REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

Caracas, 1 de diciembre del 2015 205° y 156° Expediente: Nro. 4190-15 Ponente: Dra. Gloria Pinho Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 26 de Agosto de 2015, por el Profesional del Derecho YONNYS APONTE, Defensor Público Penal Nonagésimo (90°) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su carácter de defensor del ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, contra la decisión dictada el 19 de Agosto del 2015, por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, titular de la cedula de identidad N° V-28.405.361, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 83 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus ordinales 1°, 2° y 3° en relación con el articulo 237 en sus numerales 2° y 3° y el articulo 238 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.”. (Folio 25 del cuaderno de apelación). El 24 de Noviembre de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 4190-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez Dra. GLORIA PINHO. El 25 de Noviembre de 2015, se dicto auto y se libro oficio N° 822-2015, dirigido al Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando con carácter de urgencia remita las actuaciones originales seguidas en contra del ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa. El 25 de Noviembre de 2015, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. El 30 de noviembre de 2015, se recibe oficio N° S/N, procedente del Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo causa original seguida en contra del ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN El Profesional del Derecho YONNYS APONTE, Defensor Público Penal Nonagésimo (90°) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su carácter de defensor del ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, en su escrito de apelación señaló lo siguiente: “…(Omissis)… Se pregunta la Defensa ¿De donde infiere el Ministerio Público que nuestro defendido sea autor o participe del presunto hecho ilícito? ¿Cuáles son los plurales elementos de convicción que le permitieron arribar a dicha precalificación? Evidente es que no existe respuesta valida y convincente a estas interrogantes. Así las cosas, ratifica esta Defensa su posición en cuanto a que la conducta del ciudadano. VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, no resulta la conducta típica y antijurídica imputada por la representación fiscal; toda vez que los elementos de convicción que constan en autos son insuficientes a los fines de determinar la calificación del hecho por motivos fútiles e innobles y sostener una medida privativa de libertad. (…) En relación al hecho punible y a los fundados elementos de convicción, ratifico lo antes señalado al respecto, pues de la misma singularidad del procedimiento policial resulta imposible establecer el delito de Cooperador Inmediato en el Delito de Homicidio Intencional previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en relación con el articulo 83 ejusdem, y tampoco cumple con lo exigido en los ordinales 2° y 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo contrario a derecho la imposición de medida coercitiva alguna. Respecto al peligro de fuga, este constituye una presunción iuris tantum, debiendo analizarse los numerales que conforman el artículo 237 en su totalidad. En este sentido, el Tribunal considero que se daban los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del citado articulo y al respecto, la defensa sostiene que el arraigo en el país esta demostrado con el domicilio aportado por mi representado, por su residencia habitual y además es asistido por Defensa Publica. Por ello mal puede invocarse el citado numeral para que opere contra mi defendido por el contrario, lo antes señalado favorece a mi asistido. En otro orden y con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de control estimo que se daba el supuesto contenido en el articulo 238 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que el imputado influenciara en los testigos, victimas o expertos. Esto guarda sintonía con lo exigido en el numeral 3 del artículo 236 ejusdem por cuanto a esa obstaculización debe referirse a un hecho concreto de la investigación. Asimismo, mal puede influenciar el imputado en testigos, victimas o expertos; toda vez, que la investigación es llevada por el Fiscal del Ministerio Publico quien tiene la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por ser el titular de la acción penal tal como lo establece el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal. En conclusión, no se llenan los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, ha debido el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO PETITORIO En base a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, solicito