TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 08 de diciembre de 2015
205° y 156°
EXPEDIENTE: 3780
JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, en su carácter de Defensor Publico Trigésimo (30°) Penal, quien actúa en representación de los ciudadanos ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR Y ALFRED YOHAN MISEL AMARISCUA, contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de septiembre de 2015, mediante la cual decretó en contra del referido procesado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem y adicionalmente para el ciudadano ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley Para Desarme y Control de Armas y Municiones.

En razón a ello, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio cuarenta y dos (42) al cuarenta y cuatro (44) del presente cuaderno de incidencia, resolución judicial emanada del Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:
“(…)

SE CALIFICA la aprehensión en FLAGRANCIA de los ciudadanos HERNAN BOLIVAR ENRIQUE Y MISEL AMARICUA ALFREDO YOHAN, por considerar que se encuentran satisfechos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal.
En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en virtud que aun faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, es por lo que se ordena que siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de que recabe los elementos que considere necesarias para comprobar la responsabilidad o no de los imputados.
Se acoge la precalificación fiscal en cuento a los imputados HERNAN BOLIVAR ENRIQUE Y MISEL AMARICUA ALFREDO YOHAN, los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, advirtiendo que dicha precalificación podrá modificarse en el transcurso de la investigación.
En cuanto a la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el Representante del Ministerio Público, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: 1.-Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el hecho típicamente antijurídico referido al delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, siendo la misma de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, el delito de mayor pena y estamos en presencia de un concurso real de delitos, los cuales le fueron atribuidos en esta audiencia a los ciudadanos (sic) HERNAN BOLIVAR ENRIQUE Y MISEL AMARICUA ALFREDO YOHAN, evidenciándose que a al fecha no se encuentra no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del articulo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2.- tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiere ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta publica, entre los cuales tenemos: A.- ACTA DE APREHENSION suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, División Nacional Contra Extorsión y secuestro mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar. B.- ACTA DE ENTREVISTA C.- ACTA DE CADENA DE CUSTODIA 3. Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, la magnitud del daño causado o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como el hecho que uno de los delitos imputados en esta audiencia por el representante del Ministerio Público y acogido por el Tribunal, articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- en relación a la pena que podría llegar a imponerse. 3.- Magnitud del daño causado, es un delito pluriofensivo, considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos (sic) HERNAN BOLIVAR ENRIQUE Y MISEL AMARICUA ALFREDO YOHAN (…), de conformidad con lo establecido en el articulo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y articulo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad designando como centro de reclusión al Internado Judicial de San Juan Estado Guarico, anexo 26 de julio.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio uno (01) al nueve (09) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, en su carácter de Defensor Publico Trigésimo (30°) Penal, quien actúa en representación de los ciudadanos ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR Y ALFRED YOHAN MISEL AMARISCUA, mediante el cual, señaló como argumentos lo siguiente:

