TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.

Nº SENTENCIA: S2CMTB201500210
ASUNTO: S2-CMTB-2015-00216

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente Juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:
DEMANDANTE: MARIA ALEJANDRA PEÑA IDROGO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.117.376, y de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: JESUS ANTONIO RODRIGUEZ IDROGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.404.090, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 175.966 y de este domicilio.
DEMANDADA: PIERRE CUDABACHI HAYEK, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.781.339, y de este domicilio.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LUISA MERCEDES DIAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-9.299.483, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.897 y de este domicilio.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (APELACIÓN DE LA OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS).

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

En virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Monagas del recurso de apelación interpuesto por la abogada LUISA MERCEDES DIAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-9.299.483, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.897 y de este domicilio, actuando como representante judicial del ciudadano PIERRE CUDABACHI HAYEK, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.781.339, en contra de la sentencia de fecha 18 de Marzo de 2014, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el juicio que por Cumplimiento de Contrato de Opción Compra-Venta, sigue la ciudadana MARIA ALEJANDRA PEÑA IDROGO, antes identificada, en contra del ciudadano PIERRE CUDABACHI HAYEK; decisión ésta mediante el cual, el Juzgado a-quo declaro “…SIN LUGAR la oposición a las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y Ocupación previa presentada por la parte demandada, en consecuencia se mantiene dichas medidas…”
En fecha 24 de Septiembre de 2015, fueron recibidas las presentes actuaciones, dándosele entrada y fijándose el término de diez (10) días, con el objeto de que las partes presenten sus respectivos informes, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 08 de Octubre de 2015, la parte apelante ciudadano PIERRE CUDABACHI, presente por medio de su apoderada judicial la abogada LUISA MERCEDES DIAZ, anteriormente identificado, escrito de formalización de la apelación, constante de diez (10) folios y cuarenta (40) anexos y en fecha 19 de octubre de 2015, comienza a correr el lapso de ocho (08) días para que las partes presenten las observaciones a sus informes, de conformidad con el artículo 519 ejusdem.
En fecha 04 de noviembre de los corrientes, este Juzgado Superior dijo “VISTOS”, con informes y fija un lapso de treinta (30) días para sentenciar, y llegada la oportunidad para dictaminar se procede a hacerlo en base a los siguientes fundamentos:

