TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria
Exp. 2015-2413

En fecha 04 de agosto de 2015, el ciudadano SERGIO WILFREDO DUN TERÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-20.484.833, debidamente asistido por la abogada Maryuri Coromoto Romero Chacón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.725, consignó ante el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo de “demanda por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con amparo cautelar” contra el INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IFE), por “(…) no dar respuesta adecuada y oportuna a las solicitudes mediante escrito presentadas y recibidas en fecha 19 de junio del 2015 y 26 de junio de 2015, donde no se me da explicación alguna sobre la negativa de recibir mis constancias de reposo médico, aunado al hecho suspender mi salario y el Beneficio de Alimentación de una manera arbitraria, sin notificación alguna (…)”.

Previo sorteo de distribución de causas, realizado en fecha 06 de agosto de 2015, siendo asignado a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente causa, fue recibida en fecha 07 del mismo mes y año y quedó signada bajo el Nº 2015-2413.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la demanda interpuesta, lo cual hace en los siguientes términos.

I
DEL RECURSO INTERPUESTO

La parte demandante en su escrito libelar señaló:

Que interpuso el presente recurso a los fines que los ciudadanos José Luís Antequera y David Contreras, en su carácter de Gerente de la Oficina de Protección y Control de Riesgo y Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, respectivamente, del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), den respuesta adecuada y oportuna a la solicitud realizada sobre el cambio de actividad o de horario laboral; igualmente, para que sean recibidas las constancias de reposos médicos y asimismo sean restituidos en forma inmediata su derecho al salario, así como el pago del beneficio de alimentación que se le adeuda.

Manifestó que actualmente ocupa el cargo de carrera de “BACHILLER I” desde hace tres (03) años y ocho (08) meses, en la Oficina de Protección y Control de Riesgo del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE) con sede en Charallave, municipio Cristóbal Rojas del estado Bolivariano de Miranda.

Que a finales del año 2014, se ha venido agravando su patología médica, la cual consta en informes médicos, evaluación médica y notificación de evaluación médica de fecha 01 de octubre de 2014, así como se desprende igualmente de informes médicos emitidos según Forma 15-30-D emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Hospital General “Dr. Domingo Luciani”, Servicio de Neurocirugía, historia Nº 685018 de fecha 24 de marzo de 2015, la cual señala que el hoy querellante requiere tratamiento quirúrgico y en la misma se indicaron las limitaciones físicas para el trabajo.

Que en fecha 31 de marzo de 2015, el querellante mediante escrito presentado ante la Gerente de la Oficina de Protección y Control de Riesgo (OPCR) del Instituto querellado, la cual fue recibida en fecha 06 de abril de 2015, solicitó el cambio de actividad o de horario laboral debido a una inestabilidad lumbosacro ubicado en L4-L5-L5-S1 y un desgarre en el ligamento anterior de las rodillas.

Que en fecha 16 de mayo de 2015, le fue entregado y debidamente recibido el reposo médico ante la Gerencia de Protección y Control de Riesgo, con certificado de incapacidad desde el 14 de mayo de 2015 hasta el 03 de junio de 2015, el cual fue conformado ante la Unidad de Neurocirugía del Hospital “Dr. Domingo Luciani” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Posteriormente señaló que presentó ante esa Gerencia reposo emitido por veintiún (21) días emitido por su médico tratante, desde el 04 de junio de 2015 hasta el 25 de junio de 2015, la cual fue negada su recepción por instrucciones del Jefe de la Oficina de Protección y Control de Riesgo (OPCR) y se le indicó acudir al Servicio Médico.

Señaló que luego de dirigirse al Servicio Médico donde fue remitido anteriormente, a su decir, el personal que se encuentra bajo la supervisión del Dr. José Rafael Vargas Villegas, le indicó que no podían recibir el referido reposo y que debía ser entregada en la Gerencia donde estaba adscrito, ellos según las normas internas de la Institución.

Que luego de esa información se dirigió a la Gerencia en la cual esta adscrito y el abogado José Luís Antequera, antes identificado, se negó a recibir el mencionado reposo y le indicó que se dirigiera a la Oficina de Recursos Humanos de la Institución, allí fue atendido por la abogada Sara Pérez, funcionaria adscrita al Área Legal, la cual se negó igualmente a recibir la constancia médica contentiva del reposo.

