaración de la víctima, realizado de manera oral en la Audiencia de Presentación de Detenidos, actuó como le demanda el artículo 555 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, puesto que conforme a la citada norma, al Juez de esta etapa del proceso, le compete decidir, entre otras cuestiones, las peticiones que formulen las partes y fue precisamente bajo tales parámetros, que esta juzgadora se pronunció acordando la fijación de la prueba anticipada de la declaración de la víctima solicitada por la representación fiscal.

Ahora bien, ciertamente en el Acta de Presentación de Detenidos, se plasmó de manera sucinta tanto la solicitud fiscal, como el pronunciamiento del Tribunal, sin embargo de manera oral en la audiencia correspondiente en presencia de las partes, se explanó debidamente en que constituía la práctica de la prueba anticipada peticionada por el Ministerio Público, siendo en este caso, la declaración de la víctima, la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)y las razones de hecho y de derecho para realizar dicha prueba, resumiéndose en lo transcrito que era conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que contiene la figura de la prueba anticipada, en los siguientes términos: “(…)” y con fundamento en la Sentencia Nº 1049, con carácter vinculante, emitida en fecha 30 de julio de 2013, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MARCHAN (SIC), relativa al Instituto de la Prueba Anticipada, pero cuando se trata precisamente del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo y no de los otros supuestos a los que se contrae la referida norma; estableciendo dicha sentencia, entre otros aspectos lo siguiente: “En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir de la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de publicación del presente fallo, se encontrase en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos (…) Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con competencia en materia penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que estos tienen de los hechos”.

Entonces, no puede pretender el ciudadano Defensor que se decrete la nulidad de la fijación del acto de prueba anticipada, acordada en la Audiencia de Presentación de Detenidos, celebrada en fecha 29-06-15, con el argumento de que no quedó establecido en la Audiencia de Presentación de Detenidos, en que se basaba o consistía la prueba anticipada, cuando resalta de la aludida sentencia, que el criterio vinculante asentado en la misma, atañe precisamente es al testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o testigo y con fundamento en dicha sentencia fue que se hizo la solicitud fiscal y se dictó el pronunciamiento por parte del Tribunal, el cual por demás fue debidamente fundamentado de manera oral en la audiencia garantizándose con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y demás derechos que le asisten a los imputados, entre ellos, el patrocinado del Doctor Guido Moreno Natera. Tan es así, que estando debidamente asistidos todos los adolescentes en la audiencia, por la Defensora Pública Penal Nº 1, si la misma hubiese vislumbrado violación de garantías constitucionales o derechos de los adolescentes, al solicitar la ciudadana Fiscal del Ministerio Público la aludida prueba y acordarla el Tribunal, sin fundamentación alguna como lo alega el Doctor Guido Moreno Natera, la referida Defensora pudo perfectamente en garantía al derecho material a la defensa de los imputados, HACER OPOSICION A LA PRUEBA ANTICIPADA, lo cual no ocurrió y ello se evidencia de los argumentos esgrimidos por la citada defensora en el acta de Presentación de Detenidos, lo cual hizo en los siguientes términos (…) Inclusive, la Defensa en la oportunidad de celebración de la audiencia, si no hubiese estado de acuerdo con la decisión del Tribunal al acordar y fijar la prueba anticipada, pudo haber ejercido en la propia audiencia el recurso de revocación en contra de la misma, conforme a las previsiones del artículo 607 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto en criterio de esta juzgadora la fijación del citado acto, solo constituye un auto de mero trámite, siendo procedente en ese caso, el ejercicio de tal recurso, el cual tampoco fue propuesto, por cuanto resultaba obvio para la defensa técnica representada en esa oportunidad por la Defensora Pública Primera (1º) Penal, que no hubo violación del debido proceso y del derecho a la defensa, garantizándose en todo momento en la audiencia a los adolescentes imputados, su derecho a la defensa formal y material, a ser informados, a ser oídos (se acogieron al precepto constitucional), al juicio educativo, toda vez que los adolescentes fueron informados de manera clara y precisa, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollaron en su presencia y del contenido y de las razones legales y ético sociales de las decisiones que se produjeron en la audiencia, tal como quedó reflejado en el Acta de Audiencia de Presentación de Detenidos y mas específicamente en el punto SEXTO de los pronunciamientos dictados.