a los honorables magistrados de Sala de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso: 1. Sea declarado ADMISIBLE el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil 2. Sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, DECRETE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVIA DE LIBERTAD de posible cumplimiento al ciudadano: VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO…”. -II- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El Profesional del Derecho LINO JESUS HIDALGO HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Sexagésimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, señaló lo siguiente: “(omissis) Estas normas consagran el Derecho Constitucional a la inviolabilidad de la Libertad Individual, no obstante, este derecho no es de carácter absoluto ya que por disposición expresa de nuestros Constituyentes, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece dos modalidades a través de las cuales un ciudadano puede ser aprehendido, y en consecuencia, quedar afectado ese estado de libertad, en primer lugar, en virtud de un orden judicial; en segundo lugar, en virtud de haber sido sorprendido cometiendo delito flagrante, restricciones éstas que se encuentran reguladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el Titulo VII del Libro Primero. (…) En la presente causa, el aporte del ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, en el homicidio de Ángel Johardi Rodríguez Mundaraín, fue esencial, eficaz e inmediato, para concretar el hecho punible, ya que el traslado del autor del hecho punible permitió resolución criminal a través del uso de un arma de fuego sin que le permitiera al hoy occiso la posibilidad de defenderse, así mismo fue eficaz, ya que permitió la rápida huida del lugar del hecho, garantizando de esta forma la impunidad del mismo. (…) De todo lo anterior concluye quien aquí suscribe, que se encuentra acreditada la participación del ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, en la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO (sic) HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de Ángel Johardi Rodríguez Mundarain. Por lo antes expuesto, quien aquí suscribe considera que están dados los supuestos que motivan la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos VIRGILIO JEISON DE LA ROSA y otro, por lo que solicito se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto. PETITORIO En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO; DECLARE SIN LUGAR (sic) interpuesto por el Abogado YONNYS RAFAEL APONTE FLORES, Defensor Público Nonagésimo (90º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, en contra de la decisión de fecha (sic) 19 de agosto de 2015, emanada del Juzgado Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual acordó la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, de los (sic) ciudadanos (sic) VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO…”. -III- DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de Agosto de 2015, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos: “ …(Omissis)… Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, titular de la cedula de identidad N° V-28.405.361, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 83 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus ordinales 1°, 2° y 3° en relación con el articulo 237 en sus numerales 2° y 3° y el articulo 238 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.”. -IV- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por el apelante como fundamento del recurso interpuesto, esta Sala a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas: Se observa de los fundamentos invocados por el recurrente, que el acto impugnativo está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual decretó al imputado VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del Delito COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en relación con el artículo 83 ejusdem. Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que el recurrente, ataca concretamente, la falta de elementos que incriminen a su representado, pues considera que son insuficientes a los fines de determinar la calificación del hecho por motivos fútiles e innobles y sostener una medida privativa de libertad, (sic) (Folio 32 del cuaderno de apelación). Pretende con el presente recurso, revocatoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o en su defecto la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. (Folios 33 y 34 del cuaderno de apelación). Sobre la base de lo denunciado y bajo el análisis de las actas que conforman la incidencia, resulta oportuno señalar como aspecto previo lo siguiente: En primer lugar, destaca este Órgano Colegiado, que los argumentos esgrimidos en el escrito recursivo son contradictorios con la pretensión argumentada en el petitorio, pues son excluyentes y se contraponen entre si. Si los elementos no están acreditados para decretar una medida privativa, menos aún están dados para dictar una cautelar sustitutiva, por lo tanto a la luz del derecho a la doble instancia y sin que dicha argumentación deba ser considerada para obviar el análisis del decreto hoy recurrido, pasa la Sala a efectuar las siguientes consideraciones de derecho, a saber: Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos. Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal. Afirmar que la medida de privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos supuestos Son: 1.- El Fumusbonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión. 2.- El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y 3.- La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumusbonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora. Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado. Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención. Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición. En el caso particular que nos ocupa, se evidencia que el imputado ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el 18 de agosto de 2015, (folios 134 al 135 del expediente original), del acta de aprehensión se puede leer: “…Omisis… Encontrándome en la sede de este Despacho en mis labores inherentes al servicio, recibí de manos del Fiscal 69 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, doctor LINO HIDALGO, una ORDEN DE APREHENSION, emanada del Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según expediente 40C1919515 (sic) oficio número 2015, de fecha 10-08-2015 (sic), acordada al ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, de 22 años de edad, quien figura como investigado en las actas procesales número K-15-0017-01135, instruidas por este Despacho por uno de los delitos Contra las personas (HOMICIDIO), plenamente identificado en autos anteriores, procedí leer las actuaciones logrando ubicar su número telefónico, a dicha persona, a objeto que hiciera acto de presencia ante la sede de esta Oficina enlazada dicha comunicación, al identificarse plenamente como funcionario en comisión de servicio en este Eje de Investigaciones de Homicidios e imponerle sobre la comparecencia ante este Despacho, el interlocutor manifestó ser la persona requerida, así mismo acotó no tener impedimento alguno en acudir ante dicha sede, se presentó el ciudadano mencionado anteriormente, quedando identificado como VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, actualmente adscrito al Destacamento de Orden Público, ubicado en la sede Helicoide, parroquia San Agustín, residenciado en el barrio Germán Rodríguez, sector la Acequia, casa número 28, parroquia Antimano, Caracas, Distrito Capital…”. El 19 de agosto de 2015, el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal Sexagésimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. LINO HIDALGO HERNANDEZ, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia para oír al imputado quien compareció debidamente asistido de su defensor y en su presencia tuvo lugar, en la que el Ministerio Público explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó al aprehendido como constitutivos del delito de COOPERADOR INMEDIATO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 83 del Código Penal, asimismo solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra del imputado de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir las contenidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal. (Folio 2 del cuaderno de apelación). El Tribunal, habiendo impuesto al detenido de los derechos que le asiste, del hecho punible que se le imputa y de la calificación jurídica dada a éstos por el Ministerio Público y estando debidamente asistido de su defensor, le informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y se le indicó si deseaba rendir declaración a lo que una vez impuesto del precepto Constitucional contenido en el artículo 49 numerales 2 y 5 y el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló en audiencia: “…(omissis) buenas tardes, el presente día yo no me encontraba en el sector yo tenía una entrevista de trabajo, yo iba a realizar un evento, y yo fui a buscar una parte de un equipo de sonido en el pararaíso (sic) ya (sic) las 5;20 pm salgo cuando yo me entero de este proceso, no le pare mucho ya que no tenía nada que ver, yo fui al cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, y lleve testigos y por los testigos fue que yo me entere que estaba siendo investigado y llegue a un acuerdo y me mencionaron a Juan José García Oropeza, y yo le facilite ese nombre para aclarar la situación. Yo estoy facultado para aprehenderlo yo en ese (sic) todo momento apoye a los funcionarios para