TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro
Maturín, cuatro (4) de Diciembre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: NE01-X-2015-000038
ASUNTO PRINCIPAL: NP11-G-2015-000163

En fecha 19 de Octubre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de la QUERELLA FUNCIONARIAL Nulidad de Acto Administrativo conjuntamente con Solicitud de Medida Cautelar de Amparo, presentada por el ciudadano JOSUE ALEXANDER MORENO RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.781.869, asistido por la abogada Ruth Milena López Maza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 221.320, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 20 de Octubre de 2015, se dictó auto de entrada y en fecha 22 de octubre de 2015, se admitió la querella funcionarial ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes, asimismo se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines del pronunciamiento de la Medida Cautelar solicitado.

Corresponde a éste Juzgado pronunciarse acerca del amparo cautelar solicitado, para lo cual observa previamente lo siguiente:
I

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

Fundamenta la parte querellante su solicitud en los siguientes argumentos:

“Que en fecha 16 de mayo del año 2011, inicie mis labores para la POLICIA MUNICIPAL DE MATURIN DEL ESTADO MONAGAS, proveniente de la Escuela de Policía José Tadeo Monagas, ocupando el cargo de OFICIAL, adscrito a la Estación Policial Oeste específicamente en el Barrio Bolívar, cumpliendo cabalmente con las funciones encomendadas, sin tener ningún tipo de problemas con mis compañeros, ni mucho menos con mis superiores. Para mediados del año 2012 tuve un accidente de moto, la cual me causó severos daños y desde la fecha estuve en terapias continuas, pero de igual forma me reincorporo a mis funciones en la Policía Municipal luego de haber cumplido con mi reposo medico, posteriormente seguían los malestar en la mano derecha lo cual me llevó a realizar terapias para mejorar mi destreza, cabe (sic) destacar que el seguro de la mencionada institución solo cubrió los gastos de hospitalización, en lo que respecta a medicinas y terapias fueron cubiertas por mi persona. Para mediados del año 2013, tuve que viajar a la ciudad de Caracas para realizarme una terapias mas profundas por indicaciones de mi medico, el cual consigné en la estación policial y confiado me dirigí a ciudad de Caracas, y cuando regreso a mis funciones me sorprendo con que el oficial agregado Ramón Medrano, me indica que yo estaba destituido, le dije que yo iba al comando porque no entendía lo que pasaba, nadie me supo dar una respuesta clara ni me informaron de ningún tipo de procedimiento aperturado en mi contra, no me dieron acceso al expediente ni tampoco me notificaron ni de la apertura del procedimiento ni de la providencia de destitución, solo me indicaron que yo falté a mi trabajo, cuando lo cierto era que yo estaba de reposo y en la oficina de la OCAP me indican que no tenia ningún reposo a nombre mío y que por consecuencia se consideraba una falta sin justificación alguna, lo que me causó un daño emocional severo puesto que mi mujer estaba embarazada a punto de tener a mi primera hija, quien nació el 25 de noviembre del 2013, tal y como consta en copia certificada de acta de nacimiento la cual anexo al presente escrito… Para el siguiente año ya tenía el pago suspendido, nadie me daba una explicación lógica de lo que había pasado, me sentía desesperado porque tenía una niña recién nacida y prácticamente no tenia empleo, esperaba que me dieran oportunidad para defenderme pero nunca me notificaron para tener acceso al expediente.