DE LA DECISION APELADA.
Planteada la presente incidencia cuyo re-examen ha sido sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos establecidos, la cuestión a dilucidar por esta Alzada consiste en determinar si la decisión del Juez “A Quo” se encuentra o no ajustada a derecho, y en consecuencia si resulta procedente confirmar, revocar o modificar dicho fallo.
La presente incidencia se origina en un juicio incoado por la ciudadana MARIA ALEJANDRA PEÑA IDROGO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.117.376, y de este domicilio, en contra del ciudadano PIERRE CUDABACHI HAYEK, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.781.339, y de este domicilio, por demanda que tiene como pretensión el Cumplimiento de Contrato de Opción Compra-Venta. En el trámite del juicio en cuestión, el Juez de Primera Instancia acordó la apertura de un cuaderno de medidas y en fecha 11 de Junio decretó MEDIDA DE PROHIBICÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR del Inmueble constituido por un Apartamento identificado con el número 3-H, ubicado en el edificio APAMATE, piso 3, que forma parte del “PARQUE RESIDENCIAL LA VIÑA”, situado en el sitio denominado el Silencio de Campo Alegre….,. Así como MEDIDA INNOMINADA DE OCUPACIÓN Y POSESIÓN A FAVOR DE LA DEMANDANTE DEL INMUEBLE OBJETO DE LA LITIS, de conformidad con el artículo 585, y el ordinal 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que el a quo comisiono al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Punceres, Piar, Bolívar y Santa Bárbara de esta Circunscripción Judicial hoy Juzgado Cuarto (4to) de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de esta Circunscripción Judicial, a quien se le acordó librar despacho para la ejecución de la medida Innominada.
Una vez librado el oficio correspondiente, el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas comisionado para tal fin, se traslado al lugar donde se practicaría la medida, siendo señalada como el Silencio de Campo Alegre, Municipio Maturín, Edificio APAMATE, piso 3 que forma parte del “Parque Residencia La Viña” permitiéndole la ocupación y posesión del inmueble a la parte demandante, en fecha 17 de septiembre de 2013, un día antes del que le correspondía, según auto de fecha 01 de agosto de 2013, mediante el cual ese Juzgado fijó el mismo para el día 18 de septiembre de 2013.
El A quo apertura la articulación probatoria y acuerda agregar a los autos los escritos presentados y los admite salvo su apreciación en la definitiva.
El auto apelado se contrae a resolución de fecha 18 de marzo de 2014, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante el cual el Juzgado declara SIN LUGAR LA OPOSICION, de fecha 02 de agosto de 2013, por la ciudadana LUISA MERCEDES DIAZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 83.897, actuando como apoderada judicial del ciudadano PIERRE CUDABACHI, identificado anteriormente, contra la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar el bien inmueble y la Medida Innominada de Ocupación y Posesión del Inmueble objeto de esta controversia a favor de la parte demandante ciudadana MARIA ALEJANDRA PEÑA, decretada el día 11 de Junio de 2013.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Mediante auto de fecha 18 de marzo de 2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, decreto MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre: Un inmueble constituido por un Apartamento identificado con el número 3-H, ubicado en el edificio APAMATE, piso 3, que forma parte del “PARQUE RESIDENCIAL LA VIÑA”, situado en el sitio denominado el Silencio de Campo Alegre, Municipio Maturín del Estado Monagas, dicho apartamento tiene una superficie de SETENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON OCHENTA DECIMENTROS (72,80 mts2), y MEDIDA INNOMINADA DE OCUPACIÓN Y POSESIÓN A FAVOR DEL DEMANDANTE DEL INMUEBLE A OBJETO DE LA LITIS, la medida será ejecutada siempre y cuando el inmueble esté libre de persona, todo ello con el fin de evitar que puedan causarse a terceras personas, como es la violación de los Derechos contemplados en la Constitución Bolivariana de Venezuela, pronunciamiento que realizó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, es decir a su criterio existen indicios de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañó medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia.
Ahora bien en fecha 02/08/2013, la ciudadana LUISA MERCEDES DIAZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 83.897, actuando como apoderada judicial del ciudadano PIERRE CUDABACHI, parte demandada en la presente causa, formula oposición a las medidas decretadas por el Tribunal A quo, alegando que no se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 585 y 588 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, para que el juez hubiere decretado dicha medida. Así como la medida innominada de gran magnitud como lo es la ocupación a un tercero desconocido para que habite un bien inmueble de la propiedad de otro sin tener un derecho real que lo asista y peor aún bajo un contrato de opción de compra-venta, donde no se tramitan derechos reales, sino se ofrece cumplir la celebración de otro contrato. Asimismo alega el apelante que no existe un medio de prueba suficiente para demostrar que existía un peligro inminente de que quedara ilusoria la sentencia, sólo con el simple hecho de consignar un documento de opción compra-venta que para el momento que se introdujo la demanda se encontraba vencido el lapso establecido para hacer efectivo el compromiso de pago, que era la resolución del mismo, motivo por el cual no existe ese gravamen o si así lo puede evidenciar el resto de las pruebas promovidas, por el apelante.
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Esta superioridad observa que el caso de marras se contrae a un auto mediante el cual el Tribunal A- Quo en la admisión de la causa, ordena la apertura de un cuaderno de medidas y decreta medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, así como una Medida Innominada de Ocupación y Posesión, medidas a la cual la parte demandada se opone, alegando que no se cumplieron los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, para que el juez la hubiere decretado, en virtud de existir un contrato preparatorio para una futura venta, basadas en clausula especificas, entre ellas donde expresa la clausula segunda que el precio pautado para la venta del inmueble fue de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00) que serán pagados en su totalidad una vez aprobado el crédito de la Ley de Política Habitacional solicitado por la optante, de allí se pudo observar que no hubo pago alguno como concepto de inicial y que dicho trámite debió ser requerido ante la entidad financiera, que el optante escogiera dentro de los cientos veinte (120) días, siendo que la demandante realizó su solicitud de crédito de Ley de Política Habitacional el 10 de mayo de 2013, habiendo vencido así el plazo estipulado en la clausula tercera que el mismo sería de NOVENTA (90), más TREINTA (30) días continuos de prórroga, a partir de la firma del contrato opción compra-venta, y donde las partes acuerdan realizar la protocolización de la venta definitiva en todos y cada uno de sus términos.
Dicho lo anterior se hace necesario transcribir extracto del fallo del Tribunal A-quo en el cual fundamento su decisión en base a los siguientes términos:

