TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
Maturín, veintiséis (26) de Enero de dos mil quince (2015).

204° y 155°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

DEMANDANTE: ciudadano MARCIAL MOISES MANUEL MENDOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.393.583, domiciliado en Punta de Mata, Estado Monagas.-

APODERADO JUDICIAL: ANTONIO JOSE BRICEÑO CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.695.995, Abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 50.456. (De acuerdo se infiere de poder Apud-Acta, inserto al folio Nº 32 del presente expediente).

DEMANDADA: Sociedad Mercantil “INVERSIONES CITY ICE ORIENTE C.A” inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, anotado bajo el Nº 45, Tomo 43-A RM MAT, de fecha 21 de agosto del 2009, en representación de su presidente ciudadano CHANG SAN WING CHIU, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.104.152, domiciliado en la población de Punta de Mata Municipio Ezequiel Zamora.

ABOGADO ASISTENTE: JOSE LUIS MORANDI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.375.582, Abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 93.408.-

MOTIVO: PROCEDIMIENTO PARA LA DEFENSA DE LA ZONIFICACION.

EXP. 012125.
Las actuaciones que conforman el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado ANTONIO JOSE BRICEÑO CASTILLO, up supra identificado, actuando en el presente acto en carácter de apoderado judicial del ciudadano MARCIAL MOISES MANUEL MENDOZA, parte demandante en la presente causa. Dicha apelación fue realizada en contra de la decisión de fecha 23 de Septiembre del 2014, emitida por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Ezequiel Zamora y Cedeño de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, la cual niega el decreto de la Medida Innominada solicitada por la parte actora.

En fecha veintitrés de octubre del año dos mil catorce (23-10-2014), este Tribunal le dio entrada a la apelación de la causa, reservándose el lapso de tres (03) días de despacho para decidir sobre el recurso.

En fecha 30 de Octubre del año 2014, este Tribunal de Alzada aceptó la competencia para conocer del presente recurso, fijando a su vez mediante el referido auto el décimo (10) día de despacho para que las partes presentaran las conclusiones escritas.

Estando dentro de la oportunidad legal para la presentación de los informes de Segunda Instancia, ejerció dicho derecho sólo la parte accionante, no habiéndose presentado observaciones en el lapso respectivo de ocho (08) días de despacho.

Posteriormente en fecha 08 de Diciembre de 2014, esta superioridad fijó el lapso de treinta (30) días para sentenciar, motivo por el cual pasa a emitir el fallo correspondiente, en base a las siguientes consideraciones:

PRIMERA
La presente acción fue interpuesta por ante el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Ezequiel Zamora y Cedeño de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

En fecha 23 de Septiembre de 2014, el Tribunal a quo emitió decisión mediante la cual estableció, (Folios 60 al 63 del presente expediente):