Manifestó que luego que no le fuera cancelada la última quincena del mes de mayo de 2015, se dirigió nuevamente en fecha 19 de junio de 2015 a la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado y consignó escrito mediante el cual solicitó que le explicaran los motivos por los cuales no habían querido recibir los reposos médicos presentados ante la Gerencia de Protección y Control de Riesgo del Organismo y asimismo, solicitó explicación porque no le habían cancelado la última quincena del mes de mayo del año que discurre; en ese sentido, señaló que hasta la presente fecha no se le han pagado el salario, ni el bono de alimentación.

El 25 de junio de 2015, le fue expedido reposo desde ese día inclusive hasta el 16 de julio de 2015, el cual consta al reverso sello de respectiva fecha de cita de conformación por ante la Unidad de Neurocirugía del Hospital “Dr. Domingo Luciani” del Llanito del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y la misma igualmente fue negada su recepción ante la administración en los mismos términos que anteriormente le fue expresado.

Que el 09 de julio de 2015, el querellante remitió comunicación al Licenciado David Contreras, en su carácter de Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, mediante el cual consignó nuevamente los reposos antes señalados y asimismo, solicitó la autorización para cobrar el salario y el bono de alimentación que le fuera suspendido, negándose nuevamente la administración de recibir la solicitud realizada.

En virtud de ello, el hoy querellante consignó la referida comunicación ante la Defensoría del Pueblo en la Oficina de la Defensoría Delegada del estado Bolivariano de Miranda, la cual fue recibida el 14 de julio de 2015 y que a la presente fecha no han realizado ninguna gestión.

Solicitó conjuntamente con el recurso, medida de amparo cautelar en la cual señaló “(…) De unión concubinaria con la ciudadana Zoraily Coromoto Santaella Daza, portadora de la cédula de identidad Nº 23.652.518, nace mi hija que tiene por nombre Zoe Victoria Dun Santaella, en fecha Veintiuno (SIC) de Marzo (SIC) del año 2014, por lo que actualmente tiene Un (1) año y Cuatro (4) meses de edad. Como consta de Acta de Nacimiento marcada “G”. Por lo que me encuentro envestido de FUERO PATERNAL que es un derecho especialísimo y de orden público, de lo que siempre tuvo conocimiento la Oficina de Recursos Humanos del Instituto, ya que en su debida oportunidad consigne la constancia de nacimiento de mi hija, la cual reposa en mi expediente administrativo funcionarial. (…)”

Respecto al fumus boni iuris alegó que “(…) se concreta en el presente caso con la presunción grave de violación al artículo 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como me suspenden arbitrariamente mi salario sin que antes medie procedimiento sancionatorio alguno, por lo que se configura tambien la violación del artículo 49 ordinales 1º y 6º así como y la indebida aplicación e interpretación del artículo 91 del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Resaltado en su original)

Asimismo expresó el querellante sobre al periculum in mora así como del periculum in damni, que “(…) derivan de las obvias consecuencia que del (SIC) inconstitucional acto están generando, a saber; un déficit económico a mi grupo familiar, lo que impacta totalmente en el cumplimiento del derecho a alimentación que protege a la niña, causando un perjuicio mayor. (…)”.

En virtud de ello, solicitó “(…) se me restituya la situación jurídica infringida por el Instituto de Ferrocarril del Estado, y se ordene al pago normal de mi salario en mi cuenta corriente destinada para ese fin, el pago de mi beneficio de alimentación adeudado, y se ordene me sigan pagando a futuro mientras continué siendo trabajador de la agraviante. (…)”.

Fundamentó su pretensión en los artículos 49, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 98 y 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras en el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y en los artículos 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 1 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad.

Finalmente solicitó “(…) se declare CON LUGAR la Presente Acción, y SE ORDENE al Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), en la persona del Lic. David Contreras, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, dejar sin efecto la arbitraria Orden de retenerme el pago de mis salarios correspondientes, así como del Bono Alimentación, las cuales me sean canceladas de inmediato; y en la persona (SIC) ciudadanos Abg. José Luis (SIC) Antequera, Gerente de la Oficina de Protección y Control de Riesgo, para que cese en su conducta omisiva en recibir y tramitar mis constancias de reposo legalmente expedidas, e igualmente otorgue respuesta oportuna a mis solicitudes de cambio de puesto de trabajo o de horario laboral, sustentados en los informes médicos sobre mi condición de salud (…)”
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la calificación del recurso

