TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.

205° y 156°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: ciudadano WILLIAM JOSE CORDOVA GIL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.388.953 y de este domicilio.-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadana SOLANGE MARCANO RIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.292.782 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 41.295, carácter que se desprende de instrumento poder, cursante en autos del folio seis (06) al ocho (08) de la pieza principal del presente expediente.-

PARTE DEMANDADA: ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR OCA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 13.248.696 y de este domicilio.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadana YUDITH SALAZAR OCA, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° V-10.306.191 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 110.353, carácter que se desprende de poder apud acta, cursante del folio treinta sesenta y uno (71) de la pieza principal del presente expediente.-

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO.-

EXPEDIENTE Nº 012307

Conoce este Tribunal con motivo de la apelación ejercida en fecha 15 de octubre de 2015, por la abogada YUDITH SALAZAR OCA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 07 de octubre del presente año, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, inserta al folio ciento cincuenta y cuatro (154) al ciento sesenta y cinco (165) de la pieza principal del presente expediente.

NARRATIVA

En fecha 20 de febrero del año 2014, la abogada SOLANGE MARCANO RIVAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 41.295, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano WILLIAM JOSE CORDOVA RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 10.388.953 y de este domicilio, interpone escrito de demanda contra la ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR OCA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-13.248.696 y de este domicilio; arguyendo entre otras cosas, lo siguiente:
"(...) DE LOS HECHOS. Mi representado contrajo matrimonio civil por ante el Jefe Civil de la Parroquia Las Cocuizas, Municipio Maturín del Estado Monagas, con la ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR OCA, en fecha VEINTISIETE (27) DE AGOSTO DE 1999, tal como consta de acta de matrimonio que en original se le anexa marcado "B" en dicha unión procrearon dos (02) hijos WILLIAM JESÚS CORDOVA SALAZAR (fallecido a los diez (10) años de edad, el 20 de Octubre de 2011) Y WILLIANNY DEL VALLE CORDOVA SALAZAR, quien nació el 29 de Diciembre de 1999, por lo cual es una adolescente de CATORCE (14) AÑOS DE EDAD, tal como consta de anexos marcados "C" y "D", así mismo es el sostén y fomenta la crianza de sus hijastras GABRIELA ANDREINA PEÑALVER SALAZAR quien forma parte del hogar desde apenas un año de edad, por haber nacido el 13 de marzo de 1997 y en la actualidad cuenta con 17 años de edad, y su hermana mayor ADRIANA GABRIELA PEÑALVER SALAZAR, quien para el inicio del matrimonio tenía cinco años de edad, por haber nacido el 25 de noviembre de 1994, y cuenta en la actualidad con 20 años de edad, estudiante universitaria, demostrándoles siempre el cariño y aprecio como parte de su hogar y tratándolas como un buen padre de familia, dándole todo el abrigo y apoyo necesario (…) desarrollando su unión en paz y armonía pero después del fallecimiento del niño el abandono por parte de la esposa a los deberes mas mínimos como cónyuge, la desidia en el hogar y para con sus otras hijas adolescentes, la amargura a creado una total falta de armonía agravándose cada vez más la situación tomando la ciudadana, MAYRA ALEJANDRA SALAZAR OCA, de forma abrupta y sin motivo alguno el pasado VEINTE (20) DE NOVIEMBRE DE 2013, la decisión de ABANDONAR EL HOGAR CONYUGAL, llevándose consigo sus enseres personales y a sus dos hijas GABRIELA ANDREINA y ADRIANA GABRIELA PEÑALVER SALAZAR, quienes en los actuales momentos se encuentran al cuidado de su abuela paterna, pero la ciudadana Mayra Alejandra Salazar Oca, reside en la Calle Cumana (...) sin que hasta los actuales momentos haya vuelto a su hogar abandonando a su adolescente hija WILLIANNY DEL VALLE CORDOVA SALAZAR, de CATORCE (14) AÑOS DE EDAD y a su esposo WILLIAM JOSE CORDOVA GIL. Formaron como maza conyugal: PRIMERO: El inmueble ubicado en la Urbanización LAGUNA PARAISO, MANZANA 16, VILLA 566, ZONA INDUSTRIAL, MATURÍN ESTADO MONAGAS (...) SEGUNDO: Vehículo marca Chevrolet, año 2011, modelo optra/1.8L T/A C/STAR, color plata (...)” (Folios 02 al 05 del pieza principal)
Siendo la misma admitida por el Tribunal a quo en fecha 24 de febrero del año 2014, procediéndose a emplazar a la ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR OCA, plenamente identificada en autos, quién se hizo parte en fecha 25 de marzo de 2014. De tales actuaciones el Tribunal a quo procede a fijar por auto expreso la audiencia de mediación para el día 19 de febrero de 2015, no llegando las partes a ningún acuerdo. En consecuencia de ello, el Juzgado de cognición le concede a las partes diez (10) días de despacho para que promuevan sus escritos de pruebas y el demandado de contestación a la demanda, siendo oportunamente promovidas por ambas partes solo los escritos de pruebas en la presente juicio.