En conclusión, considera esta juzgadora, que la razón no le asiste a la defensa Técnica del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), que en el presente caso no hubo violación del debido proceso, ni del derecho a la defensa, al acordar esta juzgadora la fijación de la prueba anticipada peticionada por el Ministerio Público, constitutiva ésta de la declaración de la víctima, la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), siendo debidamente motivada de manera oral en audiencia NO OBJETADA POR LA OTRA PARTE, la cual en consideración de esta juzgadora, su práctica resulta perfectamente procedente, por cuanto como quedó asentado en la Audiencia de Presentación de Detenidos, al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), se le imputó el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 259, primer aparte ejusdem, en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), delito este acogido por esta decisora en la referida audiencia, siendo este un delito grave y por la naturaleza de este hecho, el cual se presume fue cometido por el citado adolescente y otros adolescentes, se hace necesario tomar la declaración de la presunta víctima, adolescente de doce (12) años de edad, como prueba anticipada y que de esta manera pueda referir el conocimiento que tiene de los hechos, lográndose la finalidad del acto, que no es otro, que oír en el proceso a la víctima, ya que es su derecho, y así reducir la posibilidad de causar un perjuicio psicológico a la misma, tutelándose de esta forma su interés superior, como lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y su derecho a no ser revictimizada durante el proceso penal, como lo ha establecido la sentencia vinculante de la Sala Constitucional; estando igualmente salvaguardados los derechos del imputado en dicho acto, por cuanto su defensa técnica podrá ejercer con su comparecencia al acto, el control de la prueba a realizarse, garantizándose de esta manera los derechos constitucionales y legales que le son reconocidos en un proceso penal al adolescente. Por tales razones, considera esta juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA FIJACION DEL ACTO DE PRUEBA ANTICIPADA, formulada por la Defensa, en escrito consignado en fecha 06-07-15, 15 (sic), por ante este Tribunal, ratificándose su práctica para el día jueves 09-07-15, a las diez (10:00) horas de la mañana. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN DEL A QUO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN SOBRE EL PUNTO OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN.

“….Ahora bien, esta represente fiscal con el fin de que la víctima no sea re-victimizada, solicito al Tribunal acuerde la celebración de la prueba anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a la Sentencia Nº 1049, emitida en fecha 30 de julio de 2013, de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MARCHAN (sic), en presencia de un experto profesional de la Psicología y en ausencia de los investigados, ello con el fin de que prevalezcan los derechos de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Por último, solicito se me acuerde copia simple de la presente acta. Es Todo.” “…”CUARTO: En relación a la Prueba Anticipada solicitada por la representante del Ministerio Público, esta juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención a la Sentencia Nº 1049, emitida en fecha 30 de julio de 2013, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado Dra. CARMEN ZULETA DE MARCHAN (SIC), de carácter vinculante y la cual deja asentado lo siguiente: "Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces v Juezas con competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos.”, razón por la cual este Tribunal la acuerda y fija la Audiencia de Prueba Anticipada para el día Lunes Seis (06) de Julio de 2015, a las once y treinta (11:30am) horas de la mañana, asimismo acuerda en esta misma oportunidad librar oficio a la División de Evaluación y Diagnostico Mental del Servicio Nacional Autónomo de Medicatura y Ciencias Forense (SENAMECF), a los fines de que sirva designar a un Psicólogo Clínico Forense especializado, para que comparezca ante la Sede de este Tribunal en la fecha antes mencionada…”

PUNTO PREVIO

Se evidencia del cuaderno de apelación que la defensa inicia el escrito como un recurso de apelación al señalar “en consecuencia procedo a interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN…”, posteriormente en el capítulo primero titulado como procedencia del recurso y hasta el último capítulo, en el petitorio solicita “...se sirva ADMITIR, el presente RECURSO DE APELACIÓN,…”.

Sin embargo del análisis de la actas se pudo corroborar que de lo que se trata es de una solicitud de nulidad, aún cuando se ubique en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, es necesario establecer las diferencias entre estas dos instituciones procesales, la solicitud de nulidad no se debe entender como un medio de impugnación ordinario, ésta se señala como un error in procedendo y no in iudicando, éste que determina el agravio, determina el recurso de apelación. La nulidad es una figura distinta al recurso de impugnación siendo utilizados cada uno en su debido momento respetando el orden de las actuaciones procesales.