“(…)
Sin desestimar los demás derechos que gozan todos los ciudadanos en este país; la libertad personal desde el origen del mismo del Estado Moderno; ocupa un sitial destacado en el conjunto de los derecho fundamentales; la libertad personal es una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se consocio en la evolución histórica de los derecho humanos. Por ello es que los Tribunales de la República, al momento de acordar o mantener sobre un ciudadano venezolano o extranjero la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben realizar la articulación de un minucioso y detallado análisis de las circunstancias fácticas del caso en particular que se someta a su conocimiento, y tomar en cuenta, además del “Principio de Legalidad”, la existencia de suficientes elementos de convicción relacionados con el imputado, para adoptar la medida de privación de libertad como una medida excepcional.
Dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos para el nacimiento de las medidas de coerción, en los términos siguientes:
…omissis…
Los requisitos mencionados son indispensables a los fines de dictar una medida de privación de libertad, en consecuencia, si no existen supuestos que hagan presumir a comisión de un hecho punible y que motiven una medida tan gravosa como al dictada en contra de mis patrocinados, mal podría el Juzgador A quo con base a entrevista de la víctima, circunstancias esta que a criterio de quien aquí suscribe no constituye “los fundados elementos de convicción” que exige el legislador para presumir la participación o autoria de una persona en la comisión del hecho punible que se investiga. Así las cosas, verificadas que en el presente asunto, evidentemente actuaron los funcionarios solo en atención al dicho de la presunta víctima, no trayendo otros elementos de convicción para que la representación fiscal en su condición de titular de la acción penal, estableciera mediante ellos la responsabilidad de los imputados, por lo que no habiendo beses sufrientes para solicitar su enjuiciamiento, considera el Tribunal que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud fiscal y decretar la libertad sin restricciones de mis defendidos ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR Y ALFRED YOHAN MISEL AMARISCUA por no encontrarse satisfechos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto a la sola declaración de la víctima el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal en Caracas, a los diez (10 días del mes de mayo de 2005 (Exp. N° 2004-0239) con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, ha sostenido lo siguiente:
…omissis…
Por otro lado, ciudadanos Magistrados, el hecho de que una persona sea imputada, no quiere decir que con ella que esta sea culpable del delito que se le incrimina, tampoco es sinónimo de que sea autor o haya participado directa o indirectamente en el ilícito penal, pues l ser imputado, como bien lo advierte el tratadista Alberto M. Brinder. “…”. Con la imputación la persona adquiere compromisos, deberes y derechos, entre los que primordialmente se encuentra el principio del estado jurídico de inocencia; así que la Constitución Nacional surge que no se puede tratar como culpable a una persona a quien se le atribuya un hecho punible, cualquiera sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta que el estado, por medio de sus órganos pronuncie una sentencia firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena; la presunción de inocencia, califica también como un estado jurídico, constituye hoy un derecho fundamental reconocido constitucionalmente. Lejos de ser un mero principio teórico de derecho, representa una garantía procesal insoslayable para todos; es la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio.
Aparte de las normas adjetivas y constitucionales, existen criterios del Tribunal Supremo de Justicia que tratan de la afirmación de libertad y presunción de inocencia, en el sentido de que la garantía del Estado de Libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, y por ende toda persona a quien se le imputa la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso.
…omissis…
Finalmente en base a ese principio de afirmación de libertad que se mantiene a lo largo del articulado referente a las medidas de coerción personal como formas de aseguramiento de las finalidades del proceso, el Tribunal puedo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicar en lugar de la medida de privación de libertad, una medida cautelar menos gravosa, si los supuestos que motivan aquella son responsablemente satisfechos con esta ultima medida.
DE LA MOTIVACION DEL AUTO.
Por otro lado ciudadano Magistrados, se aprecia de la simple lectura del auto que decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad permite inferir que se decreto tan grave medida a mis defendidos ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR Y ALFRED YOHAN MISEL AMARISCUA, limitándose hacer una simple transcripción del acta de entrevista de la presunta víctima y de las actas policiales, y dar por comprobado el cuerpo del delito, sin analizar los argumentos defensivos esgrimidos por la defensa, o sea, infringiendo el articulo 157, 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo deber de motivar las decisiones no solo ha sido ordenado por el legislador, si no que es doctrina vinculante tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal, citando extracto de una sentencia de la Sala Penal, en la que dijo:
…omissis…
La decisión recurrida viola por inobservancia el contenido del articulo 157 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el articulo 49 e su numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 236 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, el Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordante o no, y de allí establecer los hecho que considero acreditados. Ahora bien ciudadano Magistrados, como se puede observar el acta de fecha 18 de septiembre de 2015, el Tribunal a quo, no sustento cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, basándose solamente en la declaración de la citita, el acta de aprehensión (sin testigos) constituyendo un solo elemento indiciario.
…omissis…
En efecto, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no solo a favor del imputado y demás partes del proceso, si no también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tienen derecho la víctima como sujeto pasivo del delito.
PETITORIO.
En consecuencia, sobre la base e los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberá ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Quinto en Funciones de Control, quien decreto Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra de mis defendidos y en su lugar DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos (…), y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso desestime la solicitud de la defensa, y considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1° y 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de presunción de inocencia previsto en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrada en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , el principio de AFRIMACION DE LIBERTAD contenido ene l articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado ene el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido ene l articulo 229 del Código Adjetivo Penal.”