Subsiguientemente, el Tribunal de la causa fija día y hora para la realización de la audiencia de preliminar de sustanciación y posterior a ella la audiencia de juicio. En fecha 07 de octubre de 2015, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia en la cual expresó lo siguiente:
“(…) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. (...) En el caso que nos ocupa la parte actora consignó una serie de documentales de las cuales se demuestra la existencia del vinculo matrimonial cuya disolución se pretende, así como la filiación entre las partes y los hijos habidos durante la relación matrimonial, sin embargo el resto de las documentales fueron desechadas por este Tribunal por referirse a hechos ajenos a la presentación planteada a la presente causa. Igualmente promueve una serie de testimoniales apreciándose de los dichos del compareciente que ciertamente la actora abandonó el hogar común que ocupaba junto a su consorte, hecho ratificado por la propia demandada durante la declaración de parte rendida por ésta en el desarrollo de la audiencia oral y pública y expresado en iguales términos por la adolescente durante la declaración. Ahora bien, aun cuando la accionada pretende justificar su abandono a través de las testimoniales promovidas por ella, que ciertamente refieren una situación de conflictividad en la pareja, observa esta Juzgadora que habiendo estado en conocimiento pleno de la causa instaurada en su contra y de la apertura del lapso procesal correspondiente para que hiciera valer cualquier defensa a su favor, ésta no acudió a dar contestación a la demanda, aun cuando en el mismo lapso promovió medios de pruebas que consideró pertinentes, pudiendo perfectamente bien sea reconvenir al actor o bien expresar claramente los hechos por los cuales considera improcedente la pretensión del mismo. Igualmente observa quien decide que cursa en autos copia certificadas consignada por la accionada en fase de juicio, contentivas de procedimiento cursante por ante la Fiscalía del Ministerio Público, iniciado por ésta en virtud de los hechos acontecidos el 31-01-2013 en el cual el día 01-02-2013 se dicto medida de salida del presunto agresor de la residencia común, sin embargo se aprecia de las referidas actuaciones que fue dictado acto conclusivo de archivo fiscal de dicha investigación en fecha 10-12-2013. De todo lo anteriormente expuesto concluye esta juzgadora que la demanda de autos tuvo en su poder los mecanismos para hacer valer sus derechos dentro de los parámetros establecidos por la ley, toda vez que bien pudo: 1) Solicitar autorización judicial para abandonar el hogar común de conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual no fue solicitado en ningún momento por la demanda. 2) en caso de operara el temor de ver afectada su saludo integridad física expresado por la ciudadana MAYRA SALAZAR, bien pudo hacer valer antes los organismos competentes la medida de protección dictada a su favor, mecanismos que evidentemente no fue puesto en marcha por la referida ciudadana, derivando en el consecuente archivo fiscal de dicha averiguación, 3) igualmente pudo la accionada demandar la disolución del vinculo conyugal en base a los hechos alegados por esta, ya sea por vía principal o por vía de la reconvención en la presente causa, pretensión que no fue formulada en ningún momento por la referida ciudadana. Asimismo tampoco demostró que haya cumplido cabalmente con sus debes conyugales, siendo que por el contrario reconoce haber abandonado el hogar común dejando a su menor hija bajo los cuidados de su progenitor, todo lo cual hace presumir a esta juzgadora que ciertamente operó la causal de abandono voluntario invocada por el actor y así se declara (…) En el caso de marras una vez analizados, comparados y valorados todos y cada uno de los medios probatorios que fueron reproducidos durante el desarrollo del debate oral público, que quedó en evidencia el abandono voluntario de la ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR OCA, lo cual configura la causal segunda del artículo 185 de la Ley Sustantiva Civil, invocada por la parte demandante, y en consecuencia se produjo la separación de estos, lo cual conlleva a inferir la ruptura del vinculo afectivo, es decir, se demostró dada las confesiones otorgadas por las partes, que la situación está irremediablemente fracturada que ya no es posible la vida conyugal entre ambos. Relacionado lo anterior y visto desde la perspectiva del Divorcio SOLUCIÓN, estando éste Tribunal consciente de la función social del derecho, destinada a mantener y/o restablecer la paz social; verifica que mantener un vinculo en tales condiciones sería nocivo, en principio para los cónyugues y a la larga para la sociedad; es por lo que a juicio de quien decide resulta procedente la declaratoria de disolución del vinculo matrimonial como solución del vinculo existente. (...)” (Folio 154 al 167 de la pieza principal).