aclarar el caso, igual inclusive un familiar que trabaja en la O.N.A. y el me planteo (sic) y me menciono a Juan José y otra persona, yo no me la paso mucho en el sector desde que soy funcionario, yo he colaborado para que se aclare la situación, yo soy inocente y quiero cooperar en este proceso. Nunca me he visto en algo como esto, desconozco de lo que se me acusa. Es todo…”. (Folios 3 y 4 del cuaderno de apelación). En esa misma audiencia el Tribunal de la instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad. En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS BONI IURIS, o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PREICULUM IN MORA, o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada. De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. JOSE MANUEL DALGADO OCANDO. (Subrayado de la Sala). En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia para oír al imputado, acto éste que tuvo lugar el 19 de agosto de 2015, y de cuya realización se dejó constancia en el acta cursante a los folios 1 al 10 del cuaderno de apelación, y de cuya lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló, para dictar su decisión, lo siguiente: “…(omissis) PRIMERO: Oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actas que conforman el presente expediente, aunado al hecho de que es evidente la necesidad de practicar otras diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos, el tribunal precisada la solicitud formulada por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público, en el sentido de que este asunto forense sea tramitado por medio del Procedimiento Ordinario, pautado en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, siendo tal solicitud, procedente, y así lo acuerda, este Tribunal, al determinar que el trámite para investigar los hechos que conforman este asunto forense, sea tramitado por medio del procedimiento ordinario, previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con respecto a la precalificación jurídica provisional de los hechos, la cual fue adelantada por la Fiscalía 69 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por el delito de COOPERADOR INMEDIATO HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 83 del Código Penal, Sobre el particular. El tribunal determina que estas es atendible, por (sic) cursan diligencias básicas que constituyen fundamento a este Tribunal para determinar que el occiso (ANGEL JOHARDI RODRIGUEZ MUNDARAIN) le fue cortado el curso de su vida por disparos realizados por l ciudadano Juan José, por cuanto el hermano de esta persona manifiesta que observó cuando Juan José portando un arma de fuego luego de haber llegado en una moto presuntamente manejada por el ciudadano presente en este acto VIRGILIO JEISON DE LA ROSA, le propinó disparos al occiso y la segunda persona manifiesta que el primero que estaba de barrillero con el arma en la mano, le quitó la vida al occiso ANGEL JOHARDI RODRIGUEZ MUNDARAIN, de igual manera este Tribunal aprecia en el expediente Acta de Investigación Penal que menciona la realización de la Inspección al hoy occiso ANGEL JOHARDI RODRIGUEZ MUNDARAIN presentaba cuatro (4) impactos de bala; Acta de Investigación Penal de fecha (sic) 30-05-15 (sic) suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, planilla de levantamiento de cadáver, acta de inspección técnica, fijación fotográfica folio 9 al 14 de la causa, inspección 2023 de fecha 30-05-15 (sic) folios 15 y vto, fijación fotográfica 16 al 18, acta de entrevista folio 23 realizada a la persona identificada como Francisco, en ese mismo orden aprecia este Tribunal Certificado de Defunción al folio 20, Acta de Entrevista al ciudadano francisco 8sic) folio 30, 36, acta de entrevista del ciudadano SABINO, folio 38 y 39 40 (sic), Acta de Entrevista al ciudadano MICHEL cursante al folio 44 vuelto y 45, Acta de Entrevista a la persona OMAIRA MANUELA, y Peritaje número 9700265, Acta de Entrevista del ciudadano VRIGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO. Este Tribunal con esas diligencias iniciales de investigación los cuales se les puede impartir al ciudadano imputado VIRGILIO JEISON DE LA ROSA, por lo que constituye datos importantes para que este Tribunal pueda percibir que la muerte del hoy occiso ANGEL JOHARDI RODRIGUEZ MUNDARAIN, fue ocasionada por impactos de bala y en cuanto a los testigos este tribunal puede perfectamente en esta audiencia mantener la precalificación dada por el Ministerio Público, de acuerdo con el delito de COOPERADOR INMEDIATO HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 83 del Código Penal. TERCERO: Con relación al mantenimiento de la Medida Judicial Preventiva (sic) Privación de Libertad o ratificación de la misma dictada por este Tribunal en fecha (sic) 10-08-15 (sic) solicitada por la Fiscalía 69 del Ministerio Público (sic) Área Metropolitana de Caracas en la presente audiencia y vista la oposición de la defensa pública, en cuanto al peligro de fuga, es por ende que este Tribunal pudiera dictar una medida menos gravosa. Este Tribunal permite destacar lo siguiente en este asunto sigue rigiendo que el delito incriminado que debe dar una privativa de libertad tal como lo prevé el artículo 405 oscila una pena de 12 años, asimismo este tribunal destaca que los hechos se (sic) ocurrieron en este año, ello denota que la acción que admite el Ministerio Público a investigar ni se encuentra incursa en el artículo 108 del Código Penal, por lo que con esta circunstancia queda acreditada la acción prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los elementos de convicción que permite presumir la autoría del dicho ciudadano el tribunal se permite destacar lo siguiente, en el expediente figura una entrevista a dos personas, estas personas de manera directa señalan al ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA, como la persona que conducía la moto en la cual iba de barrillero y que el otro ciudadano es el que dispara, lo cual se pude (sic) constatar con otras personas que fueron citados por el ciudadano imputado VIRGILIO JEISON DE LA ROSA, en cuanto a la hora en que ocurrieron los hechos este despacho debe precisar que la presente audiencia no se trata de la conformación de elementos comprobatorios, que constituye la primera etapa desde el punto de vista jurisdiccional del asunto que nos ocupa, se debe apreciar elementos que permitan determinar que el mismo tenga relación con el hoy occiso. No pude (sic) este despacho judicial desechar esa entrevista que dice que observaron al ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA conduciendo la moto en la cual se trasladaba el otro ciudadano de nombre JUAN JOSE, por estas circunstancias precisa este Tribunal que estos elementos pueden ser estimados como la creencia que el ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA, puede estar vinculado en tales hechos por lo que de conformidad (sic) 2º (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la (sic) peligro de fuga, 3º (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal. este Tribunal no puede considerar atendible de los argumentos de la defensa al decir que con el hecho de que se le haya practicado una seria entrevistas, ya que se le pudiera obstaculizar con las declaraciones de los testigos, este despacho judicial debe precisar que lo que induce a la (sic) delito no se deviene de que el ciudadano se evado (sic) la investigación puede ser colaborador pero no implica que el mismo no este investigado con tales hechos que se le imputan. Este Tribunal debe precisar que se protejan esas entrevistas la cual es una labor prestada por el estado, por cuanto el proceso apenas esta en una etapa inicial y faltan múltiples eventos que deben ser realizados, de esa manera desatiende los argumentos de la defensa y se acredita el planteamiento del peligro de fuga. Véase el delito de COOPERADOR INMEDIATO HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 83 del Código Penal el consagra una pena que supera una pena de 10 años tal como lo dica (sic) el artículo 37 del Código Penal, pero este Tribunal considera que esa pena es abrumadora por cuanto en un planteamiento de carácter incriminatorio una de las maneras lo inotocante (sic) a la vida, en este caso están más acreditado los requisitos de los artículos 236 ordinales (sic), 1º (sic) 2º (sic), 3º (sic), artículo 237 ordinal (sic) 2º (sic) 3º (sic) y parágrafo primero y artículo 238 1º (sic) y 2º (sic) del Código Orgánico procesal Penal, por cuanto se cometió la agresión de bien jurídico como lo es la vida de una persona, ello esta acreditado con el fallecimiento del hoy occiso. Por lo que este Juzgado mantiene la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA (sic) PRIVACIÓN DE LIBERTAD, al ciudadano imputado VIRGILIO JEISON DE LA ROSA, de conformidad con los artículos 236 ordinales (sic) 1º (sic) 2º (sic) 237 ordinal (sic) 2º (sic) 3º (sic) y parágrafo primero y artículo 238 (sic) 1º (sic) y 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Acordándose como sitio de reclusión la Policía Nacional Bolivariana Zona 7...”. (Folios 6 al 10 del cuaderno de incidencia). De lo anterior se desprende, que el recurrido, para analizar la procedencia de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, consideró tanto para acreditar el hecho punible como los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos se encuentra relacionado presuntamente con el hecho investigado, enumerando de la siguiente forma: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL del 30 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,. 2.- Planilla de levantamiento del cadáver. 3.- Acta de Inspección Técnica. 4.