TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

Caracas, 31 de agosto de 2015
205º y 156º
RESOLUCIÓN: 1771
EXPEDIENTE 1Aa 1088-15
PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS

ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto en fecha 04 de agosto de 2015, por la ciudadana LUXCINDIA GONZÁLEZ, Defensora Pública Octava (8º) de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en representación del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), imputado de la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN MAYOR CUANTÍA, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, contra de la decisión dictada en fecha 30 de julio de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreto la detención del adolescente de marras para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 1763, de fecha 20 de agosto de 2015, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I
DEL RECURSO

En fecha en fecha 04 de agosto de 2015, la ciudadana LUXCINDIA GONZÁLEZ, Defensora Pública Octava (8º) de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 30 de julio de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreto la detención del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y fundamenta de la siguiente manera:

MOTIVO UNICO

“…El motivo es la evidente INMOTIVACION DEL FALLO RECURRIDO. La obligación de fundar el auto judicial que ordene cualquier detención, emana de lo dispuesto en los artículos I57 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante… auto fundado, bajo pena de nulidad…”; el artículo 229 Ejusdem: “las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas… mediante resolución judicial fundada… y el artículo 236 Ibidem: “la privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada…” De lo anterior se desprende que “… la Juez penal Juvenil debe fundamentar la resolución que ordena la restricción al derecho fundamental de libertad personal… porque de esta manera las partes y el Tribunal de Apelación pueden controlar el iter lógico seguido por el operario judicial para justificar la medida…” (Armijo Gilbert. Enfoque procesal de la Ley Penal Juvenil, ILANUD, Costa Rica, página 105). Considera la defensa que en el presente caso la decisión es inmotivada, tomando en cuenta lo expuesto por el decidor : “(omisis) El decisor acoge la calificación dada por el fiscal del ministerio Público sin mayor fundamento, solo hace una simple mención de que es provisional que puede cambiar a la conclusión de las investigaciones y manifiesta que el peso de la supuesta sustancia ilícita incautada fueron 300 gramos, sin concatenar con más elementos o indicios que pueda suponer que el joven tiene participación en los hechos imputados ,(omisis) y se opuso por cuanto no existen testigos presénciales que avalen el procedimiento efectuado por los funcionarios aprehensores. (omisis) Respecto a la determinación de la detencion preventiva que acordo el decisor donde manifiesta que en el presente caso existen suficiente elementos de convicción para considerar llenos los requisitos de los artículo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal más no menciona cuales son esos elementos de convicción, solo hace referencia a que el adolescente puede evadir o sustraerse del proceso,)sin mayores detalles, al igual de que menciona la gravedad del delito que se le atribuye y la sanción que le espera. Considera la Defensa que la detención preventiva decretada por la Juzgadora no esta ajustado a Derecho, por carecer de elementos esenciales como para decretar una detención; pues tal como refiero y como lo consagra la ley, la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción, (OMISIS)pero, no es menos cierto que para la comprobación cierta, evidente del hecho punible se debe obtener otros elementos de convicción, que no dejen duda alguna de que el adolescente es el responsable del tipo penal que se le atribuye, no basta con solo mencionar la gravedad del delito que se le atribuye; se debe considerar que se trata de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, consistente en la posibilidad de fuga de destrucción de las pruebas o amenazas para las víctimas.

Para decretar la detención preventiva no basta que el juzgador llegue a la convicción de que se han verificado tales circunstancia (sic), es necesario que mediante el texto del fallo, se exteriorice en forma diáfana, el análisis que se ha hecho sobre el caso particular, permitiendo que de esta manera las partes tengan conocimiento preciso sobre las razones que fundamenta el dictamen…” y además señala: “la recurrida justifica la existencia del peligro en la demora (periculum in mora) sin tomar en cuenta los parámetros del artículo 237 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, y sin explicar, QUE CIRCUNSTANCIAS FACTICAS SE AJUSTABAN A LA APLICACIÓN DE TALES NORMAS. (Mayúsculas nuestras) La referencia que hace a la proporcionalidad de la medida cautelar, tampoco constituye por sí sola sustento válido para decretar la detención preventiva..” En nuestro caso sucede caso similar, la recurrida al fundamentar la detención sólo repite el texto legal y considera que sólo por el hecho de ser un delito grave es necesario la detención preventiva; es menester que explique y señale en el caso concreto este aspecto.
Por otra parte, la defensa explanó y argumento (sic) en la audiencia de presentación de detenidos de que no existen testigos presenciales del procedimiento efectuado por los funcionarios aprehensores.