Llegadas las actuaciones a esta Superioridad, por auto de fecha 03 de noviembre de 2015, esta alzada fijó para el décimo (10) día de despacho siguiente a las 10:00 de la mañana la audiencia del recurso de apelación, siendo formalizado el referido recurso dentro del lapso legal correspondiente por la parte recurrente (Folio 10 al 11 del cuaderno de apelaciones), y posteriormente la parte demandante presento escrito de contestación a la formalización (Folio 12 al 13 y sus vueltos del cuaderno de apelaciones).

En fecha 24 de noviembre de 2015, se llevó a cabo la aludida audiencia, en la cual ocurrió lo siguiente:
“En horas de despacho del día de hoy, veinticuatro (24) de noviembre de 2015, siendo las 10:00 de la mañana, día y hora fijados para que tenga lugar la celebración de la audiencia en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por motivo del juicio de DIVORCIO ORDINARIO incoado por el ciudadano WILLIAM CORDOVA GIL contra la ciudadana MAYRA SALAZAR OCA. Se abrió el acto previo anuncio dado a las puertas del Tribunal por el alguacil del mismo, haciéndose constar que al presente acto compareció la ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-13.248.696, debidamente asistida por su apoderada judicial abogada en ejercicio YUDITH SALAZAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nros. 110.353, parte demandante, y el ciudadano WILLIAM CORDOVA GIL, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.388.953, debidamente asistido por su apoderada judicial abogada SOLANGE MARCANO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nros. 41.295, parte demandada. Asimismo, el Tribunal deja constancia que no se cuenta con los medios de reproducción audiovisual para la presente audiencia, y se procederá a suscribir la presente acta en efecto de ello, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 488-E de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De la misma manera este Tribunal hace saber que la parte recurrente (demandante) presentó el escrito de formalización correspondiente en el lapso oportuno, de igual manera la parte demandada (recurrido) presentado dentro del lapso legal correspondiente el escrito de réplica de la contraparte. En este estado esta Superioridad le concede a las partes un lapso de veinte (20) minutos para que formule sus alegatos y defensas oralmente. En consecuencia a ello, la abogada YUDITH SALAZAR, arriba identificado, expone: “Ciudadano Juez, estoy en el momento del lapso de apelación mediante el cual respetando las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 56, estamos hablando de la identidad de las personas donde la menor (se omite su nombre) donde sus progenitores, tienen deberes y derechos, donde la ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR, como madre de la menor, como mujer femenina que represento, el dolor de ser madre, se le arrebata la niña, este ciudadano WILLIAM CORDOVA GIL, es de alta peligrosidad, existe la Ley de Violencia de género, donde el firma con su puño y letra un alejamiento del hogar, donde se va del inmueble porque la maltrata, existe en el Estado Monagas cuatro (04) expedientes, el primero que reposa en la Fiscalía Quinta y Dieciocho del estado Monagas, los otros no aparecen pese a su búsqueda, esta es una pareja que viene creando un matrimonio con mucha violencia, la ciudadana MAYRA SALAZAR, es mi hermana, teniendo dos hermanas profesionales abogadas en estos momentos, una crianza que ha venido de muy alto, entra en una casa muy humilde del Nazareno donde comienza una relación y abandona su hogar materno, donde es criada dignamente, donde ellos, con su sacrificio el ciudadano WILLIAM CORDOVA GIL consigue empleo en PDVSA GAS, este obtiene un sueldo bastante alto de veintisiete mil bolívares (Bs. 27.000,00), en cambio la ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR tiene sueldo mínimo, el cual fue embargado por el ciudadano WILLIAM CORDOVA, en vista de mantener chantajeada la menor, manipula la menor y la aleja de su madre, este ciudadano WILLIAM CORDOVA, obviando lo que reposa en la Fiscalía del estado Monagas, en relación a la medida de alejamiento, ella abandona el hogar. Y respeto al abandono voluntario, el cual fue decidido, quedando discriminada a la ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR, ella por temor de que sus hijas no eran del ciudadano WILLIAM CORDOVA, que no era el padre de GABRIELA y ADRIANA, lamentándolo mucho un hijo de ambos falleció debido a que el ciudadano WILLIAM CORDOVA, no permitió y alejo una ayuda que se le consiguió por este Gobierno que se le diera, porque el iba a cubrir los gastos por PDVSA, el niño fallece por negligencia médica por una infección que le ocasionaron en Clínicas Caracas, sabiendo que la progenitora cubría un sesenta y ocho por ciento (68%), siendo sus hermanos