- Acta de Fijación Fotográfica folios 9 al 14 del expediente original. 5.-Inspección 2023 del 30 de mayo de2015. 6.- Fijación Fotográfica folios 16 al 18 del expediente original. 7.- Acta de entrevista de una persona identificada como FRANCISCO, del 2 de junio de 2015, de la cual se extrae: “(omissis) Comparezco ante este Despacho nuevamente a fin de informar que los sujetos que mataron a ANGEL JOHARDI RODRIGUEZ MUNDARAIN, el día 30-05-15 (sic) fueron dos sujetos quienes son conocidos en el sector como VIRGILIO PINTO apodado “EL VIROLO” y JUAN JOSE, este último sujeto de nombre JUAN JOSE me abordó en las escaleras que dan acceso a mi residencia, portando un arma de fuego y me manifestó de manera intimidante y amenazadora que si llegaba a dirigirme al CICPC (sic) a denunciarlo por la muerte de ANGEL, se encargaría de matarme; así mismo quiero agregar que este sujeto, hace aproximadamente dos años le había efectuado unos disparos al hermano de ANGEL de nombre SABINO, allí mismo en la Calle el Carmen, sector Altos La Acequia, Barrio las Morochas, vía pública, parroquia Antimano, simplemente por vivir en el sector con quien este sujeto mantiene disputa con otros sujetos. Es todo. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de la ubicación de los sujetos quienes sin conocidos como JUAN JOSE Y VIGILIO PINTO apodado “EL VIROLO”? CONTESTO: JUAN JOSE tengo entendido vive en German Rodríguez, sector la Acequia, Barrio La Cruz, Parroquia Antimano, desconozco la dirección exacta porque siempre se está cambiando de ligar VIRGILIO PINTO, vive en German Rodríguez, sector la Acequia, Barrio la Cruz, parroquia Antimano, o puede ser ubicado en la Policía Nacional, ya que en la actualidad labora en dicho organismo policial, desconozco en qué departamento…”. (Folios 35 y 36 del expediente original). 8.- Acta de entrevista de una persona identificada como SABINO, del 3 de junio de 2015, de la cual se extrae: “(omissis) Resulta ser que el día sábado 30-05-15 (sic) como a eso de las 7:00 horas de la noche aproximadamente, me encontraba en la residencia de mi pareja compartiendo momentos en los cuales escuche dos disparos cerca de la casa, por lo que con mucho cuidado y de manera cautelosa me asome en la ventana, donde logré observar a dos sujetos quienes son conocidos en el sector como JUAN JOSE y VIRGILIO PINTO, apodado “EL VIROLO”, a bordo de un vehículo clase moto y JUAN JOSE llevaba una pistola en la mano, cosa que me pareció muy extraño debido a que salieron del sector de manera exaltada, posteriormente al transcurrir varios segundo, escuche que vecinos del sector comenzaron a gritar FRANCISCO hirieron a ANGEL”, por lo que me trasladé de manera inmediata a dicho lugar, donde pude corroborar que efectivamente se encontraba herido el ciudadano ANGEL JOHARDI RODRIGUEZ MUNDARAIN, por tal motivo lo trasladé hacia el Hospital “Doctor Miguel Pérez Carreño”, ubicado en la Parroquia el Paraíso, donde ingresó sin signos vitales. Es todo…”. (Folios 38 y vto del expediente original). 9.- Acta de entrevista del ciudadano MICHEL, del 5 de junio de 2015, de la cual se extrae: “(omissis) Resulta ser que el día sábado 30-05-2015 (sic) como a eso de las 6:30 horas de la noche aproximadamente, luego de haber comprado en la bodega que queda adyacente a mi residencia, cuando me dirigía hacia mi vivienda, me encontré con ANGEL RODRIGUEZ, en ese momento luego de haberlo saludado llegaron dos sujetos al sector quienes son conocidos como JUAN JOSE Y VIRGILIO apodado “EL VIROLO” a bordo de un vehículo clase moto, marca Suzuki, modelo EN125, color azul, en eso el barrillero de nombre JUAN JOSE, sacó una pistola y le efectuó varios disparos a ANGEL RODRIGUEZ, por lo que salí corriendo hacia mi casa para resguardar mi vida, después de manera inmediata estos sujetos huyeron del sector…”. (Folios 44 y vto del expediente original) Estudiado lo anterior, pasamos a examinar la procedencia o no de la medida hoy recurrida, como se indicó ut retro, el Fiscal del Ministerio Publico acreditó un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, pues según las actas de entrevistas tomadas a los testigos identificados como FRANCISCO, SABINO, MAIKEL (los demás datos reposan en la planilla de víctimas y testigos), y los demás elementos de interés criminalístico se extrae, que el ciudadano VIRGILIO PINTO, presuntamente el día 30 de mayo de 2015, en compañía de otra persona procedieron a agredir presuntamente al ciudadano ANGEL JOHARDI RODRIGUEZ MUNDARAIN, profiriéndole presuntamente múltiples heridas con armas de fuego, a saber: “Una herida de forma circular, en la región mastoidea derecha, una herida de forma irregular, en la región malar izquierda, una herida de forma irregular en la región de la fosa iliaca derecha y una herida de forma circular en la región glútea izquierda…”, hecho este que presuntamente