Los recursos tienen como objeto, que una decisión sea revisada por un órgano superior al que la dicto y la nulidad esta enfocada a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las etapas del proceso cumplido.

Por lo que se insta a la defensa al uso adecuado de la técnica de impugnación.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, esta Corte, pasa a decidir la presente solicitud de nulidad, previa las siguientes consideraciones:

Del recurso de impugnación propuesto por la recurrida contra la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de fecha 08 de julio de 2015, emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, como consecuencia del escrito de oposición a la fijación y realización de la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público, oposición presentada por el abogado Guido Moreno, defensa de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), imputados de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, previsto en el artículo 260, en concordancia con el artículo 259, primer aparte ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El recurrente al ejercer el recurso de impugnación, argumentó que:

“…presente oposición a la prueba anticipada acordada en la audiencia de presentación, solicitando la nulidad de la fijación de esta hasta tanto el Ministerio Publico (sic) fundamentara el pedimento realizado, conforme a lo indicado en la sentencia que fuera invocada y más adelante me referiré, dictando en fecha 08 del presente mes y año, el Tribunal de Cuarto (4o) de Control a DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA FIJACION DEL ACTO DE PRUEBA ANTICIPADA, ratificando la práctica de la prueba que nos ocupa para el día 09-07-2015, a las diez (10:00) horas produciéndose en consecuencia con dicha decisión, entre otras circunstancias, el incumplimiento del Debido Proceso al no acatar lo ordenado en la Sentencia con Carácter Vinculante de la Sala Constitucional Adicionalmente, argumento ”…la práctica de la prueba que: "PREVIA SOLICITUD MOTIVADA DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO (SIC) O DE CUALQUIERA DE LAS PARTES", y la Vindicta Publica (sic), NO MOTIVO (SIC) el requerimiento exigido por el Legislador. ..” .

También utilizó como argumento de la solicitud de nulidad, la Sentencia vinculante No. 1049, emitida en fecha 30 de julio de 2013, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, invocada pro el Ministerio Público al solicitar la prueba, así mismo por la jueza al fijar la fecha para su la realización. Señaló el recurrente:

“… la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes identificada, ahora bien, dicha sentencia es clara, EL MINISTERIO PUBLICO (SIC) DEBE SOLICITAR LA SOLICITUD DE LA PRACTICA (SIC) DE LA PRUEBA DEBIDAMENTE FUNDAMENTADA, circunstancia que no ocurrió en el caso seguido a mis Patrocinado (sic), violentándose de esta forma la exigencia del Legislador como he indicado, debiendo constar en tal petitorio, también, el motivo por el cual debe estar pendiente un experto profesional de la Psicología y establecer cuál sería su función profesional, cosa que no se hizo.

Pero lo que es mas grave, si se toma como base la sentencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Marchan (sic) de fecha 30 de Julio de 2013, porque no se dio fiel cumplimiento a lo Ordenado en esta Sentencia de Carácter Vinculante.

“…no se dio fiel cumplimiento a lo Ordenado en esta Sentencia de Carácter Vinculante.” “…la ciudadana Juez del Tribunal de Control, quien ante mi solicitud de Nulidad mediante la oposición a la realización de la prueba anticipada hasta tanto se diera cumplimiento cabal y responsable a las exigencias del Máximo Tribunal, …” “…, no dio fiel cumplimiento al aceptar y ordenar la práctica de la Prueba anticipada sin haber sido debidamente fundamentada por el Ministerio Publico (sic), señalando que el pedimento de la Defensa, que la razón no me asiste, ya que en el caso no se ha vulnerado garantía alguna concerniente a la intervención, asistencia y representación del adolescente, o que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en las leyes, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o tratados, convenios o acuerdos internacionales.

“…al no acatar lo ordenado, estamos en consecuencia en situaciones como estas, donde al no cumplir cabal y responsablemente nuestro ordenamiento jurídico, se está ocasionando incumplimiento también además del derecho a los investigados o imputados, a la misma posible víctima, porque como debe ocurrir en el presente caso, la fijación y posterior realización de la Prueba anticipada consistente en tomar declaración a la adolescente víctima, una vez cumplidos los parámetros legales, si se debe realizar la tan mencionada prueba.