“Omisis… La parte reclamante del derecho de Zonificación, en su escrito libelar solicitó medida cautelar innominada, fundamentándose en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, norma esta que establece que si no se evidenciare la legalidad del uso dado al inmueble y si el Juez considerare que el destino dado al mismo es contrario al plan u ordenanza de Zonificación, deberá ordenar la paralización de las actividades o el cierre o clausura del establecimiento, y 109 de la misma ley, la cual reza lo siguiente: “toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en esta ley será sancionado por la autoridad urbanística local”. En primer lugar considera este Tribunal, que el accionante en la fundamentación de la solicitud de la medida, se limitaron solamente indicar el poder cautelar general que posee el Juez, artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. El accionado o presunto infractor nunca ha evadido presentarse ante el órgano jurisdiccional a ejercer el derecho a la defensa, sino por el contrario se ha hecho parte en él en su debida oportunidad como lo establece el articulo 103 Ejusden, y consignando también la documentación que a entender a este Tribunal, tienen que ver con el uso dado al inmueble, en el cual se observo la propiedad y legalidad de la permisología emitida por la autoridad urbanística local, “Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora ” por otro lado, también se encuentra consignado en actas documento en el cual consta que el destino del inmueble objeto de la defensa de zonificación, esta compuesto por un permiso de construcción destinado para un galpón industrial con un área total de Cuatrocientos treinta y dos metros cuadrados (432 mts2), donde el objeto principal es “la fabricación del hielo en todas sus modalidades, así como también la distribución y venta al mayor y detal del mismo, venta y distribución de agua mineral”, tal como se evidencia en acta constitutiva de la empresa debidamente registrada es decir, que tanto el presunto infractor como la parte accionante consignaron documentación que demuestra cual es el uso dado al inmueble objeto del reclamo, tampoco se dio el supuesto del periculum in damni, ya que en ningún momento el accionante, no demostraron cual era el daño o posible daño evidente, que se le esta causando a el o a la comunidad a la cual pertenecen, limitándose únicamente a señalar que éste alteraría la convivencia familiar y el ruido en su vivienda. Ya que el único afectado es el accionante el ciudadano MARCIAL MOISES MANUEL MENDOZA, vemos en el presente caso que no se dio ninguno de los supuestos invocados por el accionante para la procedencia de la Medida Cautelar innominada, en vista que el demandado CHANG SAM WING CHUI supuesto infractor, el cual hizo presencia en su debida oportunidad ante el órgano jurisdiccional a ejercer el derecho a la defensa debidamente Asistido por el abogado en ejercicio JOSE LUIS MORANDI. Aunado al hecho que el organismo competente para la aplicación de las sanciones, es aquel que tenga el control de la ejecución de los planes o de las obras, tal y como lo indica el Articulo 111 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, es decir, que son competentes para sancionar la Administración Pública Municipal, concretamente la Autoridad Urbanística local, y no los Tribunales de Justicia, pues tienen la limitada su actividad al conocimiento de las solicitudes de paralización, cierre o clausura por usos contrarios a los prescritos en el plan o la ordenanza o por construcciones ilegales. De allí que el procedimiento de defensa de zonificación, si bien puede culminar con una orden de paralización, no es un medio sustituto del procedimiento sancionador que la Administración local, conforme al Articulo 109 ejusdem, puede iniciar, y el cual puede culminar en una orden de paralización. El procedimiento de defensa de la zonificación tiene una naturaleza Cautelar, mientras que el procedimiento que tramita la Administración es sancionador, así lo establece la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 13 de julio de 1992. Siendo así las cosas, este Juzgado no encuentra en este caso llenos los extremos para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, pues falta la demostración de dos de elementos que se encuentran consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el periculum in mora y periculum in damni, y por tener el procedimiento de Defensa Urbanística carácter cautelar. En el caso bajo estudio, considera este Tribunal luego de un análisis ad-inicio y presuntivo efectuado a todas las actas que conforman este expediente, con base a lo alegado por el actor y las pruebas aportadas, que no se cumplen con los extremos de procedibilidad exigidos por el articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el periculum in damni, y por tener el procedimiento de Defensa Urbanística carácter cautelar. Para el decreto de la Medida Cautelar Innominada, solicitada por el actor, sin que esta decisión constituya en ningún sentido pre-juzgamiento sobre el fondo de la controversia. Siendo ello así, SE NIEGA la solicitud planteada por el accionante…”

De la decisión antes transcrita, el abogado ANTONIO JOSE BRICEÑO CASTILLO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ejerció recurso de apelación que nos ocupa, ordenando el Tribunal oír la apelación y remitir el expediente al Tribunal Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción del Estado Monagas, a los fines legales consiguientes, correspondiéndole conocer de dicha causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la de Circunscripción del Estado Monagas, quien en fecha 03 de Octubre de 2014, se declaró incompetente para conocer del litigio en cuestión, tal y como se evidencia en autos a los folios 68 al 71, y señaló como competente a este Juzgado Superior, razón por la cual conoce este Tribunal de alzada.
SEGUNDA

Aceptada como fue la competencia por este Juzgado Superior, mediante auto de fecha 30 de Octubre de 2014, observa este sentenciador que la parte recurrente presentó por ante esta segunda instancia escrito de conclusiones tal y como se evidencia de los folios 75 al 77, y sus respectivos vueltos del presente expediente.

Una vez narrados como han sido los hechos que anteceden, este operador de Justicia infiere que el punto controvertido a dilucidar ante esta Segunda Instancia es la procedencia o no de la medida innominada solicitada, así como también pasar a determinar si la presente apelación debe declararse con o sin lugar.

En base a lo expuesto, esta alzada estima necesario a manera de ilustrar y fundamentar el presente fallo, realizar las siguientes consideraciones:

“La acción es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los Órganos Jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Siendo esta noción de medio a fin, la que permite deslindar al derecho de la acción, implícito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho al libre acceso a los órganos de justicia, bajo el entendido que la acción persiste y debe persistir hasta el momento en el que sea dictada la sentencia correspondiente y la misma sea ejecutada, y como tal representa la misma un elemento de carácter instrumental mediante el cual el ciudadano accede al aparato jurisdiccional para obtener la satisfacción de una pretensión en ella inmersa. (Tendencias Actuales del Derecho Procesal, con presentación de los coordinadores JESÚS MARIA CASAL y MARIANA ZERPA MORLOY. Pág. 20).