III
DE LA CONTESTACIÓN

En tal sentido, cursa desde el folio trece (13) al diecisiete (17), escrito de contestación suscrito por la ABG. VANESSA CAROLINA SOTO SOTO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Octava (8°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en respuesta al recurso de apelación ejercido por la defensa, en donde señaló lo siguiente:

“CAPITULO II
CONTESTACION DEL MOTIVO DE APELACION.
Con fundamento en el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, señala la abogada recurrente que apela del auto de fecha 18-09-2015, mediante el cual el Tribunal 35 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas decreto medida Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, ajo los términos que siguen:
…omissis…
De acuerdo con el articulo 2 de la Constitución, Venezuela se constituye en un Estado democrático y social del derecho y de justicia, en el cual, el valor Supremo de la Justicia, informa y marca las pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Publico, entre ellos el poder judicial, es por ello que el constituyente al darle preeminencia a la Justicia, ha supeditado el proceso y las formas a un papel de instrumentos para alcanzar aquella; pero además el propio texto Constitucional ha establecido, en sus artículos 19 y 26 la obligatoriedad de las tribunales de la Republica de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una Justicia imparcial, expedita sin dilaciones indebidas no formalidades no esenciales.
El artículo 257 Constitucional es claro y tajante al afirmar que: “…”, de allí que el tradicional esquema formalista de administración de Justicia, debe dar paso a un Juez y una actividad jurisdiccional mas apegados a la letra y al espíritu de la Constitución, todo con el fin que la justicia realmente sea un valor tangible y realizable en las relaciones jurídicas, para que sean sometidas al conocimiento del Poder Judicial.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dentro del contexto jurídico que la instancia conoce del hecho y la alzada solo derecho.
En el presente caso esta Representación considera que estaos ante la comisión de un hecho punible como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto sancionado ene el articulo 458 del Código Penal , AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el a286 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos no prescritos, de acción publica y que en este momento de la investigación ya existen elementos de convicción procesal que comprometen sus responsabilidades en el hecho ocurrido el día 17 de septiembre de 2015, los cuales se verifican a través de las actas de investigación cursantes en el expediente 35C-19382-15, estima igualmente esta Representación Fiscal que dado a los delitos que se le imputan, las circunstancias de este caso en particular, la pena que puede llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, que existe el peligro de fuga, conforme a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente existe el peligro de obstaculización conforme al numeral 2 del articulo 238 ejusdem, por todo ello el Tribunal 35 en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considero que lo procedente y ajustado a derecho era dictar Medida Judicial Preventiva de Libertad a ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR y ALFRED YOHAN MISEL AMARISCUA, titular de la cedula de identidad numero V-23.200.551 y 23.340.425, plenamente identificada en autos, conforme a los artículos antes señalados y articulo 237 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este punto, se considera oportuno acotar lo expresado por la Doctrina Penal, criterios entre los que se encuentran el expresado por el Profesor Alberto Arteaga Sánchez, quien en relación a este requisito establece lo siguiente:
…omissis…
En este mismo orden de ideas, ciudadanos Magistrados de la corte de apelaciones, aclarado lo anterior es imperante para este representante fiscal a los fines de argumentar la NO ADMISION del recurso de apelación interpuesto por el defensor de los imputados (sic) a ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR Y ALFRED YOHAN MISEL AMARISCUA titular de la cedula de identidad numero V-23.200.551 y 23.340.42, considera importante esta Representación Fiscal tomar en consideración que le fue incautado al momento de realizarle la inspección corporal a uno de los sujetos un facsímil de arma de fuego y al segundo sujeto tres(03) teléfonos celulares propiedad de las victimas, quienes señalan que estos sujetos la habían despojado mediante uso de un arma de fuego de sus teléfonos celulares, por lo que una de las victimas solicito ayuda siendo estos retenidos en las adyacencias del lugar, considerando quien suscribe que es importante lo incautado para sustentar y considerar la participación de los hoy imputados en los hechos que hoy nos ocupa.
Considerando así, que no esta sustentado el señalamiento hecho por la defensa de que el Tribunal 35° de Control acordó una medida privativa de libertad con la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es preciso señalar, que fue la certera concatenación de las actas insertas al expediente, las que llevaron al Juez de Instancia a establecer que en efecto existen en el acaso en concreto, suficientes elementos de convicción procesal que comprometen la responsabilidad de los hoy imputados en los hechos sometidos a investigación por parte del Ministerio Público y proferir en consecuencia, el auto de fecha 18 de septiembre xe 2015, mediante el cual declaro la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad.
En efecto en el caso de marras, la totalidad de los requisitos expedidos por el Legislador, para que procediera la Medida Judicial de libertad dictada, se encontraban acreditados, así en los que corresponde al numeral 2 del articulo 236 del texto penal adjetivo, las actas ofrecen fundamentos serios para estimar una probable participación de los imputados en los hechos investigados.”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada el 18 de septiembre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de los ciudadanos ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR Y ALFRED YOHAN MISEL AMARISCUA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem y adicionalmente para el ciudadano ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley Para Desarme y Control de Armas y Municiones.

