TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 12 de agosto de 2015
205º y 156º
ASUNTO: AH19-X-2015-000065
Asunto principal: AP11-V-2015-001003

PARTE ACTORA: Ciudadano EVENCIO DE JESUS GOMEZ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.966.529.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PRADO REGALADO KLEIVER JAVIER y ROBERTH JOSÉ QUIJADA RODRÍGUEZ, venezolanos, mayores de edad de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-20.185.608 y V-9.426.341, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 235.469 y 54.386, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos GONZALO ENRIQUE CARNEVALLI LOUNAZ y PEDRO VICENTE BARBERA, venezolano el primero, y de nacionalidad argentina el segundo, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.531.128 y E- 967.886, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medidas innominadas planteadas por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 4 de agosto de 2015, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el ciudadano EVENCIO DE JESUS GOMEZ GONZÁLEZ contra los ciudadanos GONZALO ENRIQUE CARNEVALLI LOUNAZ y PEDRO VICENTE BARBERA, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación a la demanda dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a las medidas cautelares innominadas solicitadas.
Consta al folio 130 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2015-001003, que en fecha 6 de agosto del año en curso, la representación judicial de la parte actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante diligencia la apertura del cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas cautelares innominadas solicitadas, pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su pretensión tiene por objeto la Nulidad del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES METACONI, C.A., celebrada en fecha 14 de abril de 2012, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 2012, bajo el Nº 38, Tomo 211-A-Sgdo., mediante la cual el ciudadano MIGUEL ANGEL OTAOLA VASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-4.774.255, y su mandante, vendieron a los ciudadanos GONZALO ENRIQUE CARNEVALLI LOUNAZ y PEDRO VICENTE BARBERA, las siguientes cantidades de acciones: al ciudadano PEDRO VICENTE BARBERA se le vendieron cinco acciones del ciudadano MIGUEL ANGEL OTAOLA VÁSQUEZ, y la cantidad de cincuenta y siete (57) acciones de su representado, y el ciudadano GONZALO ENRIQUE CARNEVALLI LOUNAZ le fue vendida la cantidad de 376 acciones del ciudadano EVENCIO JESÚS GÓMEZ GONZÁLEZ, si que los compradores hubieren hasta la fecha, cancelado a su representado el precio por la venta las referidas acciones y por no haber estado presente en dicha asamblea el ciudadano MIGUEL ANGEL OTAOLA VÁSQUEZ, por encontrarse éste fuera del país, lo que ocasiona a su decir, la imposibilidad de poder dar por constituida legalmente la Asamblea Extraordinaria de Accionistas y por no haber autorizado la venta de las acciones, la cónyuge de su representado.
En el capítulo VII del libelo, denominado MEDIDAS CAUTELARES, refirió la representación actora lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el Artículo 585 y el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen: …
Solicitamos a este digno Tribunal se decreten las siguientes MEDIDAS CAUTELARES:
PRIMERO: Se decrete la suspensión temporal de los efectos de las decisiones tomadas en las asambleas celebradas en fecha 14 de abril de 2012, protocolizada en fecha 12-07-2012 anotada bajo el Nro. 38 Tomo 211-A-SDO, de la asamblea celebrada en fecha 14 de abril de 2012, protocolizada de fecha 11-09-2012, anotada bajo el Nro. 54, Tomo 260-A-SDO; De la asamblea celebrada en fecha 20 de OCTUBRE de 2012, protocolizada en fecha 19-12-2012 anotada bajo el Nro. 44, Tomo 271-A, y por último la asamblea celebrada de fecha 21 de noviembre de 2012 protocolizada en fecha 20-12-2012, anotada bajo el Nro. 43, Tomo 272-A y de cualquier otra asamblea de fecha posterior a aquella, cuya nulidad se pretende.