" En atención a lo antes expuesto y contrariamente a lo considerado por el demandado, el contrato acompañado hace presumir a quien decide, la existencia del buen derecho en que la actora fundamenta su petición, pues el mismo contiene una supuesta promesa de venta sujeta al cumplimiento de ambas partes, de las condiciones en él estipuladas. Por otro lado la existencia del periculum in mora, radica en el temor de que no se de cumplimiento a lo que se determine en el fallo definitivo, en el caso de favorecer al accionante, que se cumpla la oferta de venta del inmueble, es decir la transmisión de la propiedad, previo cumplimiento del pago por parte del actor. La existencia de un gravamen sobre el inmueble en litigio no impide que la propietaria del mismo pueda realizar actos de comercio en función de él, o incluso que pueda hacerlo ocupar por terceras personas.
Por todo lo expuesto el Tribunal se permite explanar las siguientes consideraciones:
- Según la discrecionalidad de este Juzgador, considera adecuadas las medidas con respecto del objeto y la situación tutelar específicos; considera igualmente que se cumple con los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y el Periculum in danni estipulado en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, cuando establece que el Juez podrá decretar las providencias cautelares que considere adecuadas, lo que lo autoriza a su vez para obrar según su prudente arbitrio, decidiendo lo mas equitativo en ebsequio de la justicia.
- En cuanto al alegato de inmotivación de sentencia este Juzgador hace saber a la parte, que es criterio reiterado y sostenido por nuestro máximo Tribunal a través de las sentencias dictadas en sus diferentes Salas, la necesidad de que el Juez explane por auto motivado las razones por las cuales niega el decreto de alguna medida, no siendo esto una exigencia para los casos en los cuales si se decida decretarlas, pues es él mismo quien puede, en ejercicio de su prudente arbitrio, determinar la legalidad y necesidad de alguna providencia, de acuerdo a la situación, pruebas y hechos particulares que le han sido presentados.
- La parte demandada como fundamento de su oposición, hace una serie de señalamientos los cuales deberán ser objeto de pruebas y posterior análisis en la oportunidad de dictar el fallo definitivo, ya que de emitir algún criterio en esta incidencia, implicaría un pronunciamiento previo respecto al asunto de fondo debatido en esta causa.
Ante tal situación, existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; sin que ello pueda ser considerado pronunciamiento previo; se hace necesario para este Juzgador mantener las medidas decretadas en el presente juicio, a través de auto de fecha 11/06/2013. Y así se decide...."