Al respecto la Sala para decidir observa lo siguiente:

Del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el recurrente señala como denuncia que faltan elementos de convicción que permitan estimar que los ciudadanos ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR Y ALFRED YOHAN MISEL AMARISCUA han sido autores o participes en la comisión de los delitos antes descritos; que los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal no se encuentran configurados, por lo tanto resulta desproporcional la imposición de una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, violentándose con ello garantías constitucionales que goza todo ciudadano. Asimismo manifiesta que los funcionarios policiales no se hicieron acompañar por ningún testigo presencial, que ante tal circunstancia el solo dicho de la victima no es suficiente para acreditar presunción razonable de que los precitados ciudadanos hayan sido autores o participes en la comisión de los delitos referidos. De igual manera denuncia que la recurrida carece de motivación, por solo haberse limitado a transcribir el acta de entrevista a la víctima y las actas policiales.

Ahora bien, en atención a lo alegado por el recurrente sobre la insuficiencia de fundados elementos de convicción, esta Corte de Apelaciones pasa a revisar la decisión impugnada a fin de verificar los requisitos taxativos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tendentes a establecer la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR Y ALFRED YOHAN MISEL AMARISCUA, han sido autores o partícipes en la comisión del hecho hoy en estudio. Se observa entonces que el Juez de Instancia tomó en consideración los elementos de convicción que fueron acreditados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, a fin de efectuar el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo estos los siguientes:

• Acta policial de fecha 17 de septiembre de 2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se realizo la aprehensión de los ciudadanos hoy imputados, en virtud de la solicitud de apoyo realizada por la víctima a los mismo, luego de que dos sujetos entraron a un local comercial que funge como peluquera y despojaron a todas las personas que se encontraban dentro de este de sus teléfonos celulares, por lo cual los efectivos policiales procedieron a realizar un recorrido por la zona logrando avistar a dos ciudadanos con las características físicas aportadas por la víctima, dándole la voz de alto y procediendo a realizarle la respectiva revisión corporal logrando incautarle a HERNAN BOLIVAR ENRIQUE un facsímil tipo pistola y al ciudadano MISEL AMARICUA ALFREDO YOHAN, dentro de un bolso tipo koala, cuatro teléfonos celulares.
• Acta de entrevista de fecha 17-09--2015 rendida por la ciudadana JANET ESPINOZA en su calidad de víctima, por ante la Policía Nacional Bolivariana, quien manifestó que se encontraba en la peluquería, acompañando a su hija, cuando dos sujetos entraron portando armas de fuego solicitándoles que les entregaran sus teléfonos celulares
• Acta de entrevista de fecha 17-09-2015 rendida por la ciudadana TEDDYLENIS GARCÍA en su calidad de víctima, por ante la Policía Nacional Bolivariana, quien manifestó que se encontraba en la peluquería en virtud que labora allí, cuando entraron dos sujetos portando armas de fuego amenazando a las personas para que les entregaran sus teléfonos celulares.
• Acta de entrevista de fecha 17-09-2015 rendida por la ciudadana LILIANA HENANDEZ en su calidad de víctima, por ante la Policía Nacional Bolivariana, quien manifestó que se encontraba en la peluquería en virtud que labora allí, cuando entraron dos sujetos portando armas de fuego amenazando a las personas para que les entregaran sus teléfonos celulares.
• Acta de entrevista de fecha 17-09-2015 rendida por la ciudadana JERSSIKA GARCIA en su calidad de víctima, por ante la Policía Nacional Bolivariana, quien manifestó que se encontraba en la peluquería en virtud que su madre labora allí, cuando entraron dos sujetos portando armas de fuego amenazando a las personas para que les entregaran sus teléfonos celulares, colocándole uno de ellos la pistola en el pecho y la despojo de su teléfono celular y de su reloj.