SEGUNDO: Prohibición de celebrar e inscribir por ante el Registro Mercantil correspondiente, Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionista de la sociedad mercantil INVERSIONES METACONI, C.A., que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa “INVERSIONES METACONI, C.A.”, y/o que contenga o implique modificación alguna del Capital Social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contenga modificación alguna de la composición accionaria de la sociedad mercantil “INVERSIONES METACONI, C.A.”, para lo cual solicito se oficie lo conducente al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, así como al SERVICIO AUTÓNMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS (SAREN).
TERCERO: Solicito el nombramiento de un VEEDOR JUDICIAL, a los fines de garantizar la seguridad jurídica de los activos de dicha sociedad mercantil.
Así, a los efectos de acreditar los extremos legales que justifiquen la medida cautelar solicitada, tenemos que en lo que respecta al FUMMUS BONI IURIS, ésta aparece más demostrada en el material probatorio que se produce anexo al presente libelo, en las que fácilmente se puede derivar la certeza de los hechos libelados. Por otra parte, en lo que respecta a la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), ésta también aparece suficientemente acreditada por el hecho cierto de que los demandados procuren seguir burlando los derechos de mi representada, así como también puedan ocultar o vender bienes de los cuales podría hacerse efectiva el cobro de la acreencia de mi patrocinada.
En cuanto al PERICULUM IN DANNI, ciudadano juez existe un riesgo manifiesto de que el ciudadano GONZÁLO ENRIQUE CARNEVALLI LOUNAZ y PEDRO VICENTE BARBERA antes identificado, continúen realizando actos lesivos de los derechos de nuestro representados. En virtud de lo cual existen fundado temor de que el referido ciudadano en su condición de accionista y administrador de la sociedad mercantil “INVERSIONES METACONI, C.A.”, realice el traspaso de las acciones a un tercero, causando un daño mayor tanto al tercero como a mi representado. Así mismo, existe FUNDADO TEMOR ciudadano juez, de que los ciudadanos GONZÁLO ENRIQUE CARNEVALLI LOUNAZ y PEDRO VICENTE BARBERA antes identificados, puedan DILAPAR (sic), DESTRUIR, OCULTAR EN FROMA FRAUDULENTA, GRAVAR O DISPONER DE LOS BIENES PATRIMONIALES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “ INVERSIONES METACONI, C.A., CAUSANDO EN TAL SENTIDO UN DAÑO MAYOR TANTO NUESTRO REPRESENTADO COMO A LOS TERCEROS… “ (Resaltado de la cita). Seguidamente procedió a citar criterio doctrinal del DR. RAFEL ORTIZ ORTIZ en su obra Las Medidas Cautelares y del Dr. RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE en su Código de Procedimiento Civil comentado.
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos de desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medidas innominadas con el objeto que este órgano jurisdiccional decrete la suspensión temporal de los efectos de las decisiones tomadas en las asambleas celebradas en fecha 14 de abril de 2012, protocolizada en fecha 12 de julio de 2012, bajo el Nº 38, Tomo 211-A-Sgdo; de la asamblea celebrada en fecha 14 de abril de 2012, protocolizada en fecha 11 de septiembre de 2012, anotada bajo el Nº 54, Tomo 260-A-Sgdo; de la asamblea celebrada en fecha 20 de octubre de 2012, protocolizada en fecha 19 de diciembre de 2012, anotada bajo el Nº 44, Tomo 271-A y de la asamblea celebrada en fecha 21 de noviembre de 2012, protocolizada en fecha 20 de diciembre de 2012, bajo el Nº 43, Tomo 272-A y de cualquier otra con fecha posterior; Prohíba celebrar o inscribir ante la Oficina de Registro Mercantil correspondiente, Asambleas de la referida sociedad mercantil INVERSIONES METACONI, C.A., que impliquen traspaso, cesión, venta, etc de las acciones de dicha compañía, o modificación del capital social, o modificación alguna de la composición accionaria de la misma; y finalmente la designación de un Veedor Judicial.