La representación judicial de la parte querellante expresó lo siguiente “(…) La pretensión, ciudadano (a) Juez (a) que presento en esta demanda por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con amparo cautelar (…)”

Visto lo anterior, considera este Tribunal Superior necesario señalar que lo pretendido en el escrito libelar debe ser analizado a la luz del principio iura novit curia, según el cual “…los tribunales no están ligados a la ignorancia, error u omisión de las partes en lo que se refiere a la aplicación o calificación de los recursos o del derecho”, concluyéndose que, “…el Juzgador no queda constreñido de manera indefectible a seguir los planteamientos jurídicos de los litigantes, pudiendo apartarse de ellos cuando considere que los mismos son incorrectos” (Vid. entre otras la sentencia Nº 01492 dictada el 15 de noviembre de 2011 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), verificándose que el ciudadano SERGIO WILFREDO DUN TERÁN, ut supra identificado, interpuso la presente demanda con la finalidad de solicitar el pronunciamiento sobre las comunicaciones suscrita por su persona en fecha 19 y 26 de junio de 2015, dirigida al Lic. David Contreras, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), organismo éste para el cual el recurrente presta sus servicios.

Es este orden de ideas, resulta igualmente oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se pronunció sobre el alcance de la querella funcionarial, en sentencia Nº 2583 del 25 de septiembre de 2003, caso: Ángel Domingo Hernández Villavicencio, estableciendo: “(…) Ciertamente, la querella funcionarial es el mecanismo típico de defensa que tienen los funcionarios públicos –y aspirantes al ingreso de la Administración Pública- para la garantía de sus derechos. Esta demanda tiene la particularidad de ser polivalente, puesto que el objeto de impugnación puede ser: i) un acto administrativo, ii) una vía de hecho o, iii) una abstención de la Administración. De igual modo puede pretenderse: i) el pago de cantidades de dinero, ii) el reconocimiento de determinado status funcionarial o iii) la declaratoria de determinada situación, como lo son la prestación de antigüedad o los antecedentes de servicios. (…)”.

De la lectura del fallo parcialmente trascrito se colige que la querella funcionarial es la vía idónea con que cuentan los funcionarios públicos y aspirantes a ingresar a la función pública para solicitar le sean dirimidas las controversias que se susciten con ocasión a la relación de empleo público con la Administración y que puede ser intentada, incluso en los casos en los que se verifique no sólo un pronunciamiento por parte de la misma, sino también vías de hecho, abstención u omisión por parte de la Administración.

Siendo ello así, quien aquí decide considera que el hoy demandante a pesar de disponer de una vía procesal y eficaz para el reclamo de la oportuna respuesta a su solicitud, como lo es el recurso contencioso administrativo funcionarial, no obstante, pretende ventilar dicha reclamación a través del procedimiento para las demandas de abstención o carencia siendo una situación propia de los recursos contenciosos administrativos de índole funcionarial, inobservando así los deberes de lealtad y probidad establecidos en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, de manera que, compartiendo los criterios jurisprudenciales transcritos parcialmente, esta Juzgadora estima que la presente acción no puede ser ventilada como una demanda de abstención o carencia, sino debe ser sustanciada a través de las disposiciones contenidas en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, la presente demanda es recalificada y será tramitada como un recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

- II De la Competencia

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano SERGIO WILFREDO DUN TERÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-20.484.833, debidamente asistido por la abogada Maryuri Coromoto Romero Chacón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.725, contra el INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IFE) y se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE) y visto además que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara

- III De la Admisibilidad

Ahora bien, establecida como ha sido la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, a tenor de lo dispuesto el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, se ordena citar al Presidente del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), a los fines de dar contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo. De igual manera, se ordena notificar al Procurador General de la República conforme a lo dispuesto en el encabezado del artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas, a los fines legales consiguientes.

Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficios. Así se decide.

IV.- De la solicitud cautelar.

Admitida como se encuentra la presente querella, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la medida de amparo cautelar solicitada en los siguientes términos.

En fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, dicha Ley viene a regir la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, la presente acción versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, y la referida Ley Orgánica en su artículo 104 dispone lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

El artículo antes transcrito, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto y el mismo señala cuales son los requisitos de procedibilidad y en cualquier estado y grado de la causa el Juez podrá acordar las medias cautelares que estime pertinentes.