En virtud de lo alegado por la parte oponente recurrente se debe analizar los vicios alegados, a tales efectos, con relación al vicio de inmotivación, “la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Vélez, en decisión Nº 530 del 7/8/08, expediente N° 08-105 en el juicio de Vale Canjeable Ticketven, C.A. contra Todoticket 2004, C.A. Determino lo siguiente:

“…La motivación de la sentencia, requisito exigido conforme lo preceptuado en el artículo 243 ordinal 4º) del Código de Procedimiento Civil, resulta de indispensable cumplimiento, pues deviene de la argumentación que realiza el juez para apoyar su fallo. Es por esto que el Juez debe expresar en aquél las razones (de hecho y de derecho) en que se fundamenta y que lo llevan a establecer su decisión. De esta manera se previene una actuación arbitraria de quien juzga y se patentiza el control de la legalidad de la sentencia. La jurisprudencia de este Máximo Tribunal ha mantenido el criterio, de forma pacífica y de vieja data, en acatamiento a lo ordenado por el Código Adjetivo Civil, según el cual una sentencia que no cumpla con los requisitos previstos en el artículo 243 ordinal 4°) de ese cuerpo legal, se encuentra viciada de nulidad tal como sanciona el artículo 244 ejusdem; esto es “los motivos de hecho y de derecho de la decisión”.
Asimismo se trae a colación el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de 27/03/2015, Expediente AA20-C-2014-000801, Nº de sentencia RC-000151, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PEREZ VELASQUEZ, caso juicio por cobro de honorarios profesionales seguido por el ciudadano ANTONIO SOSA GARCIA contra GABRIEL ENRIQUE ZAPATA MOYEJAS, Exp. Nro., estableció lo siguiente:
“… Ahora bien, entre los requisitos formales de la decisión figura la exigencia de los motivos de hecho y de derecho en que se fundamenta la sentencia. Así, el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil establece expresamente que toda sentencia “…debe contener los motivos de hecho y derecho de lo decidido…”.
En efecto, los motivos de la sentencia comprenden el conjunto de razonamientos lógicos, expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo, para que queden convencidas que lo decidido es objetivo, justo y no arbitrario, y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes…”
Ahora bien en materia de medidas preventivas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 18/03/2015, Expediente AA20-C-2014-000601, Nº de Sentencia RC-000125, con ponencia de la Magistrada MARISELA GODOY ESTABA, caso Juicio por cumplimiento de contrato de seguido por el ciudadano JHON JAIRO RIBON MARQUEZ, contra PEDRO JOSÉ ESCUDERO VALDERRAMA Y ANGELA MARIA DE LA CHIQUINQUIRA QUINTERO BETANCOURTH, estableció lo siguiente:
“…En esta misma línea evolutiva jurisprudencial, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, expediente N° 2004-1796, estableció lo siguiente:

“(…) en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares (…) siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.(…)”. Negrillas de la Sala.

En este mismo orden de ideas, esta Sala de Casación Civil en su fallo N° 576 del 23 de octubre de 2009, expediente N° 2009-267, profundizó con relación a la exigencia de la motivación por parte de los jueces de instancia en cada una de las providencias que dictaminen, indicando en base al criterio pacífico y consolidado tanto doctrinal como jurisprudencial, las diversas maneras en que se puede materializar la inmotivación, siendo una de sus modalidades el que la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento que pueda sustentar su dispositivo.