En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó:
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”

Así pues, en atención a dicha jurisprudencia, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida
En cuanto al periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, de tal manera que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Así en relación a la solicitud de designación de veedor judicial en particular, observa este Juzgado que el Doctor Rafael Ortiz Ortiz al analizar la decisión de fecha 25 de abril de 1994 emanada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Carabobo en el juicio que por nulidad de contrato siguió Pedro Perales Becerra y otro en contra de la sociedad mercantil Inversiones Comtun C.A., efectuó las siguientes consideraciones:
“...el juez acordó prohibir a un Banco que trabara ejecución hipotecaria contra el solicitante, con lo cual se observa inmediatamente que el juez se excedió en el ejercicio de su poder y se extralimitó en sus funciones. Si la parte tiene suficientes motivos para ‘oponerse’ a la ejecución de hipoteca entonces debe esperar el momento procesal oportuno, y no prohibir, por conducto del juez, que un sujeto efectúe su derecho constitucional de petición a través del ejercicio de su correspondiente acción judicial.” (Subrayado del Tribunal)

En ese mismo orden de ideas, el mismo autor expresa lo siguiente en relación al Periculum in Mora en los juicios de denuncia de irregularidades de Asamblea:
“Después de leer y analizar tantas decisiones en esta materia, convencidos de la improcedencia jurídica de nombrar administradores, comisarios, destitución y remoción de administradores, congelamiento de cuentas bancarias de sociedades de comercio, entre otras cosas, estimamos que los errores de juzgamiento de los colegas jueces se centra en dos aspectos fundamentales:
- La sentencia que se dicta en los procedimientos de denuncia de irregularidades previstos en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, y
- El Periculum in mora, es decir, en cuál sentido la ejecución del fallo que se dicta en estos procesos puede quedar ilusoria.
La sentencia que se dicta en el procedimiento e irregularidades de asamblea será únicamente la convocatoria de una nueva asamblea que, a su vez, decida sobre las irregularidades que se han denunciado; es decir, que el juez no tiene facultades para pronunciarse sobre la legalidad o validez de la asamblea impugnada. Distinto sería el caso que se demandase directamente la nulidad de asamblea de conformidad con el Código Civil, pero este procedimiento, repetimos sólo se persigue que el juez se pronuncie sobre las irregularidades alegadas y decida la convocatoria a una nueva asamblea.
Como puede apreciarse, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (convocatoria de una nueva asamblea) es muy poco probable puesto que es una conducta que sólo puede ser imputable al juez, y nunca a una de las partes. Con lo cual no se cumple el requisito del peligro de infructuosidad consistente en que la ejecución del fallo quede ilusorio.
Con respecto del periculum in damni, esto es, el fundado temor de que una de las partes cause un daño o una lesión en los derechos de la otra, tampoco resulta procedente en este tipo de juicios puesto que la sentencia definitiva del juez sólo versará sobre la convocatoria de una nueva asamblea que decida sobre las irregularidades.
Una vez que se visualiza la naturaleza de la decisión en este tipo de procedimiento puede verse la falsedad en que incurre el juez al afirmar ‘El Tribunal por cuanto de los hechos narrados y de los recaudos que sustentan tales hechos, constituyen presunción grave del derecho reclamado a favor de la parte denunciante, y por existir riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente declare con lugar la denuncia interpuesta por la accionante’.
En primer lugar, los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil no pueden derivarse de los “hechos narrados” por el actor puesto que no basta que la parte alegue que la sentencia quedará ilusoria, o que una de las partes cometerá una lesión en sus derechos, es necesario probarlo en el proceso. El juez señala que de ‘los recaudos que sustentan tales hechos’, pero no dice cuales son los hechos constitutivos de la lesión y mucho menos señala, las pruebas encaminadas a su demostración.