Así pues, en razón a estos elementos de convicción se evidencia que el presente caso admite la corporeidad de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley Para Desarme y Control de Armas y Municiones, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por su reciente fecha de comisión, siendo el hecho cometido el 17 de septiembre de 2015. Dichos elementos fueron tomados en consideración por el Tribunal A-quo, desprendiéndose de los mismos que la conducta se puede adecuar con el tipo penal, pues la aprehensión efectuada a los imputados se produjo en virtud de denuncias realizadas por las victimas las cuales manifestaron a los funcionarios policiales, que se encontraban adyacentes al lugar de los hechos, que habían sido objetos de un robo por parte de dos sujetos quienes habían entrado a la peluquería TAL, y habían despojado a todas las personas que se encontraban dentro de esta de sus teléfonos celulares, por lo que los funcionarios procedieron a realizar un recorrido por la zona, logrando avistar a dos sujetos con las características físicas dadas por las victimas, incautándoles a HERNAN BOLIVAR ENRIQUE un facsímil tipo pistola y al ciudadano MISEL AMARICUA ALFREDO YOHAN, cuatro teléfonos celulares; quedando así acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, desvirtuando así esta Alzada lo alegado por el quejoso en relación a la insuficiencia de fundados elementos de convicción cursantes en autos.

Sin embargo, indica esta Corte de Apelaciones que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal A-quo es provisional en esta fase del proceso, no significando un juicio a priori en cuanto a la culpabilidad definitiva de los ciudadanos ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR Y ALFRED YOHAN MISEL AMARISCUA, toda vez que las circunstancias pudieran modificarse o mantenerse, siendo en las fases posteriores donde se podrá determinar lo ocurrido.

Así mismo, consideran estos jueces integrantes de la Sala que sí se encuentra acreditada la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues se aprecia que los delitos imputados son los de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley Para Desarme y Control de Armas y Municiones, los cuales acarrean una posible imposición de una pena cuyo termino máximo es igual o superior a diez (10) años de prisión; se pudiera entonces considerar que existe un probable peligro de fuga que nace de la pena que pudiera llegar a imponérsele, así como la magnitud del daño social que constantemente causan estos flagelos al desarrollo normal de nuestra sociedad; así mismo se verifica, que las victimas en el presente caso se encuentran plenamente identificadas, por lo que se pudiera influir sobre esta para que atestigüen de manera desleal o reticente, poniendo así en peligro las resultas del proceso.

En tal sentido, los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad disponen:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
…Omisis…

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que fue procedente y ajustado a derecho la decisión tomada por el juez a quo en el presente caso, todo ello atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, siendo necesaria la aplicación de la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“…Omissis…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad. Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Asimismo no observa esta Alzada de la revisión de las presentes actuaciones que en el presente caso exista vulneración alguna a las disposiciones Constitucionales, en cuanto a los derechos y garantías legales, siendo que la decisión dictada por el Juzgado a quo, resultó ser ajustada a derecho, respetándose el Principio de Presunción de Inocencia previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el artículo 49 numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello por cuanto debe advertirse que la imposición de cualquier medida de coerción personal, no tiene carácter punitivo si no preventivo, a los fines de proteger las debidas resultas del proceso, siendo su mantenimiento de carácter provisional, no constituyendo en ningún caso la aplicación de una pena anticipada por cuanto para su imposición, deben concurrir una serie de requisitos excepcionales taxativos en la Norma Adjetiva Penal como efectivamente ocurre en la presente causa, al haber sido debidamente verificado por el Juzgadora a quo, y por quienes aquí deciden lo contemplado en el artículo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal.

El apelante también señala que en la presente causa no se verificaron testigos presenciales que avalen lo dicho por los funcionarios policiales, es decir, no hubo al momento de la aprehensión alguna persona que acreditara que efectivamente sus defendidos habían sido los autores del referido delito. Es importante señalar sobre este punto que la víctima realizó declaraciones que comprometen seriamente la responsabilidad de los imputados en los hechos, y aun cuando no se contaba con los testigos al momento de realizar la inspección corporal, tal como lo establece el artículo 191 del Código Adjetivo Penal, la declaración de las víctimas fueron tomadas muy en cuenta para concluir con la decisión aquí recurrida.