ocurrió en la calle el Carmen, Altos la Acequia, barrio las Morochas, vía pública, parroquia Antimano, Municipio Libertador, Distrito Capital, con los anteriores hechos acreditados por el Ministerio Público, queda acreditada la presunta participación del imputado como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 83 del Código Penal, por lo tanto se declara sin lugar dicha infracción. Las anteriores circunstancias corroboradas presuntamente por los ciudadanos identificados como FRANCISCO, SABINO MAIKEL, quienes rindieron entrevistas y fueron traídas parcialmente al inicio de la presente resolución, por lo tanto contrario a lo alegado por la defensa, se encuentran acreditados tanto el numeral uno (1) como el dos (2) del artículo 236 de la norma adjetiva penal, y el nexo causal entre los hechos descritos como delictivos y la relación del imputado de autos, se advierte de los elementos acreditados por la Representación del Ministerio Publico, transcritos parcialmente ut retro, LOS CUALES FUERON EXAMINADOS Y CONSIDERADOS POR EL Juez de la recurrida. En lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, por cuanto se está en presencia de un hecho punible con pena privativa de libertad, cuyo término podría ser igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable el sub-judice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por lo tanto insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular, y dicha circunstancia no es violatoria a los derechos de presunción de inocencia y libertad del imputado.  Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, le fue precalificado el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ANGEL JOHARDI RODRÍGUEZ MUNDARAIN, por lo tanto consideran estos juzgadores que se encuentra acreditado el peligro de fuga. Adicionalmente, constata la Sala desde la perspectiva de análisis del caso en particular, que de igual forma se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues el imputado conoce y sabe dónde ubicar a las personas que pudieran fungir como testigos, para que actúen de manera reticente y de esta forma entorpecer, el fin último que persigue la justicia, como lo es alcanzar la verdad, y aplicar La justicia. En consecuencia, se declara sin lugar la infracción denunciada por el recurrente. Y ASI SE DECIDE. Finalmente, resulta importante destacar, lo referido por el recurrente en su escrito recursivo referido a: “…ratifica esta Defensa su posición en cuanto a que la conducta del ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, no resulta la conducta típica y antijurídica imputada por la representación fiscal; toda vez que los elementos de convicción que constan en autos son insuficientes a los fines de determinar la calificación del hecho por motivos fútiles e innobles y sostener una medida privativa de libertad…”, (folio 32 del cuaderno de apelación). Para resolver, es importante señalarle al recurrente que el tipo penal pre-calificado es el de COOPERADOR INMEDIATO EN EL HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, no por el HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, por lo tanto se desecha dicho alegato motivado a la confusión del recurrente al momento de considerar las infracciones denunciadas. Y ASI SE DECLARA. Con fundamento en lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el recurso de apelación elevado al conocimiento de esta Sala, pues no se advierten los vicios denunciados por la defensa del ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO. Y ASI SE DECLARA. - V - DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 26 de Agosto de 2015, por el Profesional del Derecho YONNYS APONTE, Defensor Público Penal Nonagésimo (90°) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su carácter de defensor del ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, contra la decisión dictada el 19 de Agosto del 2015, por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano VIRGILIO JEISON DE LA ROSA PINTO, titular de la cedula de identidad N° V-28.405.361, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 83 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 en sus ordinales 1°, 2° y 3° en relación con el articulo 237 en sus numerales 2° y 3° y el articulo 238 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.”. (folio 25 del cuaderno de apelación). Publíquese, Diarícese y Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma, asimismo remítase el expediente original al Tribunal de origen, y líbrense las correspondientes boletas de notificación a las partes. La Juez Presidente-Ponente Dra. Gloria Pinho La Juez- El Juez Dra. Maria Cecilia Hung Crasto Dr. Carlos Navarro La Secretaria Abg. Emerys Zerpa En La Misma Fecha Se Dio Fiel Cumplimiento A Lo Ordenado Anteriormente. La Secretaria Abg. Emerys Zerpa GP/MCHC/CN/EZ/da Exp. No. 4190-15