En fecha 4 de septiembre del año 2013, el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maturín del estado Monagas, emitió la providencia Nº DG-2013/007, la cual nunca me fue notificado legalmente, resolvió destituirme del cargo de oficial. La notificación de fecha 4 de septiembre de 2013, mediante la cual me destituyen del cargo de oficial conforme a la decisión emitida por el Consejo Disciplinario de la Policía Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, no señalan las razones o causales en las que incurrí, es decir solamente hace referencia a la providencia administrativa de carácter disciplinario de destitución signada con el N° PDM-OCAP-006-2013, donde el referido consejo disciplinario consideró que ha sido comprobada mi responsabilidad en los hechos descritos de los cuales desconozco, porque nunca tuve conocimiento ni acceso al mismo y en el cual resuelve destituirme. Cabe destacar que nunca fui notificado personalmente de la apertura del procedimiento administrativo, violentándose mi derecho a la defensa y al debido proceso, así como incurriendo en el vicio de falta de motivación lo cual denuncio de nulidad absoluta. De los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad: la oportunidad que brinda la Ley al administrado para ejercer sus derechos contra una providencia administrativa aberrante como es la que impugnó en esta oportunidad es un derecho constitucional universal que no puede ser confiscado jamás por autoridad administrativa alguna, comienzo con esta exposición en virtud de que nunca fui notificado personalmente de la apertura de dicho procedimiento administrativo, no pudiendo presentar mi escrito de descargo en la oportunidad legal correspondiente, ni mucho menos promover las pruebas, violentándome así el derecho a la defensa y al debido proceso establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO (sic). Conforme a lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la CRBV, en concordancia con lo establecido en los artículos 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (en lo sucesivo “LOJCA”) y 588 del Código de Procedimiento Civil (en lo sucesivo “CPC”) solicitamos al Tribunal siempre con el debido respeto y acatamiento, que con carácter de extrema celeridad, para lo cual juro la urgencia del caso dicte medida cautelar en contra de las actuaciones materiales que están siendo llevados a cabo por LA POLICIA MUNICIPAL DE MATURIN, actuaciones estas mediante las cuales se excluye a mi representado de la nomina de pago con una providencia de destitución y de la cual NUNCA se le notificó de ninguna apertura de procedimiento en su contra ni mucho menos de la providencia que lo destituye, violentándose así, sus derechos constitucionales establecidos en los artículos 87 sobre el Derecho del Trabajo; 88 de la Igualdad y Equidad, 89 de la Protección por parte del Estado, el trabajo como hecho social; 91 del Derecho al Salario; 92 del Pago al Salario; 93 de la Estabilidad Laboral, generados al momento en que le fueron suspendidos los salarios correspondientes a partir del mes de enero de 2013.Baso mi solicitud de Medida Cautelar, en que mi representado es Padre de familia y posee una carga familiar actual de dos infantes, la mayor de un (01) año y diez (10) meses y la última de dos meses (02) ya que nació en fecha 18 de julio de 2015, tal y como consta en acta de nacimiento que anexo… por lo que goza de FUERO PATERNAL y por ende de INAMOVILIDAD LABORAL, establecido en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su articulo 76. A FIN DE DEMOSTRAR EL BUEN DERECHO alegado … que para la fecha de mi ilegal suspensión o despido indirecto como se pueda llamar la actuación tomada por la policía municipal en mi contra, mi esposa estaba dando a luz a mi primera hija. En virtud de lo antes expuesto es por lo que solicito MEDIDA CAUTELAR consistente en ORDENAR A LA AUTORIDAD AGRAVIANTE LA INMEDIATA SUSPENSIÓN Y EN CONSECUENCIA REINCORPORACION A MIS FUNCIONES DE OFICIAL. Y QUE SE INCLUYA EN LA NOMINA DE PERSONAL CANCELANDOME LOS SUELDOS DEJADOS DE PERCIBIR Y DEMAS BENEFICIOS DESDE LA ILEGAL SUSPENSIÓN OCTUBRE DEL 2013 HASTA LA FECHA DE SU INCORPORACION A SU SITIO DE TRABAJO.” (Resaltados propios del Original)

