REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL COORDINACIÓN DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS EN SU NOMBRE Maturín, Cuatro (04) de Diciembre de 2015. 205° y 156° Sentencia Interlocutoria. ASUNTO: NH11-X-2014-000031. PARTE RECURRENTE: Entidad de Trabajo Inversiones VIRES, C.A. APODERADOS DE LA PARTE RECURRENTE: Abogado LUIS ALFREDO GARCIA GORDONES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.896.921, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.499. PARTE RECURRIDA: Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. MOTIVO: RECURSO EXTRAORDINARIO DE INVALIDACIÓN.(Medida Cautelar). De la revisión de las actas que conforman el presente asunto, se observa escrito presentado en fecha doce (01) de agosto de 2.014, por el abogado LUIS ALFREDO GARCIA GORDONES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.896.921, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.499, en el cual ejerce recurso de invalidación de la sentencia dictada en fecha veinte (20) de Diciembre de 2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en la causa signada con el N° NP11-L-2012-001498; para lo cual invocó los fundamentos explanados en el libelo de la acción de invalidación, siendo recibido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, quien realizo todos los tramites referido al recurso de invalidación. En fecha 18 de septiembre de 2010, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo ordenó darle su respectiva entrada. En fecha veintiuno (21) de octubre de 2015, se recibió escrito en el cuaderno de medida, suscrito por el abogado ALBERTO SILVA PACHECO, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.689, actuando en su condición de apoderado Judicial de la entidad de trabajo Inversiones VIRES, C.A. contante de tres (03) folios útiles inserto a los folios 126 al 128, mediante el cual solicita al Tribunal, se cita textualmente “… medida cautelar sobre la base del numeral 4 del artículo 590 del código de Procedimiento Civil, por lo que solicita del Tribunal fije la caución que considere pertinente para que su representada consigne cheque de gerencia no endosable a nombre de este Juzgado. En fecha cuatro (04) de Noviembre de 20145, el Tribunal dicto auto ordenándole a la parte recurrente, consignar dentro de los tres (3) días hábiles y de despacho siguientes copias certificadas de la sentencia firme dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En fecha diez (10) de noviembre de 2015, el apoderado judicial de la parte recurrente mediante diligencia inserta al folio 132, del cuaderno de medida consigna copias certificadas de la sentencia firme dictada por el referido Juzgado. En fecha trece (13) de Noviembre de 2015, este Tribunal dictó auto de conformidad con lo establecido en el artículo 590 de Código de Procedimiento Civil, y la sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Inversiones Inmobiliarias 535-21, C.A. Fijado la caución por Bs. 496.369.97, y en consecuencia, se le concedió a la parte recurrente quince (15) días hábiles y de despacho para la consignación de la caución (Cheque de Gerencia.) por la cantidad mencionada. En fecha primero (01) de diciembre de 2015, el apoderado judicial de la parte recurrente consiga cheque de gerencia N° 00173418 por la cantidad de Bs. 496.369.87, a nombre de este Juzgado. Estando en el momento oportuno para ello, pasa este sentenciador a pronunciarse acerca de la medida de suspensión solicitada: El Tratadista Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias, o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales. De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución. Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelar de cualquier otro tipo de providencia. En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora). Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”. Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”. En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (Periculum in Damni). Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia Interdictal. Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular. Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente: i) “En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar..."; ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y, iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora". Así mismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente: Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Por otra parte, cabe aclarar que la ley Orgánica Procesal del Trabajo no consagra lo relacionado el recurso de invalidación, por lo que se aplica analógicamente lo contemplado en el Código de Procedimiento Civil, Artículos 327 AL 337, del cual se hace referencia: “[…] Artículo 327. Siempre que concurra alguna de las causas que se enumeran en el artículo siguiente el recurso extraordinario de invalidación procede contra las sentencias ejecutorias o cualquier otro acto que tenga fuerza de tal […]”. Articulo 333. El Recurso de invalidación no impide la ejecución de la sentencia, a menos que el recurrente diere caución de la prevista en el artículo 590 de este Código, para responder del monto de la ejecución y del perjuicio por el retardo caso de no invalidarse el Juicio. […]”. Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció: “Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto. En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación. En virtud de lo anterior, este Juzgador observa para decidir la medida cautelar que fue solicitada por la accionante de invalidación alegando error en la notificación de su representada, por cuanto se realizó notificación en el lugar distinto al domicilio de la entidad de trabajo demandada, por lo cual incoó el presente recurso de invalidación, el cual fue admitido, y se le exigió a los fines de otorgar la presente medida de conformidad con el artículo 590 del texto adjetivo civil que caucionara la suma de 466.369.87 bolívares más la cantidad de 30.000. Bs. correspondiente a los honorarios profesionales de la experta contable, sumas éstas consignadas por el accionante a través de cheques de gerencia N° 00173418, contra el Banco PROVINCIAL y que constan en autos folio 199 del cuaderno de medida. ASÍ SE ESTABLECE.- En atención a la doctrina y jurisprudencia citada supra este Tribunal considera la necesidad de que el solicitante de la medida cautelar encuadre dicha petición en los requisitos mencionados anteriormente, máxime si el Código de Procedimiento Civil así lo dispone en su artículo 588 parágrafo primero, como lo son el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho. En este sentido, observa quien Juzga que resulta necesario como carga procesal evidenciar a través de medios idóneos los soportes del esbozo delatado en el proceso, lo que le podría otorgar luces a este Juzgador del buen derecho que pretende advertir, presuntos medios probatorios ofertados por el accionante conformado por el RIF emanado por el Seniat lo que hace presumir la existencia del buen derecho (fumus bonis iuris). folios ASÍ SE ESTABLECE.- En relación al periculum in mora, se observa que el accionante caucionó la cantidades de bolívares solicitadas por el Tribunal para garantizar las resultas de la presente acción de invalidación en dado caso que no le prospere la misma razones por las que se debe acordar de manera forzada la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sentencia dictada el día veinte (20) de diciembre de 2015, por el Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Coordinación Laboral en el asunto identificado bajo el número NP11-L-2012-001498. Y ASÍ SE DECIDE. DECISION En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley declara: PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de la ejecución de sentencia proferida el veinte (20) de diciembre de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Coordinación Laboral en el asunto identificado bajo el número NP11-L-2012-0001498, de manera provisional hasta tanto se decida el mérito del presente asunto. ASÍ SE DECIDE. PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y DÉJESE COPIA. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín, a los cuatro (04) días del mes de Diciembre de Dos Mil Quince (2015). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación. El Juez, Abg. Asdrúbal José Lugo Secretario (a) Abg. En esta misma fecha se registró y publicó la sentencia, siendo la 11:45 a.m. Conste.- Secretario (a) Abg.