Es importante reafirmar lo que esta Sala ha dicho anteriormente con respecto a que la fase de investigación, ya que es en esta donde se determinará si existe o no responsabilidad penal del imputado, todo ello después de la pesquisa que deberán realizar los órganos de investigación y para ello el Ministerio Público cuenta con un lapso establecido en la ley para entrevistar posibles testigos si los hubiere, víctimas y otros elementos que deberán ser analizados en la fase de investigación, por lo que no le asiste la razón a la apelante sobre este punto.

Es importante destacar que la víctima también tiene un papel relevante en el proceso penal, siendo que en este caso la declaración de ésta ha sido uno de los elementos principales tomados en cuenta para decretar la Privación de Libertad, debiendo esta Alzada hacer énfasis, en el criterio que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1277 de fecha 26-07-11, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Al respecto, el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:
Artículo 119. Definición. Se considera víctima:
1. La persona directamente ofendida por el delito;
2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad.
3. Los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan;
4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.
Como puede observarse de la disposición supra transcrita, el Código Orgánico Procesal Penal ha incluido como uno de los grandes avances de nuestro sistema procesal penal, una gama de sujetos considerados como víctimas y por ende como sujetos procesales aunque no se constituyan en acusadores, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Se le otorga así el derecho de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, ello sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, siendo entonces que los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos.”

De la decisión anteriormente señalada, podemos observar la importancia que se le debe dar a la víctima en el actual proceso penal, y la obligación en la que se encuentran los operadores de justicia para tomar como relevante la participación de la misma en todo el proceso, incluso en la fase de investigación, por lo que no le asiste la razón al recurrente cuando pretende que el juzgado a quo le reste importancia al testimonio de esta, y además, concatenada con las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales, los cuales pasan a hacer indicios serios que pudieran llegar a demostrar la comisión de hechos punibles en un futuro juicio oral y público.

Por ultimo, respecto a la denuncia realizada por la Defensa en cuanto a la falta de motivación, tenemos que de acuerdo al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la debida motivación que deben contener las decisiones, debe puntualizarse que toda resolución judicial que afecte la libertad personal ha de ser fundada con base a las actas procesales cursantes en autos. Así mismo, las resoluciones judiciales mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretarlas; no obstante, las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal Privativa o Sustitutiva de la Libertad, por la etapa primigenia en la que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería el de audiencia preliminar, o las dictadas en la fase de juicio, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar….”

Esta Alzada observa, que la decisión recurrida contó con la adecuada motivación al haberse realizado la debida resolución judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el Juzgador A quo, plasmó las circunstancias de hecho y de derecho necesarias a los fines de considerar idóneo el decreto de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad. Así mismo, no se evidencia vulneración alguna de los derechos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto los ciudadanos ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR Y ALFRED YOHAN MISEL AMARISCUA, cuentan con la debida asistencia judicial, fueron impuestos de sus derechos y garantías Constitucionales en la audiencia de presentación de imputado llevada a cabo por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, así como le fue señalado el delito imputado por el cual se le investiga, así como se evidencia que su defensa ha contado con los medios adecuados para ejercer su debida defensa como lo es el caso de la interposición del presente recurso de apelación.

Según los razonamientos que preceden y analizadas detalladamente las actas cursantes a la presente incidencia, de la cual se desprenden los elementos indicativos de la conducta criminal atribuida a los imputados de autos, y al no evidenciarse las infracciones denunciadas por el recurrente, resulta en consecuencia ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, en su carácter de Defensor Publico Trigésimo (30°) Penal, quien actúa en representación de los ciudadanos ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR Y ALFRED YOHAN MISEL AMARISCUA, contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de septiembre de 2015, mediante la cual decretó en contra del referido procesado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3 y 238 numeral 2, todos estos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem y adicionalmente para el ciudadano ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley Para Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, en su carácter de Defensor Publico Trigésimo (30°) Penal, quien actúa en representación de los ciudadanos ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR Y ALFRED YOHAN MISEL AMARISCUA, contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de septiembre de 2015, mediante la cual decretó en contra del referido procesado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3 y 238 numeral 2, todos estos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem y adicionalmente para el ciudadano ENRIQUE HERNANDO BOLIVAR el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley Para Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PRESIDENTE- PONENTE

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/NMG/NG/VM.-
EXP. Nro. 3780