compatibles. Pido justicia ante este digno despacho mediante el cual mi representada abandona su hogar por temor a su vida, sus dos hijas donde existe testigo de ello, y que se tome en consideración como la fuerza masculina viola las leyes, existiendo un adulterio por parte del ciudadano WILLIAM CORDOVA, estando dentro del lapso de las pruebas del divorcio. Se presentaron pruebas en el expediente, las cuales pido sean tomadas en cuenta y se devuelva a su menor hija y se respete los derechos que existe en la ley, y que no sigan con la descalificación a la ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR OCA. Y se tome la repartición de bienes por igual de partes, y se declare CON LUGAR el recurso de apelación. Es todo.” De seguidas se le concede la palabra la abogada SOLANGE MARCANO, ut supra identificado, quien actúa en representación de la parte demandada, el cual expone: "En este estado ratifico el escrito de contestación consignado al efecto de la defensa de mi representado, en virtud de que el presente recurso, versa parcialmente sobre la sentencia de divorcio, es decir, exclusivamente sobre la custodia de la menor, debido a la relación matrimonial habida entre la ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR OCA y el ciudadano WILLIAM CORDOVA, vinculo éste que fue disuelto por sentencia de divorcio cuya causal fue el abandono voluntario, es decir, quedo plenamente demostrado el abandono físico y moral de la recurrente del hogar conyugal, lo cual se comprobó a través de testimoniales y a través de la declaración de parte en la cual la recurrente tenia pleno conocimiento por estar bajo juramento porque sus dichos serán tomados como una confesión, en la cual la misma manifestó que había abandonado el hogar y en dicha oportunidad se retiro del ismo conjuntamente con sus hijas primogénitas, con la anterior unión, es decir el 20 de noviembre del 2013, la recurrente, eligió a sus dos (02) primeras hijas y en dicha oportunidad no tomó en cuenta la alta peligrosidad que alega tener el padre de la niña, dejándola en todo el proceso de divorcio bajo la custodia del peligroso progenitor como lo aduce la misma, en todo el proceso de divorcio no se debatió la custodia la misma se limitó a promover pruebas impertinentes como actas de Fiscalías del Ministerio Público, las cuales por informes referidos por ese ente fueron archivadas las mismas en virtud de haber operado el perdón de la ofendida al convivir con su cónyuge de alta peligrosidad, tal como lo manifestó al momento de abandonar su hogar. En dicho procedimiento se limitó la recurrente a discutir excesos, injurias y sevicias que no eran causales de lo que se estaba debatiendo en el juicio principal. Tratando de llevar una prejudicialidad a la causa, por demás impertinente ya que como se planteo el divorcio era de abandono, y no de exceso, injurias o sevicias, así como tampoco en la oportunidad legal la recurrente haya reconvenido por dicha causales. En conclusión, el proceso verso sobre el abandono que manifestó la misma recurrente haber cometido. Por último, debo dejar sentado en este Tribunal que la Institución de Custodia, relativa a la adolescente (se omite) ha sido siempre en el hogar constituido por el señor WILLIAM CORDOVA en la supremacía del interés superior de la misma, pido que la custodia sea mantenida a mi representado toda vez que ha demostrado ser un excelente padre, no solamente en el proceso de divorcio, sino en todo el lapso matrimonial que uniera esa pareja, pues no podemos confundir los problemas existe entre los padres y crear en el ámbito emocional y psicológico de los hijos ventajas y beneficios con el objeto de obtener la ocupación de un inmueble que una vez abandonará y que dejase, y escogiese entre sus hijas preferencias. Por tal motivo solicito sea declara do SIN LUGAR el recurso de apelación parcial por la custodia y se mantenga la sentencia dictada por el Tribunal de la causa. Es todo". En este acto este Tribunal interviene a los fines de dejar que se hace necesario escuchar la opinión de la menor (se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), más aún cuando fue solicitado por la parte demandante en su escrito de contestación como punto previo, de conformidad con estipulado en el artículo 80 y 488-B de la Ley en mención. En consecuencia, este Tribunal lo admite por no ser contraria a derecho y procede a escuchar la opinión de adolescente (se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), en los términos que a continuación se circunscriben: "La adolescente manifiesta que quiere a sus padres por iguales y que agradece todo lo que hacen por ella, que se siente bien con ambos y quiere que su papa la visite, pero quiere quedarse con su mama por la situación de su hermana, para apoyarla. Es todo." (Folio 14 al 17 del cuaderno de apelación).