Ahora bien, aclarado los puntos que anteceden sobre el fundamento de la solicitud, observa esta Corte que el recurrente impugna el auto donde se fija la realización de la prueba anticipada, no obstante, el a quo motivo la decisión en la que acordó la prueba y lo explana así:

“… esta juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención a la Sentencia Nº 1049, emitida en fecha 30 de julio de 2013, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado Dra. CARMEN ZULETA DE MARCHAN (SIC), de carácter vinculante y la cual deja asentado lo siguiente: "Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces v Juezas con competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos.”, razón por la cual este Tribunal la acuerda y fija la Audiencia de Prueba Anticipada para el día Lunes Seis (06) de Julio

de 2015, a las once y treinta (11:30am) horas de la mañana, asimismo acuerda en esta misma oportunidad librar oficio a la División de Evaluación y Diagnostico Mental del Servicio Nacional Autónomo de Medicatura y Ciencias Forense (SENAMECF), a los fines de que sirva designar a un Psicólogo Clínico Forense especializado, para que comparezca ante la Sede de este Tribunal en la fecha antes mencionada…

Esta Corte constata que fue suficiente la motivación del a quo al fijar la prueba, la motivación en esta etapa del proceso no tiene las características y la exhaustividad de una audiencia preliminar o de juicio, en ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haz, señaló lo siguiente:

“…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”

De tal modo, que a criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la etapa inicial del proceso no se requiere una motivación exhaustiva.

Impugna la defensa que el experto no estuvo presente y en ese sentido expuso: “el motivo por el cual debe estar pendiente un experto profesional de la Psicología y establecer cuál sería su función profesional, cosa que no se hizo”.

Obviamente, el experto profesional de la psicología, no se requiere para el momento de fijar la prueba, éste es necesario en la evacuación de la prueba anticipada para asistir a la víctima, en aras del derecho de protección que debe garantizar el Estado en virtud de la afección emocional que pueda sufrir al hacer un recuento de los hechos objeto de la investigación.

Adicionalmente el recurrente argumenta que el Ministerio Público no motivó la solicitud de la prueba anticipada, que incumplió con la sentencia vinculante, ut supra y transcribe parte la de decisión emitida por la Sala Constitucional que establece:

"...Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Vemos del contenido de la sentencia invocada ordena motivar la solicitud de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, esta norma dispone que el Ministerio Público puede solicitar al juez cuando requiera de una declaración, como en este caso, por algún obstáculo difícil de superar se presuma que no podrá lograrse durante el juicio.

En ese sentido, el Ministerio Público al solicitar la realización de la prueba anticipada lo hizo de la siguiente manera:

“… Esta represente fiscal con el fin de que la víctima no sea re-victimizada, solicito al Tribunal acuerde la celebración de la prueba anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a la Sentencia Nº 1049, emitida en fecha 30 de julio de 2013, de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MARCHAN (sic), en presencia de un experto profesional de la Psicología y en ausencia de los investigados, ello con el fin de que prevalezcan los derechos de la adolescente DANIELA GUERRA..”

De lo anterior, claramente se desprende que cuando el Ministerio Público indica que solicita la prueba anticipada para evitar la re-victimización de la adolescente, sujeto pasivo del delito de abuso sexual con penetración, está señalando el motivo por el cual requiere la practica de la prueba, adicionalmente apuntó como fundamento jurídico el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y por último citó la sentencia vinculante de la Sala Constitucional, que magistralmente indica que los adolescentes y víctimas se resisten a comparecer a los actos procesales por temor a encontrarse con el victimario, que les produce afectaciones emocionales y psicológicas el recordar el hecho lesivo como en el caso, de abuso sexual y que no sólo se re-victimiza sino que además pudiera incidir negativamente en su recuperación emocional y en aras a la búsqueda de la verdad, la Sala consideró necesario asegurar y preservar la declaraciones para evitar su aporte al proceso evitando la re-victimización.