- Del amparo constitucional de carácter cautelar

Este Juzgado Superior debe acogerse el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció: “que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo que permite concluir que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.”

- De los documentos consignados junto con el escrito libelar:

Pasa este Órgano Jurisdiccional a reproducir los documentos consignados por la parte querellante:

- Original de comunicación de fecha 31 de marzo de 2015, dirigida al ciudadano Gerente de la Oficina de Protección y Control de Riesgo (OPCR), Jefe de Área de Seguridad Física. Marcado “A”, folio siete (07) del expediente judicial.
- Copia simple de comunicación dirigida al Licenciado David Contreras, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE). Marcado “B”, folio ocho (08) del expediente judicial.
- Copia simple de comunicación de fecha 19 de junio de 2015 dirigida al Licenciado David Contreras, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE). Marcado “B1”, folio nueve (09) del expediente judicial.
- Copia simple de comunicación dirigida al Licenciado David Contreras, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE). Marcado “B2”, folio diez (10) del expediente judicial.
- Original de Constancia de trabajo emitida en fecha 03 de agosto de 2015 suscrita por el Licenciado David Contreras, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE). Marcado “C”, folio once (11) del expediente judicial.
- Copia simple de “EVALUACIÓN MÉDICA” de fecha 01 de octubre de 2014, emitida por los Servicios Médicos del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE). Marcado “D”, folio doce (12) del expediente judicial.
- Copia simple de “INFORME MÉDICO” emanado de los Servicios Médicos del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE). Marcado “D1”, folio trece (13) del expediente judicial.
- Copia simple de la Forma 15-30-B emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) de fecha 24 de marzo de 2015. Marcado “D2”, folio catorce (14) del expediente judicial.
- Copia simple de la Forma 15-30-B emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) de fecha 29 de junio de 2015. Marcado “D3”, folio quince (15) del expediente judicial.
- Copia simple del Certificado de Incapacidad comprendido desde la fecha 14 de mayo de 2015 hasta el 03 de junio de 2015. Marcado “E”, folio dieciséis (16) del expediente judicial.
- Copia simple de reposo emitido por el Dr. José Ferrigno, médico Neurocirujano del Grupo Médico Tuy, desde el 04 de junio de 2015 hasta el 25 de junio de 2015. Marcado “E1”, folio diecisiete (17) del expediente judicial.
- Copia simple de comunicación de fecha 09 de julio de 2015, dirigido al Licenciado David Contreras, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE) y consignado ante la Defensoría Delegada del estado Miranda en fecha 14 de julio de 2015. Marcada “F”, folios dieciocho (18) y diecinueve (19) del expediente judicial.
- Copia simple de la partida de nacimiento de la niña Zoe Victoria Dun Santaella, hija del hoy querellante, signada con el Nº de acta 222, tomo 1 de fecha 02 de abril de 2014, mediante el cual se deja constancia que los datos de los padre son: Zoraily Coromoto Santaella, titular de la cédula de identidad Nº V-23.652.518 y Sergio Wilfredo Dun Terán, titular de la cédula de identidad Nº V-20.484.833. Marcada “G”, folio veinte (20) del expediente judicial.
- Original de estados de cuenta emitidos por el Banco de Venezuela de fecha 06 de agosto de 2015, correspondientes a los meses mayo, junio y julio del presente año. Folios veintitrés (23) al veinticinco (25) del expediente judicial.

Adminiculados los referidos medios probatorios, este Tribunal concluye preliminarmente lo siguiente:

Que en fecha 21 de marzo de 2014, el hoy querellante tuvo una hija, en unión concubinaria con la ciudadana Zoraily Coromoto Santaella, titular de la cédula de identidad Nº V-23.652.518

Que de los reposos, así como de la Forma 15-30-B emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), consignados a los autos se evidencia que el hoy querellante presuntamente padece de una lesión que ameritaba, según diagnóstico del médico tratante, reposos por los días antes mencionados; asimismo, se evidencia que efectivamente el querellante remitió comunicaciones a las diferentes oficinas correspondientes al Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE) para consignar los diferentes reposos que a su vez no fueron aceptados en el Instituto querellado.