PETITORIO

Por todas estas razones, solicito se declare la nulidad del fallo en lo relacionado con la Detención Preventiva conforme al artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene la realización de una audiencia especial sólo para tratar ese punto o que la misma Corte decida motivadamente sobre este aspecto si así lo estima conveniente…”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, el ciudadano JULIO RENIER SIERRA, Fiscal Encargado Centésimo Décimo Tercero (113) del Ministerio Público con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, presentó en fecha 14 de agosto de 2015, formal escrito de contestación al recurso de apelación presentado por la ciudadana LUXCINDIA GONZÁLEZ, Defensora Pública Octava (8º) de Adolescentes, de la siguiente manera:
PRIMERO
LOS HECHOS
“…En fecha 30 de Junio de 2015, la Abogada Luxcindia González, Defensora Pública Nro. 08º, interpuso ante ese Tribunal Recurso de Apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente (omisis)
Ahora bien, decimos que el presente caso hay in motivación por cuanto el tribunal en la audiencia de presentación no explica en nada el porque se dicta la medida cautelar de prisión Preventiva de Libertad, vale decir no argumenta cuales son los requisitos y extremos cumplidos para que proceda la medida...(omisis)
“…fue admitida la precalificación realizada (sic) el Ministerio Público. Por cuanto de las actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción, para presumir que el imputado al momento de la aprehensión se le incauto cuarenta y cinco envoltorios elaborados en material sintético de color verde atados a su único extremo por una hebra de hilo de color rojo todos provistos de una sustancia pulverulenta de color blanquecina presunta droga denominada (cocaína) la cual le practicó el respectivo pesaje y la misma arrojó la cantidad de trescientos (300) gramos de presunta cocaína, siendo el procedimiento efectuados (sic) por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana división de Inteligencia y estrategia, en las intervenciones encaminada en el plan de Operación de Protección de Liberación del Pueblo realizado en el edificio Ornar Torrijo ubicado en la avenida Bolívar aproximadamente a las 06:00 horas de la mañana del día 29 de julio de 2015, avistando al adolescente IDENTIDAD OMITIDA optó por arrojar un bolso que portaba en la parte superior de su cuerpo hacia las escaleras de emergencia del piso 1 de la torre E.
Asimismo la Juez aquo, (omisis) acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, como lo es el delito de Trafico (sic) de sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en mayor cuantía, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, visto el peso de la sustancia incautada, es aproximadamente trescientos (300) gramos y la misma es presunta cocaína.( omisis)
La recurrente señala es el escrito "El decisor acoge la precalificación dada por el Fiscal del Ministerio Público, sin mayor fundamentación, solo hace simple mención de que es provisional que puede cambiar a la conclusión de las investigaciones, y manifiesta que el peso de la sustancia ilícita incautada fueron 300 gramos, sin concatenar mas elementos o indicios que puedan suponer que el joven tiene participación en los hechos imputados, para lo cual quien suscribe rechazo (sic) y se opuso por cuanto no existen testigos presenciales que avalen el procedimiento efectuado por los funcionarios aprehensores..."
Ahora bien de acuerdo al acta policial y pesaje de la sustancia incautada presuntamente al adolescente, la misma arroja 300 gramos de presunta cocaína, estos elementos fácticos se subsume en el tipo penal de Trafico (sic) de sustancia estupefacientes y psicotrópicas en mayor cuantía previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niños y Adolescentes, en la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo establecen como cono de los delitos de mayor gravedad, de acuerdo a la sanción y el tiempo de la misma, que el legislador estableció con otros catálogos de delitos gravísimos como el sicariato, el homicidio, el secuestro entre otras, dándole un tratamiento diferenciado y con mayor peso en la sanción y en la medida como lo es la privativa de libertad con duración a no menor de seis (06) años ni mayor de diez (10) años, aumentando la sanción para estos delitos gravísimo. Es por ello que quién por esta vía contesta se pregunta donde se encuentra la in motivación en relación a la precalificación acogida por la Juzgadora?, la Juzgadora se ciñó a los establecido en la Ley sustantiva Penal ( Ley Orgánica de Droga) en donde describe la conducta típica exteriorizada presuntamente por el adolescente en su artículo 149 primer aparte .
En relación al punto Tercero el cual la recurrente señala: En cuanto a decretar la detención del adolescente para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, conforme a los artículo 559,560 y 581 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes este Tribunal observa que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción para considerar llenos los requisitos de los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así existe la presunción razonable de la comisión de un hecho punible que podría ser atribuible al adolescentes de autos (Fumus Delicti comissi)..cuya acción no evidentemente prescrita, existiendo indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizaran (sic) su normal desarrollo (periculum in mora), ello por cuanto la gravedad del delito que se atribuye, ya hace proporcional la medida solicitada y así mismo por cuanto la sanción que les espera, de ser declarado culpable, sería privación de Libertad, lo que resulta en una presunción razonable de que el adolescente se evadirá las consecuencia (sic) del hecho punible, encontrando quién aquí decide ajustado a la petición formulada por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la aplicación de la normativa prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para La protección de Niños, Niñas y Adolescentes para garantizar la comparecencia del proceso ...