En esa misma fecha, se dictó el dispositivo en la cual este Tribunal expuso lo que a continuación se transcribe:
“En horas de despacho del día de hoy, veinticuatro (24) de noviembre de 2015, siendo las 1:00 de la tarde, día y hora fijado para que tenga lugar el pronunciamiento del dispositivo oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el presente juicio por motivo de DIVORCIO ORDINARIO incoado por el ciudadano WILLIAM CORDOVA GIL contra la ciudadana MAYRA SALAZAR OCA. Se abrió el acto previo anuncio dado a las puertas del Tribunal por el alguacil del mismo, haciéndose constar que al presente acto compareció la ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR, debidamente asistida por su apoderada judicial abogada en ejercicio YUDITH SALAZAR, parte demandante, y el ciudadano WILLIAM CORDOVA GIL, debidamente asistido por su apoderada judicial abogada SOLANGE MARCANO, parte demandada, todos plenamente identificado en autos. Ahora bien, este Tribunal Superior, procede a dictar el fallo correspondiente en los términos que a continuación se circunscriben: De la revisión de las actas procesales y previo análisis de las mismas, así como de la valoración de las defensas señaladas en la audiencia celebrada y de los escritos presentados ante esta Instancia, este Tribunal observa que la presente acción versa sobre una demanda de divorcio ordinario, la cual fue apelada de manera parcial por la parte demandada, en cuanto a la custodia de la menor (se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente). Siendo así, esta Alzada conforme al mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes, procedió a escuchar nuevamente la opinión de la adolecente de autos, cuya custodia recae sobre su progenitor ciudadano WILLIAM CORDOVA GIL, la cual manifestó a viva voz: "que se siente bien con ambos y quiere que su papa la visite, pero quiere quedarse con su mama por la situación de su hermana, para apoyarla". Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión de la adolescente de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente: “8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”Sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho humano que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por este Sentenciador, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentra la adolescente, e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior. Así se declara. Criterio este que acoge íntegramente este Tribunal, y respetando el deseo y voluntad de la adolescente de autos, acuerda que la patria potestad y la responsabilidad de crianza la ejercerá conjuntamente ambos progenitores, y la custodia de la adolescente de marras la ejercerá su madre ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-13.248.696. En cuanto a los demás puntos controvertidos discutidos en la apelación este Tribunal se pronunciara en extenso en el complemento del fallo. Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MAYRA SALAZAR OCA, debidamente asistida por la abogada en ejercicio YUDITH SALAZAR, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 07 de octubre de 2015, en el juicio de DIVORCIO ORDINARIO incoado por el ciudadano WILLIAM CORDOVA GIL contra la ciudadana MAYRA SALAZAR OCA. Se MODIFICA la sentencia recurrida en cuanto a la custodia otorgada y como consecuencia de ello, la obligación de manutención y el régimen de convivencia familiar, conferido por el Tribunal Supra identificado. Quedando ratificada la disolución del vinculo matrimonial existente entre el ciudadano WILLIAM CORDOVA GIL y la ciudadana MAYRA SALAZAR OCA. El Tribunal se reserva el lapso de cinco (05) días para dictar el complemento del fallo. Es todo.” (Folio 18 al 19 del cuaderno de apelación).