En tal sentido, la motivación del fallo impone al juez el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión y la finalidad de esta exigencia es, además de garantizar a las partes el conocimiento del razonamiento jurídico seguido por el Juez para establecer su dispositivo, permitir el control posterior de lo decidido. Por lo tanto, el vicio de inmotivación en la sentencia se configura cuando: 1) la sentencia no contiene materialmente razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; y, 2) las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas. ..”
Con relación al vicio de incongruencia negativa, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 05/03/2015, Expediente Exp. AA20-C-2014-000556, Nº de sentencia RC-000080, con ponencia del Magistrado GUILLERMO BLANCO VÁSQUEZ, caso juicio por cumplimiento de contrato de seguro incoado por la ciudadana GIOVANNA D’AGOSTA DE BADIALI, contra la empresa mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, C.A, estableció lo siguiente:
“… En relación con la incongruencia negativa, esta Sala, en sentencia N° 103 de fecha 27 de abril de 2001, expediente N° 2000-000405, caso Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, señaló lo siguiente:
“...Tiene establecido la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).
Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.
En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...”.
En tal sentido, esta Juzgadora observa que de las normas antes transcritas, y en acatamiento a las jurisprudencias reiteradas emanadas de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en el presente caso se evidencia de la trascripción del fallo del Tribunal de Primera Instancia que él Juez no cumplió con exponer los fundamentos que sustentaron su decisión, es decir las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a determinar que en el presente caso efectivamente se cumplieron con los extremos legales de procedencia de la medida acordada, asimismo no se decidió sobre todo lo alegado por la parte recurrente, es decir no hubo ningún pronunciamiento o razonamiento con relación al cumplimiento de los extremos de ley, para que se mantengan las medidas que habían sido decretadas, y si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fomus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, por tal motivo quedo plenamente determinado, que el Tribunal A quo, incurrió en el vicio de Inmotivación dejando de aplicar lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en el vicio de incongruencia negativa dejando de aplicar lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 ejusdem. Así se determina.
En consecuencia, corresponde a esta superioridad pronunciarse sobre la procedencia para el decreto de las medidas, en virtud de la referida oposición y apelación, a tales afectos se procede a realizar las siguientes consideraciones:
La abogada LUISA MERCEDES DIAZ, apoderada judicial del demandado hoy parte apelante en el presente recurso, presenta escrito de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual alega que: ….”debió exigirle traer al juicio PRUEBA FEHACIENTE como sería un RECIBO DE PAGO que demostrara haber otorgado para asegurar la Negociación de un 30% o más del monto convenido, o en sus efectos el Pago de su TOTALIDAD, que demostrara que mi representado estaba obligado en venderle el apartamento, solo consignó como PRUEBA FUNDAMENTAL UN CONTRATO que cuando lo interpuso que su contenido no era PRUEBA SUFICIENTE, para decretar unas medidas de tal magnitud, además ya había transcurrido SEIS (06) MESES que se había suscrito el contrato, es decir que había incurrido en INCUMPLIMIENTO, de la CLÁUSULA TERCERA de NO PAGAR a los ciento veinte (120) días, esto es, la TOTALIDAD DEL MONTO CONVENIDO el demandante no aportó prueba alguna, para solicitar medida preventiva, que hiciera presunción grave que llevara al juez al convencimiento de que existiera peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicto, ya que el documento en que fundamento su pretensión expiro, por cuanto el Contrato de Opción de Compra-Venta, contentivo de cinco (05) cláusulas, entre ellas una condición que había cesado por incumplimiento de la parte demandante de NO PAGAR LA TOTALIDAD EN EL TIEMPO CONVENIDO, y que en consecuencia al no cumplirse los requisitos establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez ha debido negarlas.