“ Considera la defensa que la detención preventiva decretada por la Juzgadora no esta ajustado a Derecho, por carecer de elementos esenciales como para decretar una detención; pues tal como refiero u como consagra la ley, la libertad es la Regla y la privación es la excepción ...,no es menos cierto que para la comprobación cierta evidente del hecho punible se debe obtener otros elementos de convicción, que no dejen duda alguna de que el adolescente es el responsable del tipo penal que se le atribuye..."
Es (sic) relación de lo citado por la recurrente se observa que la misma confunde lo que es la etapa de investigación, con la fase de juicio o la sentencia condenatoria, por cuanto al señalar términos como "comprobación cierta" "obtener otros elementos de convicción que no dejen duda que el adolescente es responsable", si nos encontramos en la fase de investigación ¿como el Juzgador, va a valor (sic) elementos de convicción que no dejen duda que el adolescente es responsable?, hay una presunción de que el adolescente esta incurso en un hecho típico, el cual acarreas (sic) consecuencias jurídicas, la Juzgadora al momento de decretar la medida de prisión preventiva, fue enfática y señaló de manera clara, sencilla y precisa, las circunstancia (sic) fácticas que se subsumen en el expediente y los elementos de derechos que justifican la medida decreta, siendo fundamentada su decisión acorde a las disposiciones establecida (sic) en la Ley adjetiva Penal como lo es el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo congruente al fundamentar el fomus delicti comissi, el peligro de fuga en la cual señala que la gravedad del delito que se le atribuye y hasta esboza la proporcionalidad de la medida decretada, en relación al peligro de fuga la Juzgadora señala , que el delito pre calificado merece privativa de libertad, resulta en una presunción razonable de que el adolescente evadirá las consecuencias del hecho punible...
En relación a que no existe testigos presenciales del procedimiento ese no es un requisito indispensable que por ello debe de manera inmediata y sin observar las circunstancia de modo tiempo y lugar de la aprehensión, no conlleven a decretar la medida de prisión preventiva, hay otras circunstancia que conllevan a presumir que el adolescente se encuentre incurso en el tipo penal pre calificado, así como los extremos que dan lugar a la medida decretada establecido (sic) en el (sic) artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual la Juzgadora los explano en la decisión argumentando la medida impuesta conforme a las pautas plausibles del Ordenamiento jurídico vigente, así mismo se evidencia que al momento de la aprehensión del adolescente la misma fue a las seis (06:00 am) horas de la mañana, en operativo de Liberación del Pueblo, coordinado por el Ejecutivo nacional al frente del Presidente de la Republica (sic), con todas las garantías constitucionales y trabajo de inteligencia previa, ya que habían denunciado en cuanto a la venta y distribución de Drogas, en los edificios de la misión vivienda, específicamente el Edificio Omar Torrajas (sic), ubicado en la avenida Bolívar, , (sic) al momento (sic) avistar al adolescente el mismo se encontraba solo en el pasillo del edificio Omar Torrijo y con un bolso en donde le incautaron 45 envoltorios que arrojó un peso de trescientos (300) gramos de cocaína, una cantidad considerable de presunta droga, estos elementos de convicción conllevaron a la Juzgadora a decretar la medida de prisión preventiva, solicitada por el Ministerio Público, estando fundamentada en la decisión de fecha 30 de julio de 2015..
Por otra parte la recurrente en el petitorio solicita se declare la nulidad del fallo en lo relacionado con la Detención Preventiva conforme a lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene la realización de una audiencia especial sólo para tratar ese punto o que la misma corte decida motivadamente sobre este aspecto si así lo estima conveniente.
Se observa que la recurrente en el petitorio solicita una mixtura de pedimento, por cuanto al comienzo del escrito de apelación como punto único lo realiza por la In motivación del Fallo en relación a al (sic) medida de Prisión Preventiva, primero solicita la nulidad del fallo en lo relacionado con la Detención Preventiva, luego solicita se ordene una Audiencia Especial o que la misma Corte decida motivadamente sobre este aspecto. Evidenciándose incongruencia en el escrito de Apelación de Autos, ya que para la recurrente la decisión de la Juzgadora si estuvo fundamentada en casi todos los aspectos que se ventilaron en la Audiencia para Oír al Detenido, pero como no fue complaciente en la medida solicitada por la Defensa, ya ahí según la recurrente la Juzgadora no motivo la decisión con respecto a la medida decretada