MOTIVA

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad procesal para dictar el complemento del fallo en el presente juicio, esta superioridad lo hace bajo las siguientes premisas:

El presente proceso versa sobre una acción de divorcio ordinario configurada en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, el cual quedo claramente comprobado de autos, tal como se expresa de manera sucinta en la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas en fecha 07 de octubre de 2015, no siendo está el objeto de apelación, sino sobre el punto atinente a la custodia de la menor de autos (se omite su identificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual fue otorgada al padre ciudadano WILLIAM JOSE CORDOVA GIL, según se infiere de la diligencia inserta al folio 02 del cuaderno de apelación. Por ello, es de precisar que de acuerdo a lo antes expuesto por la parte recurrente, no le está dado a este Juzgador pasar a pronunciarse sobre punto distinto al que fue objeto de apelación, es decir, sobre la procedencia o no de la custodia de la menor de autos. Y así se declara.-

En aras de sustentar lo antes señalado es de traer a colación lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de febrero de 1994, dictada por la Sala de Casación Civil, la cual estableció: “Quedan con fuerza ejecutoria, los puntos no incluidos en la apelación. “De acuerdo con el criterio que la Sala de manera reiterada ha sostenido, el sistema del doble grado de Jurisdicción está regido por el principio dispositivo que en buena parte domina nuestro proceso, por lo cual el Juez Superior sólo conoce de las cuestiones sometidas por las partes, mediante la respectiva apelación, por el agravio que sufrieron en la primera instancia. Los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no apeló, quedando los puntos no objetos de la apelación, ejecutoriados y firmes. En consecuencia, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, la Alzada conoce del proceso en plenitud de su jurisdicción, pero limitada a la reducción del problema sometido a su conocimiento por los puntos decididos por el Tribunal de la causa, y definitivamente firmes al no ser objeto de apelación por la parte afectada, los cuales no quedan comprendidos dentro de la apelación general que pudiese intentar otra parte, por cuanto a ella le favorecían en concreto. Por lo tanto, no es posible que el Juez, de conformidad con el principio de la “reformatio in pejus”, haga mas onerosa la situación del que apela y más favorable al apelado. (…) Nuevamente, la Sala debe reiterar, que los puntos no apelados tendrán ejecutoria y el Superior no tendrá sobre ellos jurisdicción. También resultó infringido el artículo 68 de la Constitución, por la reformatio in pejus, en que incurrió la alzada afectando el derecho de defensa de la demandada…”. Criterio éste que acoge y comparte esta Superioridad de conformidad a lo contemplado en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Realizados los señalamientos que anteceden esta Alzada pasa a decidir el punto controvertido, es decir, sobre la procedencia o no de la custodia de la menor de autos.