En el caso presente, tal como lo hemos señalado en otras oportunidades, el nombramiento de un administrador o comisario ad hoc es ilegal, inconstitucional, se dicta con extralimitación de funciones y abuso de poder; además en el caso concreto, el decreto cautelar es inmotivado por carecer del análisis necesario para llegar a la conclusión sobre la necesidad de la medida…” (Negrillas del Tribunal)

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora, que cualquier modificación que se realice en el régimen administrativo de una sociedad mercantil, se traduce en una extralimitación de funciones por parte de los jueces que las decreten; ya que dichas modificaciones pueden realizarse únicamente a través de las asambleas de accionistas, en las cuales se puede acordar la modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, por lo que debe considerar esta Directora de proceso que la medida cautelar innominada de designación de veedor judicial a la sociedad mercantil INVERSIONES METACONI, C.A., solicitada se constituye en una modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, y por ende, no puede esta Juzgadora acordarla, toda vez que el decreto de la misma acarrearía un abuso de poder y así se decide.-
Del análisis de todo lo anterior, de las jurisprudencias parcialmente transcrita y de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 21 al 126 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2015-001003, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la parte actora al momento de elevar su solicitud de decreto de medidas innominadas, detalló lo que consideró constituyen los tres (3) requisitos para el decreto de las mismas, a saber, periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, tal y como se desprende de la transcripción supra realizada, por lo que el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil decreta medida cautelar innominada ordenando al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se abstenga de protocolizar cualquier acta de asamblea o participación de la sociedad mercantil INVERSIONES METACONI, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de noviembre de 2011, anotada bajo el Nº 52, Tomo 307-A-Sgdo., y posteriormente cambiado su domicilio a la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, mediante asamblea extraordinaria inscrita ante el mismo Registro Mercantil bajo el Nº 64, Tomo 260-A-Sgdo., en efcha 11 de septiembre de 2012, que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la referida y/o que contenga o implique modificación alguna del Capital Social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contenga modificación alguna de la composición accionaria de la indicada sociedad mercantil, mientras dure el presente juicio; Asimismo, destaca esta Directora del proceso que la medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante indicada en el particular “PRIMERO” concluye en el fondo del asunto controvertido por encontrarse vinculada a la pretensión principal de la acción, toda vez que con la misma, el demandante solicita se suspendan todos los efectos de la asamblea de fecha 14 de abril de 2012, cuya nulidad se demanda, y las subsiguientes, desvirtuando la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por las demandantes en las fases procesales correspondientes, por lo que se niega la misma. Así se establece.-
Para la práctica de la medida acordada se ordena librar el oficio respectivo al Registrador del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo Distrito Capital, así como al SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS (SAREN), participándole la Medida decretada, los cuales serán remitidos a la Oficina de Atención al Público (O.A.P.), a fin de ser retirados por la parte accionante a quien se le designa como correo especial. Así se establece.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el ciudadano EVENCIO DE JESUS GOMEZ GONZÁLEZ contra los ciudadanos GONZALO ENRIQUE CARNEVALLI LOUNAZ y PEDRO VICENTE BARBERA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA:
PRIMERO: Se NIEGAN por improcedentes la medida innominada de designación de un Veedor Judicial, así como la medida innominada de suspensión de los efectos de la asamblea de fecha 14 de abril de 2012, cuya nulidad se demanda;
SEGUNDO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA ordenando al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se abstenga de protocolizar cualquier acta de asamblea o participación de la sociedad mercantil INVERSIONES METACONI, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de noviembre de 2011, anotada bajo el Nº 52, Tomo 307-A-Sgdo., y posteriormente cambiado su domicilio a la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, mediante asamblea extraordinaria inscrita ante el mismo Registro Mercantil bajo el Nº 64, Tomo 260-A-Sgdo., en efcha 11 de septiembre de 2012, que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, así como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la referida y/o que contenga o implique modificación alguna del Capital Social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contenga modificación alguna de la composición accionaria de la indicada sociedad mercantil, mientras dure el presente juicio.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de 2015.- Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las ocho y un minutos de la mañana (8:31 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libraron oficios Nos 606/2015, 607/2015 y 608/2015.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.