Esta Superioridad observa que no consta de las actas procesales ningún otro documento para que este Juzgador pueda emitir su fallo sin conculcar los derechos de las partes, como sería el contrato notariado de opción compra venta que suscribieron las partes, ya vencido, que permita el examen de la medida cautelar decretada; así como el hecho de decretar una Medida Innominada de Posesión de la Vivienda, el cual no existe prueba indispensable donde se le viole o vulnere algún derecho a que reclamar de la parte demandante por cuanto el ciudadano PIERRE CUDABACHI, ha demostrado ser el propietario de el Inmueble en cuestión y que es irrefutable el contenido del documento de Opción Compra-Venta, mediante el cual describe lo que suscribieron en el contrato, y en acatamiento de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en fallo 05/11/2011, Expediente Exp. Nº. AA20-C-2009-000652, Ponente: Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, caso: incidencias de medidas surgidas en el juicio por nulidad de actas de asamblea seguido por el ciudadano DANNY JOFRED ZAMBRANO GARCIA contra SOCIEDAD MERCANTIL INSDUSTRIAL TIGAVEN, C.A; y visto que la parte apelante consignó copias certificadas de los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes que fueron analizadas para decidir sobre el decreto y la declaración sin lugar de la oposición de la medida, las cuales son de interés para cada uno de los litigantes, y son fundamentales para que esta Superioridad pueda conocer y decidir el mérito del asunto sometido a su consideración de acuerdo a lo alegado y probado en autos.
Ahora bien constando en auto el contrato de opción compra venta suscrito por las partes litigantes, pasa esta Superioridad a hacer las siguientes consideraciones
El Código de Procedimiento Civil en su artículo 585 reza: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos que deben concurrir conjuntamente para su procedibilidad, ellos son las que constituye el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendiente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, la cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento, por lo que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio, cosa que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa, que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
Con relación al segundo de los requisitos (fomus boni juris), su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En este orden de ideas, La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 18/09/2015, Expediente Exp. AA20-C-2015-00256, con ponencia del Magistrado: LUÍS ANTONIO ORTIZ HERNANDEZ, caso juicio por cumplimiento de contrato Opción Compra-Venta, incoado por la ciudadana ANA MARIA TRIAS RODRIGUEZ contra el ciudadano WILLIAM ARMANDO HERNANDEZ CONTREAS, estableció lo siguiente:
…”la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.
De la norma transcrita y la señalada Jurisprudencia tenemos que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido tenemos, que en casos como el de autos, la cautelar tiende a afectar directa o indirectamente los derechos legales y constitucionales de la parte contra quien va dirigida, es así como por lo general, la Medida Preventiva de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, contenida en el ordinal 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, afecta el derecho de propiedad previsto en el artículo 545 del Código Civil y en el Articulo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza al titular del bien, el uso, goce, disfrute y libre disposición del mismo. (Negrilla nuestro).
En efecto, la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar restringe el derecho de propiedad al impedirle al demandado el ejercicio de uno de los atributos propios de tal derecho, como lo es el de disposición de las cosas, por una parte, y por la otra, limita el de su uso, al impedir la constitución de gravámenes; razón por la cual al momento de ser decretada la cautela preventiva deben ser verificados con máximo cuidado los extremos de su procedencia; debiendo el Juez en cada caso determinar con claridad los elementos que le permitan extraer la presunción grave de la existencia del derecho que se reclama, y verificar la existencia de los instrumentos de convicción que acrediten a favor del peligro de que la ausencia de cautelar haga ilusoria la ejecución del fallo.
En el caso que nos ocupa, la abogada Luisa Mercedes Díaz, apoderada judicial de la parte demandada recurrente, acompañó en su informe presentado por ante esta Alzada, copias certificadas de la medida Innominada de Ocupación y Posesión del Inmueble y copias certificadas del expediente principal que trajo como resultado el presente recurso de apelación, mediante el cual se puede evidenciar que ciertamente se suscribió un contrato de opción compra-venta, que el mismo fue notariado, y que el pago de dicho inmueble sería por un crédito hipotecario de Ley de Política Habitacional por la totalidad del monto a cancelar, a saber; TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (300.000,00 BS); verificando esta superioridad lo alegado a través del contrato que consta en autos y de donde se observa que ambas partes reconocen la existencia de dicha convención.
