TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 10 de diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO: AP11-V-2010-000544
PARTE ACTORA: VICENTE INFANTE ASCANIO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V.-10.699.731.
APODERADO JUDICIA DE LA PARTE ACTORA: ALEX MUÑOZ GARCÍA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V.-3.193.241, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.385.
PARTE DEMANDADA: ABEL OLIVEIRA FERREIRA y JOAQUIN OLIVEIRA FERREIRA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad V.-4.357.270 y V.-3.837.353,
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS ALBERTO GONZÁLEZ REYES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V-4.589.629, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.214.
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES (SOLICITUD DE MEDIDA).
-I-
Se produce la presente incidencia con vista la diligencia de fecha 29 de Septiembre de 2015, suscrita por el Abogado ALEX MUÑOZ, en ejercicio, de este domicilio, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.385, quien actúa en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita se decrete medida cautelar innominada consistente en la reinstalación del servicio de Agua potable que corresponde al apartamento Nº 3, del edificio 14-12 ubicado en la Calle Chaguaramos sector canteras de Miranda Municipio Sucre del Estado Miranda de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal a tal efecto observa:
Cabe considerar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 576 de fecha 27 de abril de 2001, expediente Nº 00-2794, declaró:

“…La Constitución de la República en su artículo 26 consagra la garantía jurisdiccional, también llamada el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca una mínima garantía (…) Es, pues, la garantía jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano (…) para conseguir una decisión dictada conforme a Derecho (…)”..

En base a la idea anterior, colegimos que no podría haberse de un Estado de Derecho si los órganos de administración de justicia no ofrecen una tutela judicial efectiva. Dentro de esta garantía, se inscribe el poder cautelar general de los jueces, en el decreto de las medidas y providencias cautelares; en efecto, la tutela judicial efectiva no es tal, sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso.
De tal manera que, las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra el referido dispositivo constitucional.
Debe señalarse, que aun cuando los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, sin embargo, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad e inefectividad, lo que genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad. Esta es la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva.
Ahora bien, siguiendo las enseñanzas del maestro Calamandrei, que gran parte de la doctrina ha creído ver en el caso de la tutela cautelar, una amplia discrecionalidad por parte del juzgador para decretar o no medidas cautelares; lo cual no es del todo cierto. En efecto, “no se trata de que el Juez sea libre de querer o no querer, según criterios de mera oportunidad, una determinada situación jurídica, sino que en todo caso, goza de cierta independencia de razonamiento, a objeto de aproximarse lo más posible al pensamiento y a la voluntad del legislador, en cuanto al fin perseguido con el poder cautelar general de que están investidos”.
La inteligencia de los artículos 23 y 585 del Código de Procedimiento Civil patentiza, que se trata de una facultad discrecional dirigida que el funcionario judicial ejerce según su leal saber y entender, atinente a la justicia que es el fin primordial del proceso, y al mantenimiento de la igualdad de las partes en el mismo. En efecto, el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas añadidas)

Entonces, la dispensa de la tutela cautelar no puede quedar al libre albedrío del Juez o de las partes, sino que se requieren de unos requisitos existenciales para su adopción.
Estos requisitos en el caso de las medidas nominadas o típicas están constituidos por el FUMUS BONIS IURIS, o presunción del buen derecho que se reclama, y el PERICULUM IN MORA o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
De allí que, para decretar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, se requiere que la parte solicitante de la medida cumpla con estos requisitos de acuerdo con cada caso individualmente considerado, según se deduce de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Sucede pues, que para el decreto de una providencia cautelar como la solicitada en el caso de autos, el Juzgador está en la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:
a) Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama.
b) Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.
3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso

En cuanto al primero de los mencionados su confirmación consiste en la suposición de certeza del derecho invocado, como ha dicho la doctrina: “… basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según el cálculo de probabilidades, se puede prever que la providencia principal declara el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar…”PIERO CALAMANDREI, PROVIDENCIAS CAUTELARES BUENOS AIRES, 1984).
Esta verificación se erige como un deber ineludible para el Juez que conoce del proceso, efectuando a tales efectos un análisis de las pruebas acompañadas al libelo de la demanda; en otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio, pues la sola afirmación de un simple alegato genérico, con el objeto de obtener del órgano judicial el decreto de una medida preventiva, no constituye razón fundada para la procedencia de la misma.
En el caso de marras, este Juzgado dictó sentencia definitiva el día 30 de enero de 2015, en la cual declaró con lugar la pretensión de daños y perjuicios incoada por el ciudadano VICENTE INFANTE ASCANIO en contra de los ciudadanos ABEL OLIVEIRA FERREIRA y JOAQUIN OLIVEIRA FERREIRA en donde se condenó a los demandados al pago de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo).-
Para la ejecutabilidad del fallo dirimítorio de la controversia, este Juzgado mediante providencia de fecha 08 de junio de 2015, decretó la Ejecución Forzosa de la sentencia y decreto medida de Embargo Ejecutivo sobre bienes propiedad de la parte demandada, lo cual constituye el último paso del procedimiento para su conclusión.-
Entendiendo, esta juzgadora como señala la institucionalidad de las medidas cautelares, que las mismas persiguen un fin especifico en el proceso; estas constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, es decir que son medidas que adopta el Juez una vez se encuentren llenos los extremos de procedibilidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y son para asegurar de una posible ilusoriedad al momento de la ejecución de una sentencia.-
Para el caso de marras, el demandante señaló que le quitaron el servicio de agua potable, situación que no resulta inherente al motivo y desenvolvimiento del presente juicio, sobre el cual ya se dictó un pronunciamiento definitivo, el cual fue declarado firme, procediéndose en consecuencia a la ejecución del mismo.-
Al encontrarse este procedimiento en fase ejecutiva, no es potestativo para esta juzgadora el decreto de medidas cautelares que son a priori para el decurso de un proceso, siendo innecesario entrar a la verificación de los requisitos para el decreto de medidas cautelares, tomando en cuenta que existen otros medios tendientes a atacar las situaciones señaladas por el solicitante, que no pertenecen a este procedimiento, motivo por el cual resulta forzoso para quien suscribe declarar improcedente la solicitud de medida cautelar innominada solicitada en fecha 29 de Septiembre de 2015 y Así se decide.-
D I S P O S I T I V A
Por todas las consideraciones que han quedado expuestas, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES incoada por el ciudadano VICENTE INFANTE ASCANIO contra los ciudadanos ABEL OLIVEIRA FERREIRA y JOAQUIN OLIVEIRA FERREIRA, DECLARA: Se NIEGA por improcedente la medida cautelar innominada, solicitada por la parte actora en la presente causa.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre de 2015.- Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las dos y treinta y ocho minutos de la tarde (2:38 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.