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
DE LA MEDIDA CAUTELAR

En relación a la solicitud de amparo constitucional cautelar, considera necesario este Juzgado Superior señalar, que mediante sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) la Sala Político Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró obligada la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues resultaba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada en la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma mas expedita posible, señalando:

“Por esa razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En atención a tales circunstancias y al reconocimiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, en virtud de la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del Amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente con la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de Amparo.
En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala deberá emitirse al mismo tiempo, un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de Amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, afirmó el fallo en referencia, y así se ratifica en esta oportunidad, que la tramitación seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición a la misma una vez ejecutada, siguiendo al efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil”.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior por otra parte ha señalar que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas, ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. Así pues, el Juez competente debe estimar sus requisitos de procedencia como lo son a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. (Vid. sentencia 2011-00031 de fecha 2 de mayo de 2011, expediente Nro. AW42-X-2011-000031, caso: sociedad mercantil Inversiones Camirra S.A., emanada de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo).

Asimismo, resulta oportuno citar otro extracto de lo señalado en la sentencia ya citada Nº 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que estableció:
“(…) a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
(…)
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación(…)”

Establecido lo anterior, se procede a emitir pronunciamiento en relación del Amparo Cautelar solicitado por el ciudadano JOSUE ALEXANDER MORENO RODRIGUEZ contra EL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

En tal sentido se observa que la Constitución, en sus artículos 75 y 76 garantiza la protección integral de la maternidad, la paternidad y de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, lo cual evidencia que dichos derechos, serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (Cursivas y negrillas de este tribunal)
“Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76 La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…).”

Así pues con la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue refundada la República, y con ello el estado social de derecho y de justicia en donde fueron incorporados valores fundamentales en su ordenamiento jurídico y de su actuación, entre otros la responsabilidad social y la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, es decir, un nuevo ordenamiento jurídico para la realización de la justicia.
Siendo estructurado nuevamente por la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el Expediente N° 13-0745, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, caso: MAGDALENA COROMOTO SÍMBOLO ALIZO DE GIL, definiendo en un caso análogo al de autos, lo siguiente:
“…omissis…
En efecto, considera esta Sala que existe una contradicción que hace inejecutable el fallo de autos, cuando se declara que ‘(…) no se encuentra cuestionada en la presente instancia la remoción de la recurrente la cual, fue realizada de conformidad con los parámetros de legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable (…)’; y que ‘(…) si bien era jurídicamente posible la remoción de la accionante, no podía tener eficacia dicha decisión, sino hasta un año después del nacimiento, periodo en el cual se encontraba amparada por inamovilidad por fuero maternal’.
…omissis…
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.
De allí que, más allá de la condición del trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el querellante y el Ente querellado. (Ver al respecto Sentencia proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 22 de mayo de 2014. Exp. Nº AP42-O-2014-000026, con ponencia de la Dra. Miriam Becerra y Sentencia proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 11 de junio de 2014).

Ello así, este Juzgado observa -preliminarmente- lo siguiente: en los folios cinco (05) y siete (07) de la pieza principal, rielan originales del Registro de Nacimiento, emanado de la Comisión de Registro Civil y Electoral del estado Monagas, Municipio Maturín, signadas con los N° de Acta Nº 3280, de fecha 26 de noviembre de 2013 y la segunda Acta Nº 2.364, de fecha 29 de septiembre de 2015, perteneciente a las niñas (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ambas hijas del ciudadano JOSUE ALEXANDER MORENO RODRIGUEZ, de cuya última acta se desprende como fecha de nacimiento el 18 de julio del 2015.

Del documento antes descrito y presentado, se evidencia -prima facie- sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso, que para la fecha de la suspensión del goce de sueldo aducida, vale decir, el 04 de septiembre de 2013, el hoy solicitante gozaba de inamovilidad laboral, por cuanto su esposa dio a luz una niña (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en fecha 25 de noviembre del 2013, la cual fue presentada por el actor como su hija, siendo que el lapso de protección por fuero paternal feneció el día 25 de noviembre de 2013, es decir, que para la presente fecha ya ha fenecido el primer fuero paternal que era el que lo protegía para el momento del hecho lesionador por parte de la Administración, siendo criterio de este Juzgado que el segundo fuero que invoca por el nacimiento de la hija nacida en fecha 29 de septiembre de 2015, no puede ser reconocido ya que para la fecha del nacimiento de su segunda hija se encontraba fuera de la Administración, es decir, el fuero que procede es aquel que lo protegía al momento del hecho que considera lesiona sus derechos lo cual ocurrió en el año 2013, lo contrario sería un reconocimiento de un fuero paternal permanente, siendo ello así se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se declara.
III
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de solicitada por el ciudadano JOSUE ALEXANDER MORENO RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.781.869, asistido por la abogada en ejercicio Ruth Milena López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 221.320, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los cuatro (4) días del mes de Diciembre del año dos mil Quince (2015). Año: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Jueza,

Marvelys Sevilla Silva.
La Secretaria Accidental,

MIRCIA ROCRIGUEZ

En la misma fecha, siendo la una y cincuenta y cinco minutos de la tarde (01:55 p.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

La Secretaria Accidental,

MIRCIA RODRIGUEZ

MSS/NLS/ns.*
ASUNTO PRINCIPAL: NP11-G-2015-000163
CUADERNO DE MEDIDAS: NE01-X-2015-000038