Estando referido el contrato en cuestión a una promesa bilateral de compraventa no tiene entre sus efectos la entrega de la cosa objeto del convenio, sino la obligación de exigirla una vez que quede consumado el contrato concluyente, en razón de qué sus obligaciones no se traducen en actos traslativos ni constitutivos de derechos reales, puesto que ellos únicamente puede originarlos el contrato final, como seria el caso del contrato de compraventa definitivo, el cual en el caso bajo estudio no consta de las actas que conforman el presente expediente, que se haya materializado o celebrado, de forma alguna. Aunado a ello se puede evidencia que el ciudadano PIERRECUDABACHI, no percibió inicial del monto establecido, alguna cantidad de dinero que pudiera presumirse la obligación por parte del vendedor de inmueble a objeto de la litis, por cuanto como se menciono anteriormente dicho pago sería en su totalidad para el momento de la protocolización del documento definitivo de venta. Así se establece.
En el caso de autos a criterio de quien juzga no esta demostrado el fomus boni juris, ni el periculum in mora, no obstante que la parte demandante alega un peligro de que quede ilusoria el contrato de Opción de Compra-venta, siendo además que la validez de dicho contrato es precisamente lo que debe resolver el Juez de la primera fase, si darle o no pleno valor, en virtud de lo cual debe esta Superioridad declarar con lugar la oposición interpuesta por la parte demandada, en contra de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y la Medida Innominada de Posesión de la vivienda, decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, de fecha 11 de junio de 2013, sobre el inmueble constituido por: Un inmueble constituido por un Apartamento identificado con el número 3-H, ubicado en el edificio APAMATE, piso 3, que forma parte del “PARQUE RESIDENCIAL LA VIÑA”, situado en el sitio denominado el Silencio de Campo Alegre, Municipio Maturín del Estado Monagas, dicho apartamento tiene una superficie de SETENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON OCHENTA DECIMENTROS (72,80 mts2), en razón de lo cual se declara con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se revoca la sentencia apelada, todo lo cual será declarado en forma expresa, precisa y positiva en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada LUISA MERCEDES DÍAZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado, bajo el Nº 83.897, actuando como apoderada judicial de la parte demandada ciudadano PIERRE CUDABACHI HAYEK, identificado en autos, en contra del fallo de fecha 18 de Marzo de 2014, proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 18 de Marzo de 2013. TERCERO: Se declara CON LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR de Prohibición de enajenar y gravar y la Medida Innominada de Ocupación y Posesión, realizada por la parte demandada ciudadana MARIA ALEJANDRA PEÑA. CUARTO: SE LEVANTA la Medida Cautelar de Prohibición de enajenar y gravar, asimismo se LEVANTA la Medida Innominada de Ocupación y Posesión decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, sobre el bien inmueble constituido por: Un Apartamento identificado con el número 3-H, ubicado en el edificio APAMATE, piso 3, que forma parte del “PARQUE RESIDENCIAL LA VIÑA”, situado en el sitio denominado el Silencio de Campo Alegre, Municipio Maturín del Estado Monagas, dicho apartamento tiene una superficie de SETENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON OCHENTA DECIMENTROS (72,80 mts2) y ejecutada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Púnceres, Bolívar, Piar y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del estado Monagas hoy Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de esta Circunscripción Judicial, en fecha 17 de Septiembre de 2013. QUINTO: Se ordena la desocupación inmediata de bienes y personas del bien inmueble, propiedad del demandando ciudadano PIERRE CUDABACHI, para lo cual deberá oficiar al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de esta Circunscripción Judicial, para que levante la Medida Innominada de Ocupación y Posesión y se restablezca el derecho de la vivienda del original propietario ciudadano PIERRE DUDABACHI. SEXTO: Se ordena al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, dar fiel cumplimiento a la decisión dictada por esta Superioridad y, en este sentido proceda a librar los oficios correspondientes. SÉPTIMO: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del presente fallo. OCTAVO: Se ordena remitir el presente expediente, a su Tribunal de origen en su debida oportunidad.
Publíquese, regístrese, diarícese, y déjense copia Certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. En Maturín a los cuatro (04) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
La Jueza Provisoria,

ABG. MARISOL BAYEH BAYEH.
La Secretaria.

ABG. ANA DUARTE MENDOZA.
En la misma fecha, siendo las ocho y treinta de la mañana (08:30 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.
La Secretaria

Abg. Ana Duarte Mendoza

MBB/lbcj