En este orden de idea, es de resaltar lo que señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil Contempla:

“Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no a legados ni probados…”

Por su parte, la casación Venezolana define a las medidas innominadas como:

“…Su nombre bien lo indica y a diferencia de las medidas cautelares no existe en la previsión del parágrafo primero del citado artículo 588, un elenco de medidas concretas, especificas o determinadas; por el contrario la norma hace referencia a providencias cautelares, autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias, con la finalidad de hacer cesar la continuidad de la lesión sin precisar ninguna medida en particular pues ello dependerá de la situación concreta que amerite la adopción de tales medidas…”

Conforme a ello, se infiere que para que exista una cautela innominada es indispensable que concurran además de las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la ley. Es decir, que aunque existe discrecionalidad no existe soberanía total del Juzgador pues éste está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia tanto de las cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito. Es de mencionar que no existe un tabulador que contenga el inventario de las posibles medidas complementarias de forma que ella queda a la Justa y ponderada apreciación del Juez es decir que el Tribunal tiene la más amplia discrecionalidad sobre la materia.,

Lo cual se concluye que aún cuando los jueces tengamos amplia discrecionalidad sobre la materia, ello no implica que por cualquier causa o ante cualquier alegación y probanza de alguna de las partes o de un tercero se deba decretar medidas sin cumplir los requisitos establecidos, puesto que de lo contrario el proceso cautelar quedaría abierto indefinidamente a merced de los sujetos procesales, lo que sin duda resulta atentatorio de otro principio constitucional como lo es el de la seguridad jurídica.-

Con ocasión de lo antes precitado, debe señalarse que somos los Operadores de Justicia los encargados de atender y salvaguardar los derechos de los particulares que se encuentran en medio de la tramitación de un proceso judicial, así como también se debe preservar el derecho a la defensa y al debido proceso, bajo la asunción del verdadero sentido de la noción de un Estado de Derecho y de Justicia.

Dentro de este contexto, este Sentenciador acoge el criterio sostenido en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005 (T.S.J.- Casación Civil) Operadora Colona C.A. contra J.L. De Anadrade y otros al establecer:

Omisis…“Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida …” (Negritas y subrayado del Tribunal).

Así pues, tal y como lo señaló el Juez a quo, la procedencia de la medida cautelar solicitada tendría viabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 588 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo estatuido en el artículo 585 eiusdem, razón por la cual este sentenciador pasa a verificar si están dado en forma concurrente las tres condiciones que tienen que estar acreditadas con adecuados medios probatorios. Tales requisitos son:
a. Fumus boni iuris, es decir, presunción grave del derecho que se reclama; la determinación prima facie, de que la demanda tiene fuertes probabilidades de prosperar en la definitiva, por haber consignado los medios de prueba pertinentes que le permitan al Juez presumir formalmente, que el derecho material reclamado en el libelo existe a favor del actor.
b. Periculum in mora, o la presunción grave de que la sentencia definitiva, en caso de que fuera favorable al solicitante de la medida, se tornará en infructuosa o ilusoria por ser imposible su ejecución, si no se acuerda la cautela que se pide.
c. Periculum in damni, es decir, la presunción grave o temor fundado de que una de las partes le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. El cumplimiento de este requisito depende del cumplimiento del primero (fumus boni iuris), pues obviamente, si no acredita la existencia del derecho reclamado, mal puede pretenderse que se sufrirá un grave daño.

Ahora bien, dichos presupuestos deben ser invocados por la parte solicitante de la medida, indicando los hechos y consignando los medios de prueba que los soporten; y el Tribunal, en caso de estimar procedente la medida, debe dictar una resolución en la que explique o motive cuales son los hechos que considera acreditados prima facie, sin que pueda limitarse a señalar genéricamente que se encuentran cumplidos los requisitos de ley.

La necesidad de la motivación del decreto radica en la obligación de asegurar a la parte afectada por la medida, el ejercicio pleno de su derecho a la defensa, para lo cual deberá conocer las razones que estimó pertinentes el juzgador cuando acordó la cautela dispuesta.