CAPITULO II
DEL DERECHO
Refiere la apelante que se declare la nulidad del fallo en lo relacionado con la detención preventiva conforme al artículo 174 (sic) violación por parte de la recurrida de la norma que impone la obligación de motivar las decisiones judiciales; alegando entre otras cosas la falta de fundamentación parte (sic) del juez de control de el decreto de la Medida cautelar de Prisión Preventiva establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para La protección de Niños, Niñas y Adolescentes,

Observa quien por esta vía contesta que la recurrente realiza esas alegaciones, sin indicar cuales de los presupuestos o requisitos que se traducen en la existencia de los elementos establecidos en el articulo (sic) 236 del código Adjetivo Penal por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la procedencia de la medida no fueron motivados por la juez de control. Que es en definitiva el requisito exigido por la ley, para que pueda decretarse o no la medida cautelar de Prisión Preventiva.

Indicando en forma confusa que el juez a –quo debió señalar los elementos del hecho punible precalificado y los del delito atribuido. Evidenciándose el desconocimiento por parte del apelante de los requisitos a que se refiere el artículo anteriormente señalado que establece como obligatoriedad para la procedencia de las mediadas (sic) cautelares; En primer lugar, la acreditación del hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita (que podemos llamar, El Hecho o El Hecho Punible sin confundir con el delito atribuido pues este ultimo (sic) es el nombre jurídico dado a esos hechos) y el nombre jurídico atribuible Trafico (sic) de Estupefacientes y Psicotrópicas en Mayor Cuantía establecido en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga. En segundo lugar, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, los elementos anteriores, constituyen el fumus boni iuris (artículo 236 ordinal 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal). En Tercer Lugar, El periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias previstas en los literales a, b, c, d y e del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y la Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede solo en los casos que conforme a la calificación dada por el Juez sería admisible la privación de libertad como sanción artículo 581 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Así mismo parte el apelante de que la medida no esta ajustado a derecho, por carecer de elementos esenciales”.

Sin indicar la recurrente cuales son esos elementos esenciales a la cual se refiere, que la Juzgadora no tomó en cuenta al momentos (sic) de decidir, solo hizo el enunciado sin fundamentar o argumentar su denuncia.

En consecuencia, cumple la decisión recurrida con la motivación exigida y sin la existencia del vicio alegado pues con el material suministrado por el Ministerio Público, el juez abordo el fondo de la controversia, expresando razones a través de contenidos argumentativos finamente explicados, sustentando tanto las razones de hecho y de derecho en que se sustenta la medida cautelar acordada

En consecuencia, no fue vulnerado Derecho Constitucional al Debido Proceso por parte de la Juez de Control en su decisión, observándose que se cumplió con todos los parámetros formales exigidos en la Ley especial, y las motivaciones de las medidas cautelares respetando los derechos inherentes al justiciable.

CAPITULO III
PETITORIO

En base a las consideraciones procedentemente expuestas, pido respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso de apelación interpuesto por la Abogada Luxcindia González en su condición de Defensor Público Nro. 08 del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación de la medida Cautelar de prisión Preventiva, emanada del juez de control se encuentra ajustada a los términos y condiciones establecidas en la Ley.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Por su parte la Juez a quo del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:

“…. SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ LE CEDIÓ EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSORA PÚBLICA 08°, Abg. LUXCINDIA GONZALEZ, quien expone: “Una vez oída la exposición realizada por la representante de la vindicta pública, esta defensa se adhiere a la solicitud de que la investigación siga por el tramite de la vía ordinaria, por cuanto faltan múltiples diligencias que practicarse para el total esclarecimiento de los hechos. Ahora bien, vista la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico, esta defensa rechaza la misma por cuanto no hay testigos que avalen tal procedimiento en virtud de ello solicito se acuerde la libertad sin restricciones y por último solicito copias de las actuaciones. Es Todo”. SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda la continuación de la presente causa por el trámite de la vía ordinaria a fin de continuar la investigación, para el total esclarecimiento de los hechos hoy investigados y demostrar la participación o no de los adolescentes en los mismos, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Este Tribunal, acoge la precalificación por el delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN MAYOR CUANTÍA, previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; recordado que la precalificacion aceptada por ser provisional puede cambiar a la conclusión de las investigaciones que adelante el Ministerio Público, pero en vista del peso de la sustancia incautada, que según la Fiscalía fueron 300 gramos, la precalificación del hecho no puede ser otra. TERCERO: En cuanto a decretar la detención del adolescente para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, conforme a los artículos 559, 560 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal observa que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción para considerar llenos los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que existe la presunción razonable de la comisión de un hecho punible que podría ser atribuible al adolescentes de autos (fumus delicti comissi), cuya acción no está evidentemente prescrita, existiendo indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizarán su normal desarrollo (periculum in mora), ello por cuanto la gravedad del delito que se le atribuye, ya hace proporcional la medida solicitada y así mismo por cuanto la sanción que les espera, de ser declarado culpable, sería privación de libertad, lo que resulta en una presunción razonable de que el adolescente evadirá las consecuencias del hecho punible, encontrando quien aquí decide ajustada la petición formulada por la Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la aplicación de la normativa prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para garantizar la comparecencia del adolescente a la Audiencia Preliminar. Todo lo cual encuentra sus fundamentos en las actas que conforman el expediente.

PUNTO PREVIO

Se evidencia del cuaderno de apelación que la defensa inicia el escrito como un recurso de apelación al señalar “a objeto de interponer FORMAL ACUSACIÓN contra la decisión de fecha 30-07-2015 que acordó LA DETENCION PREVENTIVA, para finalmente en el petitorio solicitar “la nulidad del fallo en la relacionado con la Detención Preventiva conforme al artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal

Sin embargo, del análisis de las actas se pudo corroborar que de lo que se trata es de un recurso de apelación no la solicitud de nulidad, de allí que, es necesario apuntar que para el conocimiento de la solicitud de nulidad debe existir una decisión del Tribunal de Instancia en el que se declare sin o con lugar la nulidad solicitada y en ese sentido establece el literal “k” del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescentes que: Solo se admite el recurso de apelación contra los fallos de primer grado que: “k”.- Que declaren con o sin lugar la solicitud de nulidad todo con arreglo a lo previsto en el articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso en estudio, no fue solicitada la nulidad, no obstante los efectos de la declaratoria sin lugar del recurso de apelación, produce la nulidad, más no en los términos invocado en el presente recurso. Por lo cual esta alzada circunscribe el conocimiento del recurso al único motivo, Inmotivacion del fallo recurrido.

En consecuencia, se insta a la defensa al uso adecuado de la técnica de impugnación.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura de las actas que conforman el cuaderno contentivo del recurso de apelación, interpuesto por la abogada Luxcindia González, Defensora Pública Octava de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente de ésta Sección y Circuito Judicial Penal, se desprende que fundamenta el recurso de apelación en los artículos 157, 229 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal y puntualmente impugna la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de julio de 2015, mediante la cual se decreto la detención preventiva del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)
, imputado de la comisión del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en mayor cuantía, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con los artículos 559, 560, y 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes y los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Después del un análisis del recurso de apelación fundado en la Inmotivacion de la detención preventiva emitida por el a quo, se evidencia que la defensa impugna lo siguiente:

Que…es esta inmotivacion del fallo recurrido. “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante… auto fundado, bajo pena de nulidad…

Que “… la Juez penal Juvenil debe fundamentar la resolución que ordena la restricción al derecho fundamental de libertad personal…

Que…la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción.

Que…. para la comprobación cierta del hecho punible se debe obtener otros elementos de convicción, que no dejen duda alguna de que el adolescente es el responsable del tipo penal que se le atribuye.

Que… no explica que circunstancias fácticas se ajustaban a la aplicación de tales normas.

Que…la proporcionalidad de la medida cautelar, tampoco constituye por sí sola sustento válido para decretar la detención preventiva.

Que….se ordene la realización de una audiencia especial sólo para tratar ese punto o que la misma Corte decida motivadamente.