No obstante, el recurrente señala que:

“…en ningún parte indica o señala a quien se le debe tomar dicha declaración, como motivos, circunstancias y bajo presencia de quien o quienes, porque podría ser irreproducible, si la adolescente presenta algún trauma, etc., debiendo el Ministerio Publico (sic), fundamentar el pedimento que hace.

Se evidencia de la solicitud del Ministerio Público que se trata de la adolescente victima cuando indica “… Esta represente fiscal con el fin de que la víctima no sea re-victimizada, solicito al Tribunal acuerde la celebración de la prueba anticipada,

Se infiere, que siendo la víctima una adolescente de doce (12) años de edad, como se desprende del acta de presentación, por la etapa de evolución en que se encuentra para el logro de su madurez emocional, puede sufrir afectaciones emotivas y psicológicas, por tratarse de un hecho que atenta contra su pudor y su integridad emocional.

Asimismo, la sentencia vinculante ut supra, fundamenta la decisión en dos de los Principios Rectores del Paradigma de Protección Integral como lo son la Prioridad Absoluta y el Interés Superior del Niño, éste último ha sido definido por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, al señalar en la sentencia No. 1917, de fecha 14 de julio de 2003, los siguiente:

“El interés Superior…. Tiene por objetivo principal que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal…”

Así vemos que lo que se pretende es la protección de la adolescente.

Considera esta alzada que la motivación de la solicitud de la prueba anticipada no se requiere una motivación exhaustiva, tomando en cuenta que el proceso se encuentra en la etapa inicial y cuyo objetivo es obtener elementos de convicción que permitan al Ministerio Público concluir con la investigación.
Aunado a que el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, impone la obligación del Ministerio Público de ordenar se practiquen diligencias que puedan influir en la responsabilidad de los autores de la comisión de un hecho punible y en ese sentido establece:
“El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.”
En la etapa procesal en que se desarrollo el presente procedimiento, la acción del Ministerio Público es determinante en la consecución del fin del proceso, la Búsqueda de la Verdad.

También señala la defensa que:

“…son adolescentes, esto no puede separarnos de nuestro derecho natural consistente en salvaguardar la integridad psicológica entre otros de los adolescentes, mas (sic) aun (sic) cuando son de la edad que tienen mis asistidos, digámosle adolescentes por respeto a las normas, pero Magistrados, son unos niños, que también merecen nuestra atención y respeto, nuestra ayuda a que si por alguna circunstancia cometieron una falta o delito, tengan conocimiento de estos y vayan por la vida como hombres y seres de bien….”

Con el objeto de ilustrar a la defensa, el paradigma de Protección Integral vigente en Venezuela desde el año 2000, tiene como características el de ser justo, severo y garantista, avaladas por el conjunto de normas que tienen por objeto asegurar el ejercicio de los derechos humanos de los adolescentes, se respeta su dignidad. Los adolescentes sometidos al proceso penal conservan todos sus derechos, incluso los de protección permanecen eficaces, no obstante son imputables, son responsable penalmente tienen la capacidad de culpabilidad, es decir de entender y querer.

En ese orden la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 2426 de fecha 27 de noviembre de 2001, estableció:

“…la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismo cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas...”

Y finalmente indica la defensa que se “…ha causado un gravamen irreparable, como es la violación de sus derechos mediante el incumplimiento del debido proceso y acatamiento de las normas establecidas…” y a consideración de esta alzada, no se evidencia de la solicitud de la prueba anticipada, de la fijación, ni de la negativa de la solicitud de nulidad de la realización de la prueba, que se haya causado un gravamen irreparable a los imputados.

V

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento ÚNICO: Declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de fijación y realización de la prueba anticipada interpuesta por el abogado Guido E. Moreno Natera, Defensor privado de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), imputados en la comisión del delito Abuso Sexual a Adolescente con Penetración, previsto en el artículo 260, en concordancia con el artículo 259, primer aparte ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En consecuencia, se confirma la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2015, ratificada en fecha 8 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Nº 4 de esta misma Sección. Así se decide.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

El Juez Presidente,

ABDON ALMEIDA CENTENO

Las Jueces,

LILIAM FABIOLA UZCATEGUI
LUZMILA PEÑA CONTRERAS

Ponente

El Secretario,

JOEL BENAVIDES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

JOEL BENAVIDES

CAUSA 1Aa-1082-15
AAC/LFU/LPC/JB