Al respecto, cabe traer a colación lo que la doctrina ha sostenido en relación a la necesaria motivación de la resolución que decreta una providencia cautelar, al señalar:

“La motivación del decreto cautelar comporta un análisis por parte del Juez sobre los siguientes aspectos: a) Identificación de los derechos debatidos en el juicio principal (Fumus boni Iuris); b) Determinación del peligro que ponga en riesgo la futura ejecución del fallo y el peligro inminente del daño (periculum in mora, periculum in damni); c) Identificación del medio o de los medios de prueba sobre la cual se fundamenta el cumplimiento de los requisitos anteriores. Debe tomarse en cuenta que el decreto cautelar puede ser impugnado y por un elemental respeto al derecho a la defensa, el Juez debe particularizar los fundamentos para acordar la medida porque sobre ello versará el recurso de apelación o el recurso de oposición; si el Juez no motiva su decisión, es decir, si no identifica la manera y cómo se demuestra el cumplimiento de los requisitos, el ejercicio de los mecanismos de impugnación se verá menoscabado”. (Negrillas y cursivas del Tribunal).

De acuerdo a la Doctrina y la jurisprudencia up supra transcrita se puede concluir que la cautela no es consecuencia ope legis del proceso o de la demanda sino el resultado de constar en autos los presupuestos de procedibilidad de la medida, la relación de causalidad entre el derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela tiene su fundamento en que las medidas cautelares no pueden causar daños mayores que la teleología procurada con el decreto; no basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable con una probabilidad cualificada.

En virtud de la decisión que antecede, este Sentenciador observa que en el presente caso la parte recurrente, no trajo a los autos algún elemento de convicción para demostrar que se encuentran debidamente cumplidos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto si bien es cierto, que se puede presumir que están dados elementos que representa la presunción grave del derecho que se reclama, primer requisito para el decretar la medida, no es menos cierto, que de las presentes actas no se aprecia o no aportan a este Juzgador un elemento o prueba contundente que haga determinar que existe la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo, ni mucho menos presunción grave o temor fundado de que una de las partes le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por cuanto es criterio de este Juzgador que, en nuestra legislación no se presume la insolvencia del deudor, ni la demora en los juicios sea lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar; sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria, que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar algún alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme, no cumpliéndose a criterio de quien aquí decide, conforme a lo expuesto ni el segundo, ni el tercer de los requisitos para acordar la medida solicitada, por lo que mal podría ser decretada la misma al no estar llenos los requisitos de Ley establecidos. Y así se decide.-

En virtud de los razonamientos que anteceden, es por lo que resulta improcedente el decreto de la medida innominada solicitada, tomando en cuenta que el apelante tampoco aportó ante esta segunda instancia algún medio de prueba fehaciente, para que fuese decretada dicha medida, sólo se limitó a realizar alegatos los cuales prejuzgan sobre el fondo de lo debatido mas no representan prueba suficientes para que sea decretada la misma, por tales motivos debe negarse. Y así se decide.

Ahora bien, el entendido que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, tal y como lo preceptúa el artículo 2 de la citada Carta Magna, y en razón de todo lo anterior, este Sentenciador llega a la determinación que debe ratificarse la negativa de decretar la medida innominada solicitada en la presente causa, tal y como lo señaló el Juzgado A Quo. Y así se decide.

En merito de lo anterior, se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende la decisión apelada se confirma en todas sus partes. Y así se decide.

TERCERA

Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado ANTONIO JOSE BRICEÑO CASTILLO, up supra identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MARCIAL MOISES MANUEL MENDOZA, parte demandante en la presente causa que versa sobre PROCEDIMIENTO PARA LA DEFENSA DE LA ZONIFICACION llevado en contra de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES CITY ICE ORIENTE C.A”, representada por su presidente ciudadano CHANG SAN WING CHIU. Dicha apelación fue realizada en contra de la decisión de fecha 23 de Septiembre del 2014, emitida por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Ezequiel Zamora y Cedeño de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En los términos expresados se Ratifica, la decisión recurrida.

Publíquese, Regístrese y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Años 204 de la Independencia y 155° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG, CESAR ERNESTO NATERA ARRIOJA.

LA SECRETARIA,

ABG. NEYBIS RAMONCINI RUIZ

En la misma fecha, siendo las 1:20 de la tarde se dictó y publico la anterior decisión. Conste.

LA SECRETARIA,

ABG. NEYBIS RAMONCINI RUIZ

CENA/NRR/ “- - -”
Exp. N° 012125. -