Revisada la denuncia anteriormente transcrita, procede la Sala a resolver los puntos señalados en la solicitud en cuanto a la Inmotivacion de la resolución que decreta la restricción al derecho fundamental de libertad personal del imputado, aludida por la recurrente, observa esta alzada que, del contenido del acta de la audiencia de presentación que contiene la decisión impugnada, que el a quo, de las actas aportadas por el Ministerio Público, apreció la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar llenos los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico, normas que prevé la procedencia de la medida privativa de libertad y de los artículos 559, 560 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, en ese sentido, la procedencia de la medida establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o autora, o participe e la comisión del hecho punible.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreta de investigación

Para la procedencia de ésta medida como se indicó, deben cumplirse en forma concurrente los requisitos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y, una vez cumplido opera la excepción al Principio Constitucional de ser juzgado en libertad, Principio al cual hace referencia la defensa en el escrito de impugnación, en armonía con lo precedente, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia corrobora los requisitos en la sentencia número 1577, del 18 de agosto de 2000, donde dejo sentado lo siguiente:

“…la medida de privación de judicial preventiva de libertad, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…”

Se evidencia entonces, que la detención preventiva obedece a la existencia de un hecho punible que merece la privación de libertad como sanción, en ese sentido, el a quo acoge la precalificación por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN MAYOR CUANTÍA, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; la existencia de fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor. La jueza a quo ha creado su presunción con los elementos de convicción contenido en la causa principal que como se evidencian, son el acta policial suscrita por los funcionarios intervinientes en el procedimiento, en el que le incautan al adolescente los 45 envoltorios, en la que se indica que la sustancia fue pesada y arrojo un peso de 300 gramos aproximadamente, folio tres (03) de la causa principal; el registro de cadena de custodia de evidencia física, de los 45 envoltorios contentivos de una sustancia de color blanquecina, presunta droga denominada cocaína; elementos que dieron origen de la audiencia de presentación y consecuencialmente la detención del adolescente y, siendo el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en mayor cuantía, un delito que por su gravedad amerita la privativa de libertad, se presume el peligro de fuga, esta circunstancias fácticas fueron la base de la motiva, que de seguida se explana:

Este Tribunal, acoge la precalificación por el delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN MAYOR CUANTÍA, previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; recordado que la precalificacion aceptada por ser provisional puede cambiar a la conclusión de las investigaciones que adelante el Ministerio Público, pero en vista del peso de la sustancia incautada, que según la Fiscalía fueron 300 gramos, la precalificación del hecho no puede ser otra. TERCERO: En cuanto a decretar la detención del adolescente para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, conforme a los artículos 559, 560 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal observa que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción para considerar llenos los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que existe la presunción razonable de la comisión de un hecho punible que podría ser atribuible al adolescentes de autos (fumus delicti comissi), cuya acción no está evidentemente prescrita, existiendo indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizarán su normal desarrollo (periculum in mora), ello por cuanto la gravedad del delito que se le atribuye, ya hace proporcional la medida solicitada y así mismo por cuanto la sanción que les espera, de ser declarado culpable, sería privación de libertad, lo que resulta en una presunción razonable de que el adolescente evadirá las consecuencias del hecho punible, encontrando quien aquí decide ajustada la petición formulada por la Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la aplicación de la normativa prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para garantizar la comparecencia del adolescente a la Audiencia Preliminar. Todo lo cual encuentra sus fundamentos en las actas que conforman el expediente

Observa esta alzada que el a quo en su motiva cumple con los requisitos exigidos por los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente, al considerar que existen elementos suficientes para decretar la medida e indicó que la “...acción no está evidentemente prescrita, existiendo indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizarán su normal desarrollo (periculum in mora), ello por cuanto la gravedad del delito que se le atribuye, ya hace proporcional la medida solicitada y así mismo por cuanto la sanción que les espera, de ser declarado culpable, sería privación de libertad, lo que resulta en una presunción razonable de que el adolescente evadirá las consecuencias del hecho punible, encontrando quien aquí decide ajustada la petición formulada por la Fiscal del Ministerio Público...”. El a quo admitió la precalificación jurídica de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en mayor cuantía, tomando en consideración, que según lo aportado por el Ministerio Público la cantidad fue de 300 gramos de presunta cocaína, adicionalmente expresa que la calificación es provisional y que ésta puede variar al concluir la investigación.