Que en virtud de la negativa de la administración del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE) de recibirle los reposos y en consecuencia de ello, la suspensión de su sueldo, consignó ante esa oficina comunicación de fecha 09 de julio de 2015 que fuera dirigida al Licenciado David Contreras, quien es el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del mencionado Instituto, a la Defensoría Delegada del estado Bolivariano de Miranda, la cual fue recibido según se evidencia de sello estampado de fecha 14 de julio de 2015, mediante la cual expone la problemática que atraviesa con la Institución respecto a los reposos consignados y su vez la retención de sus sueldo.

Que presuntamente a partir de la segunda quincena de mayo de 2015, no le fueron cancelados los sueldos al hoy querellante, así como el beneficio del bono de alimentación correspondiente al mes de junio 2015.

Que realizó todas las gestiones a nivel administrativo para que los referidos reposos fueran aceptados y tramitados según los reglamentos establecidos por la administración para su convalidación.

En conexión con lo anterior es menester para este órgano jurisdiccional analizar las solicitudes planteadas por el querellante en base a lo siguiente:

Del fuero paternal alegado, de los sueldos y del bono de alimentación no pagados.

Verifica este Juzgado que la solicitud cautelar se fundamenta en la protección del fuero paternal, con ocasión al nacimiento de su hija; ahora bien, tal como se concluyó de forma preliminar líneas arriba a los efecto de emitir pronunciamiento sobre el pedimento en esta fase se observa, que para la fecha que el hoy querellante dejó presuntamente de percibir el pago de sus sueldos y beneficio de alimentación, se encontraba protegido por la inamovilidad laboral como consecuencia del fuero paternal consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República de Venezuela, desde la fecha del nacimiento de su hija, esto es, desde el 21 de marzo de 2014, según constancia de nacimiento expedida por el Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil y Electoral de Santa Teresa del Tuy, municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, signada con el Nº de acta 222, tomo 1 de fecha 02 de abril de 2014 -folio veinte (20)-,por lo que resulta palpable que a la fecha de la omisión realizada por el Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE) y de la interposición de la presente solicitud la cual fue realizada en 04 de agosto de 2015, aún se encuentra vigente la referida protección Constitucional a favor del querellante, lo que prima facie representa motivo aparente que configura la presunción grave de violación del derecho constitucional invocado por la parte actora, razón por la cual se estima que tiene lugar el denominado fumus boni iuris tal como fuera expuesto en la solicitud, por lo que queda probado la necesidad de protección constitucional a la familia y que se extiende -en este caso- a la necesaria protección del sueldo. Así se declara.

Ello así, en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), relativo a la tramitación de los amparos cautelares, entiende este Órgano Jurisdiccional que al configurarse el fumus boni iuris; el segundo requisito de procedencia -esto es, el periculum in mora- se encuentra determinado ante la sola verificación del requisito anterior (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Nelly Josefina Álvarez Parra).

En consecuencia, a los efectos de restablecer la situación jurídica presuntamente infringida relacionada con el punto anterior, considera este Juzgado necesario a fin de garantizar la protección Constitucional invocada, se ordene el restablecimiento del sueldo devengado por el querellante en el cargo de Bachiller I, antes mencionado, junto con el beneficio del bono de alimentación que corresponda al mismo, hasta tanto no haya fenecido la protección del fuero paternal, esto es, hasta el 21 de marzo de 2016 o hasta que se resuelva el fondo de la controversia.

Efectuada las consideraciones anteriores este Tribunal Superior declara procedente el amparo cautelar solicitado sólo en lo que corresponde a la restitución inmediata del sueldo como Bachiller I adscrito a la Oficina de de Protección y Control de Riesgos del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), en los mismos términos en que venía percibiéndolo el querellante. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1-.COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano SERGIO WILFREDO DUN TERÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-20.484.833, debidamente asistido por la abogada Maryuri Coromoto Romero Chacón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.725 contra el INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (IFE).

2-.ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:

2.1 Se ordena citar al Presidente del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), a los fines de dar contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

2.2.- Se ordena notificar al Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas.

3.- PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado sólo en lo que corresponde a la restitución inmediata del sueldo como Bachiller I, en los mismos términos en que venía percibiéndolo el querellante antes de haberse materializado la suspensión del mismo, en consecuencia, se ordena al Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE):

3.1.- El restablecimiento del sueldo devengado por el querellante en el cargo de Bachiller I, antes mencionado, junto con el beneficio de bono de alimentación que correspondan al mismo.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA
MIGBERTH CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las ___________________________ (___:________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2015-________.-
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2015-2413/MCH/CV/OMF