Consta de actuaciones, que en la contestación de la fundamentación del recurso de apelación la parte demandante solicita como punto previo que la adolescente sea oída. Así las cosas, esta Superioridad de conformidad con lo estipulado en el artículo 80 y 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, procedió a oír a la adolescente (se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 Ejusdem), la cual expreso a viva voz lo siguiente: "que se siente bien con ambos y quiere que su papa la visite, pero quiere quedarse con su mama por la situación de su hermana, para apoyarla". Al respecto de lo alegado por la adolescente, esta Alzada realizas las siguientes aseveraciones:

Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”.

Así las cosas, es preciso señalado nuestro Máximo Tribunal de la República, ha manifestado que es ineludible oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales, en tal sentido, expresa demás que el mismo, está garantizado mediante el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:

“Artículo 12
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

Dicha disposición otrora se encuentra desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niña y Adolescente, estableciéndose lo siguiente:

“Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”.

Se trata de un derecho que hace posible el postulado constitucional de incorporar progresivamente a los niños, niñas y adolescentes a la ciudadanía activa, además de los derechos cuya titularidad invocan procesalmente. De allí se deriva la importancia que tiene la novedosa consagración y desarrollo de dicho derecho de opinión en todos los procedimientos judiciales y administrativos, como un logro obtenido en la nueva concepción y el nuevo paradigma de la valoración jurídica de los niños, las niñas y los adolescentes.

Cabe destacar que, respecto a este derecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado establecido desde su fallo No. 580 del 20 de junio de 2000 (caso: Fanny Carolina Salas Fumarola), lo siguiente:

“ (...) La realización del referido acto es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que de una u otra forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de menores, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que éstos se encuentren. La garantía de tal derecho está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza. Así se declara. No otro, en atención del interés superior del niño, es el sentido de las disposiciones consagradas en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada íntegramente por Venezuela mediante ley especial en razón del marco de principios en que se sustenta, a los cuales recoge y provee en marco genuino el artículo 78 de la Constitución vigente. Conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de ésta, dicha Convención tiene su misma jerarquía y preeminencia en el contexto del ordenamiento jurídico, en tanto en cuanto establezca pautas para el goce y ejercicio de los derechos humanos que constituyen su objeto, no contempladas o más favorables que las establecidas en el Texto Fundamental o en las leyes de la República Bolivariana de Venezuela. Así, con la Convención, adquirieron particular eminencia en el marco del tratamiento de los derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico venezolano, el derecho a ser oído y a la defensa, principios de rango universal que han sido parte de la tradición constitucional de Venezuela, consagrados en los artículos 67 y 68 de la Constitución de 1961 y en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución vigente. Los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Constitución de la República, han tenido fiel desarrollo en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Oportuno es mencionar al respecto el amplio alcance del objeto de la ley, establecido en su artículo 1°, concebido para proveer protección integral a los menores que se encuentren en el territorio nacional sin discriminación alguna, propósito que constituye un deber colectivo para cuyo cumplimiento se requiere el concurso de la sociedad en su conjunto y para su realización es instrumental la obligación indeclinable del Estado para hacerlo efectivo, consagrada en el artículo 4° de la citada ley especial orgánica en consonancia con el contenido del artículo 78 de la Constitución sobre el particular. En el contexto del caso subiudice merecen especial atención el literal (a) del Parágrafo Primero del artículo 8° de la ley en referencia, atinente a la necesidad de apreciar la opinión de niños y adolescentes a fin de determinar su interés superior en una situación concreta. En este caso, tal interés está íntimamente vinculado a la posibilidad de realizar el derecho consagrado en el artículo 27 eiusdem, lo cual deberá determinar el juzgador en el contexto de las circunstancias concretas, para cuyo propósito es relevante crear o propiciar, hasta donde fuere posible, las condiciones objetivas más favorables para que el menor se exprese libre de apremio. Aparece aquí evidente la trascendencia de realizar la audiencia del menor en acto privado (...)”.