Es preciso recordar que la etapa en la que se desarrollan los hechos objeto de impugnación, es la fase inicial de investigación, en consecuencia una vez aportado por el Ministerio Público elementos suficientes que permitan cumplir con los requisitos establecidos en los artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de asegurar la continuación del procedimiento, es decretar medidas cautelares, siendo la detención preventiva una de ellas, cuyo fin es asegurar las resultas del proceso en aras de la búsqueda de la verdad, Principio Rector del Derecho Procesal Penal.

Así mismo, como se señaló, el procedimiento se encuentra en la etapa preparatoria, la decisión sobre la medida de detención preventiva, no requiere una motivación exhaustiva, ya que sólo se cuenta con elementos de convicción, no existen pruebas que adminicular y lo que exige nuestra normativa legal es el cumplimiento de los requisitos contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. En sintonía con éste punto, existe jurisprudencia Constitucional, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haz, establece lo siguiente:

“…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”

Se corrobora, con la decisión de la Sala Constitucional que la argumentación de la medida cautelar decretada en la audiencia de presentación de detenido no tiene las características de exhaustividad de la motivación de las decisiones tomadas en la audiencia preliminar o en juicio, sólo se requiere el cumplimiento del contenido de los artículos 236 y 581 del Código Orgánico Procesal Penal y la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. La medida cautelar prisión preventiva procede cuando exista:

a.- Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

b.- Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido el autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible;

c.- Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso.

d.- Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas

E.-Peligro grave para la victima, denunciante o testigo.

Y el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuyos extremos estimo el a quo se en encuentran satisfechos, señala:

Procedencia

El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o autora, o participe e la comisión del hecho punible.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreta de investigación

Y el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, vigente para el momento de la decisión establece: “…Identificado el adolescente, el Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar…”. “El juez oirá a las partes y resolverá inmediatamente. Sólo acordará la detención si no hay otra forma de asegurar su comparecencia”.
Se desprende del contenido del artículo transcrito, que el juez debe oír a las partes sobre el contenido de las actas que conforman la causa y esto fue lo que consideró la a quo al momento de motivar la detención preventiva objeto de impugnación.
En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la falta de testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Alzada considera preciso señalar el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible”.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos” (Negrilla y subrayado de esta Alzada).

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido; los cuerpos policiales, expresamente facultados por la ley para ello, pueden revisar a una persona cuando haya motivos para presumir que oculta algo, y tal como consta del Acta de Investigación, el imputado de autos al notar la presencia del órgano policial, arrojó un bolso que portaba en la parte superior de su cuerpo hacia la escalera de emergencia, y al darle la voz de alto decidió huir en veloz carrera, circunstancia esta que los motivó a interceptar al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), pero en ningún momento el legislador establece la obligación para el funcionario actuante de requerir la presencia de dos testigos para revisar una persona, sólo lo faculta a revisar a la persona cuando la actitud del mismo informe que oculta algo, como en el caso de marras.

Por otro lado, considera prudente esta Alzada, que debe estimarse que al inicio de un proceso penal, no se puede hablar de pruebas, sino de elementos de convicción más aún, cuando se ha hecho una incautación considerable de sustancia estupefaciente, tal como se desprende de las actuaciones que cursan en el expediente, donde se deja constancia que se sospecha que la sustancia incautada es similar a la llamada COCAINA, dando un peso total de 300 gramos dispuestos en 45 envoltorios.

En el proceso penal que nos ocupa estamos obligados a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y, en el momento de apreciar las pruebas bajo la sana crítica, son las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia las que nos guían en tal apreciación, caso contrario, nos llevaría a considerar en el caso particular, ante la exigencia de testigos presenciales de la aprehensión, duda del procedimiento efectuado y la posibilidad de estimar, que unos funcionarios policiales carguen encima aproximadamente 300 gramos de COCAINA, para atribuir autoría en un ilícito de droga, al primero que les pase en frente.

En la búsqueda de la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho, dejemos pues que el proceso continúe y que sea el acto conclusivo el que lleve al juzgador de instancia a pronunciarse sobre pruebas o probabilidad de condena en juicio, en el caso.

Por lo que, observan quienes aquí deciden en virtud de los anteriores razonamientos que en el caso de marras no le asiste la razón a la defensa de autos con relación a este motivo de denuncia, en virtud de que consta de las actas que conforman la presente causa que la detención del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), se realizo ajustada a derecho y conforme a lo previsto en la ley, no habiendo violación de los derechos y garantías constitucionales, denunciados por la defensa de autos, como lo son el derecho a una tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y aun debido proceso, y que pudieran conllevar a la nulidad absoluta de la decisión impugnada, por lo que lo procedente es declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y así se decide.

Argumenta también, la recurrente que al no existir “elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él , consistente en la posibilidad de fuga de destrucción de las pruebas o amenazas para las victimas”. Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de febrero de 2007, sentencia 136, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, ratificó que: “En razón de la cuantía de la pena y la gravedad del delito de extorsión, se presume el peligro de fuga a los efectos del decreto de la medida privativa de libertad”.

En esa misma línea, la Sala Constitucional le otorga al juez la potestad para determinar de acuerdo a las circunstancias cuando puede presumirse el peligro de fuga, y es así, el día 15 de mayo de 2001, en Sentencia No. 01-0380, con ponencia del magistrado Antonio García García, se dejo asentado: “es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable del peligro de fuga…”. “Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancia del caso concreto en autos…”

Siendo el delito imputado Tráfico de Sustancias Estupefacientes u Psicotrópicas, en Mayor Cuantía, contenido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y que se encuentra en el catálogo de delitos que de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, amerita privación de libertad, existe grave la presunción de la materialización de la fuga del imputado.

Si bien es cierto, todo ciudadano será juzgado en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, no es menos cierto que la excepción del juzgamiento en libertad lo determina el cumplimiento de los requisitos, ut supra, “todo lo cual encuentra sus fundamentos en las actas que conforman el expediente. Los elementos fueron constatados por el a quo en la audiencia de presentación, donde la Fiscal del Ministerio Público imputó al adolescente, con base al contenido de la actas que conforman la causa principal como lo explana en su motiva.

Argumenta la Defensa que “no deben dejar duda alguna de que el adolescente es el responsable del tipo penal que se le atribuye, en este punto es preciso señalar que en la etapa procesal en la que se desarrollo el procedimiento que se impugna no se establecen responsabilidades, solo existen presunciones y con base a éstas se imponen las medidas que permitan garantizar la resulta del proceso.

La existencia de un delito grave, que merezca la medida privativa de libertad, es uno de los requisitos exigidos por nuestra ley adjetiva penal para que proceda la medida privativa de libertad, junto a fundados elementos que hagan presumir que el adolescente es el autor de la comisión del hecho, adicionalmente al peligro de fuga, el cual siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, lo determina la gravedad del hecho. Considera esta alzada que se cumplen en el presente caso.

Obviamente, la proporcionalidad por si sola no constituye un elemento suficiente para decretar la medida, como se señaló son los requisitos establecidos expresamente en nuestra ley adjetiva penal, cuyo cumplimiento acarrean el decreto de la detención preventiva.

Y por último, no comprende esta alzada la pretensión de la Defensa al solicitar a la Corte, de considerarlo conveniente, motive sobre este aspecto, se infiere que es sobre la detención preventiva, en ese sentido, es obligatorio señalar que es criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal de Justicia, que la Corte de Apelación no conoce los hechos de manera inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derechos y de los vicios cometido por los tribunales de instancia, sólo debe constatar si el razonamiento utilizado por el a quo, se hizo garantizando el debido proceso.

Es así, como del análisis realizado a la decisión recurrida, se desprende que la Juez motivó la imposición de la medida, cumpliendo así con el fumus comissi delicti, el periculum in mora y al contrastarse todos los elementos existentes en las actas y los argumentos esgrimidos por el a quo, concluye esta alzada que no hay falta de motivación en la decisión dictada en fecha 30 de julio de 2015, mediante la cual se acordó la detención preventiva, conforme a lo establecido en el artículo 559 de la Ley especial y 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada y cumplidas todas las garantías procesales y constitucionales, siendo lo procedente en el presente caso, declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación; confirmándose la decisión recurrida. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR, el recurso presentado por la abogada Luxcindia González, defensora del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), imputado de la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN MAYOR CUANTÍA, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. No existe inmotivación en la decisión dictada en fecha 30 de julio de 2015, mediante la cual se acordó la detención preventiva, conforme a lo establecido en el artículo 559 de la Ley especial y 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero y los artículos 236,237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal. el presente recurso de apelación; confirmándose la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

La Juez Presidente,

LUZMILA PEÑA CONTRERAS
Ponente

Las Jueces,

LILIAM FABIOLA UZCATEGUI VIOLETA VASQUEZ

El Secretario,

JOEL BENAVIDES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

JOEL BENAVIDES

CAUSA 1Aa-1088-15
LPC/LFU/VV/JB