Por otra parte, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, establece que el interés superior del niño, es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar: a) La opinión de los niños y adolescente; b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes; c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente; d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente; e) La condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

Cumplido por esta Alzada el mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes, procedió a escuchar nuevamente la opinión de la adolecente de autos, cuya custodia recae sobre su progenitor ciudadano WILLIAM CORDOVA GIL, la cual manifestó a viva voz: "que se siente bien con ambos y quiere que su papa la visite, pero quiere quedarse con su mama por la situación de su hermana, para apoyarla".

Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión de la adolescente de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente: “8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”Sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho humano que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por este Sentenciador, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentra la adolescente, e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior. Así se declara.

Criterio este que acoge íntegramente este Tribunal, y respetando el deseo y voluntad de la adolescente de autos, acuerda que la patria potestad y la responsabilidad de crianza la ejercerá conjuntamente ambos progenitores, y la custodia de la adolescente de marras la ejercerá su madre ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-13.248.696. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto al pedimento en la audiencia de la apoderada judicial de la parte demandada, sobre la liquidación de la comunidad conyugal, esta Superioridad observa que el Tribunal de cognición, no procedió a liquidar la referida comunidad, en consecuencia de ello y visto la disolución del vinculo matrimonial existente entre el ciudadano WILLIAM CORDOVA GIL y la ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR, se ordena la liquidación de la comunidad de bienes gananciales, la cual deberá tramitarse por el procedimiento establecido al respecto. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MAYRA SALAZAR OCA, debidamente asistida por la abogada en ejercicio YUDITH SALAZAR, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 07 de octubre de 2015, en el juicio de DIVORCIO ORDINARIO incoado por el ciudadano WILLIAM CORDOVA GIL contra la ciudadana MAYRA SALAZAR OCA. Se MODIFICA la sentencia recurrida en cuanto a la custodia otorgada y como consecuencia de ello, la obligación de manutención y el régimen de convivencia familiar, conferido por el Tribunal Supra identificado. Quedando ratificada la disolución del vinculo matrimonial existente entre el ciudadano WILLIAM CORDOVA GIL y la ciudadana MAYRA SALAZAR OCA.

En cuanto a la medida decretada en contra de la ciudadana MAYRA ALEJANDRA SALAZAR OCA, respecto a la obligación de manutención se ordena levantar de manera inmediata una vez que quede firme la presente decisión. Por otra parte, se deben de mantener las medidas preventivas relacionadas a la comunidad conyugal, dictadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, hasta que se proceda a su liquidación.-

Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.-

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación. Maturín, primero (01) de diciembre del año dos mil quince (2015).
EL JUEZ PROVISORIO,

ABG. PEDRO JIMÉNEZ FLORES.-
LA SECRETARIA,

ABG. NEYBIS RAMONICINI RUÍZ.-

En esta misma fecha siendo las 03:28 p.m., se publicó la anterior decisión. Conste:

LA SECRETARIA

ABG. NEYBIS RAMONICINI RUÍZ
PJF/NRR/ c",)
Exp. Nº 012307