REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

Caracas, 26 de Enero de 2015 204° y 155° Expediente: Nro-3930-14 Ponente: Dra. Gloria Pinho Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 24 de Noviembre de 2014 por los Profesionales del Derecho ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ y ELIMAR UGARTE SOLANO, en su carácter de Defensores del ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA, en contra de la decisión dictada el 15 de Noviembre de 2014 por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 47 del Código Penal. El Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, quedando signada bajo el Nº 3930-15, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO. El 9 de Enero de 2015, se dictó auto y se libró oficio N° 018-2015, dirigido al Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando el expediente original seguido en contra del ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA, todo ello a fin de resolver el recurso de apelación planteado por la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. El 9 de Enero de 2015, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. El 9 de Enero de 2015, se recibe oficio N° 029-15, procedente del Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo expediente original seguido en contra del ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN Los Profesionales del Derecho ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ y ELIMAR UGARTE SOLANO, en su carácter de Defensores del ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA, en su escrito de apelación señalaron lo siguiente: “…Omisis… Esta defensa observa, que la decisión emanada del Tribunal de marras, lesionó los Derechos Fundamentales de nuestro patrocinado, toda vez que los elementos de convicción que conllevaron a su presentación, no se evidencia un comportamiento reprochable que pudiese comprometer la responsabilidad del mismo, de tal manera, quienes suscriben, ven con tal sorpresa que del acervo probatorio que existe y con el cual fundamentó la Vindicta Pública la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, las cuales ni siquiera ubica a nuestro defendido realizando o desplegando una conducta antijurídica, como tampoco hace una descripción o individualización del sujeto involucrado en tal escenario. El Ministerio Público, no tuvo elementos los cuales pudiesen adminicularse y pudiesen superficialmente comprometer a nuestro asistido, vulnerando así el derecho a la defensa y al debido proceso al no conocer los hechos, por los cuales se le atribuye un delito como el que señala la Vindicta Pública, es tanto así que la Representación Fiscal, solicitó una Medida de tal magnitud como la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta perpetración de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, PORTE ILÍCTIO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 47 del Código Penal, delitos estos que a todas luces no se corresponde con la conducta de nuestro defendido. El Ministerio Público, pretende atribuir un delito el cual esta totalmente apartada de la realidad, situación esta que obvio TOTALMENTE la Representante Fiscal y que CONSECUENCIALMENTE CONVALIDÓ la Juez Quincuagésima (50°) de Primera Instancia en funciones de Control, ya que como aludimos anteriormente, dichos elementos fueron totalmente insuficientes para imponer una medida de tal magnitud como la Privación de Libertad. Lo cierto es que esta defensa no se explica como el Juez en mención da a nuestro defendido un tratamiento de culpable sin sustento en una etapa incipiente. Todos sabemos que la Carga de la Prueba corresponde al Estado y por tanto es a este a quien le corresponde demostrar la existencia del hecho, entonces de lo expuesto anteriormente se demuestra que el ciudadano Juez, pareciere que se subsumiera en la esfera del Ministerio Público, por cuanto en vez de decantar el proceso, y hacer valer las máximas experiencia y sana crítica, lo único que hizo fue ratificar la solicitud de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, sin tomarse por lo menos un análisis concienzudo de la investigación lo cual es una clara violación a los derechos fundamentales de nuestro defendido como lo es el Derecho a la Libertad. …Omisis… Honorables Magistrados, de lo antes expuesto, podemos observar que de las actuaciones se desprende que a nuestro defendido JOSE FRANCISCO FERNANDO INOJOSA, fue aprehendido en fecha 13 (13) (sic) de noviembre, siendo las 2:30 horas de la tarde, cuando se encontraba en las adyacencias de la entidad bancaria, supuestamente en virtud de unos hechos ocurridos en fecha cuatro (4) de noviembre. En ese sentido, nos permitimos indicar lo expuesto en la denuncia por parte de la supuesta víctima “…Resulta ser que el día de hoy, en horas de la mañana, retiré la cantidad de cuarenta y tres mil (43.000) bolívares, del Banco Banesco, ubicado en la Avenida Fuerzas Armadas, Esquina Socorro, luego de retirarlo ingresé a la Residencia el Dorado, que está al lado del Banco y en la entrada del edificio me interceptaron dos sujetos desconocidos, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte me despojaron de un bolso para computadoras portátil…”, lo que evidentemente nos indica que estamos frente a HECHOS AISLADOS. Por otra parte es importante señalar, a preguntas realizadas por parte de funcionarios adscritos a la Subdelegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo manifestado por el denunciante, “…SEXTA PREGUNTA: Diga usted, está en capacidad de aportar datos para la elaboración de un retrato hablado? CONTESTÓ: No, OCTAVA PREGUNTA: Diga Usted, tiene conocimiento de las características del vehículo clase moto que abordaron los sujetos para huir del lugar? CONTESTÓ: Desconozco. Considera esta Defensa que el delito de ROBO AGRAVADO, en ningún momento ha sido cometido por nuestro defendido, es tanto así que este tipo de delito tiene una serie de connotaciones muy particulares para su perfeccionamiento…, no obstante en el presente caso, nunca se estuvo frente a la comisión de un hecho punible por parte de nuestro defendido, y menos en las circunstancias en las cuales fue detenido, violentándose flagrantemente su derecho a la libertad. …Omisis… En el caso que nos atañe, el mencionado Tribunal de Control, no verificó los elementos formales del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para basar o sustentar una medida de tal magnitud como la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, razón por la cual, considera la defensa que el juez no debió de acordarla por no existir elementos contundentes y serios. De lo antes señalado se concluye que los medios de prueba aportados no comprometen la responsabilidad de nuestro defendido. El Fiscal del Ministerio Público, debe analizar y examinar cada una de las actuaciones practicadas, a los fines de que la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad sea formulada motivadamente y en correspondencia con el ordenamiento jurídico vigente. Situación ésta que NO OCURRIÓ, honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones. En este mismo orden de ideas, se evidencia y sin caer en contradicción que existe un hecho punible (el cual hasta ahora no se le puede atribuir a nuestro defendido), cuya pena no se encuentra prescrita ya que si esta estuviera prescrita cesaría la potestad persecutoria del Estado, situación esta que no ocurre en el caso en cuestión, en segundo lugar, se debe demostrar la existencia de fundados elementos de convicción relacionados con la autoría o participación en el hecho del sujeto involucrado en las actas procesales, premisa ésta que tampoco ocurre en la audiencia para oír al imputado, ya que los precarios elementos traídos por el Ministerio Público en ningún momento evidencia una concatenación entre los hechos y el derecho mediante un correcto proceso de investigación, no existiendo una ADECUACIÓN TÍPICA, entre los hechos, el derecho y la conducta desplegada supuestamente por mi defendido, en tercer lugar, y es donde esta Defensa va hacer hincapié, es que la medida aplicada es TOTALMENTE DESPROPORCIONADA, lo cual a criterio de esta Defensa, arroja por la borda todos los principios y derechos fundamentales que tiene nuestro defendido como lo es el Derecho a la Libertad y el Principio de Inocencia. …Omisis… Ciudadanos Magistrados, nos encontramos ante una imputación sin fundamento alguno, ya que la conducta desplegada por nuestro patrocinado que se desprende del Acta Policial, no se encuadra dentro del tipo penal Robo Agravado, por cuanto en ese momento no se realizó ninguna aprehensión en flagrancia, es decir, que su conducta no constituye delito alguno… En el presente caso, se esta en presencia de un delito que se denunció y cometió el cuatro (4) de Noviembre de 2014 y en donde se aprendió (sic) a nuestro defendido el día 13 de noviembre de 2014 (9 días después de la fecha en que ocurrió el delito), por parte de la división contra robo del CICPC, encontrándome de manera sorpresiva y preocupante con que se dicta la medida privativa por la comisión de entre otros delitos por la de Robo Agravado, pero es el caso que mal pudo el representante de la Vindicta Pública precalificar tal delito y mucho menos el Juez del Tribunal acordarla, en virtud de que no existió flagrancia alguna, y por ende en el caso que nos ocupa lo que existió fue una denuncia y a todo evento lo que se debió aperturar un procedimiento de investigación para realizar una posterior imputación de cargos, cayéndose a todas luces la flagrancia, no debe estar JOSE FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA privado de libertad por el delito de robo agravado (que es el que reviste mayor gravedad de los que le fueron imputados), violentándose de esta manera lo preceptuado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la libertad personal… …Omisis… Se pregunta la defensa: ¿Dónde estuvo la orden de aprehensión o en la flagrancia?, es el caso que estamos ante una aprensión (sic) ilegal o ilegítima, situación por la que no pudo haberse precalificado y mucho menos acordada la privación privativa (sic) de libertad en contra de mi patrocinado. Además cabe la pregunta: Si no hubo flagrancia, ¿Cuáles fueron las circunstancias de moto, tiempo y lugar que realizó mi defendido para el momento de la aprehensión si no se estaba cometiendo un delito flagrante? ¿Debe haber sido acogida la precalificación habiéndose violado una de las garantías constitucionales sobre la libertad de las personas? …Omisis… Siendo entonces así, ocurro muy competente a apelar por cuando no es posible que el Ministerio publico se haya limitado a realizar un ejercicio automático y sin inferencia de las actas que tenía en su poder para el momento que realizó la imputación, llama poderosamente la atención que el (sic) no realizó un ejercicio técnico, que exigía rigurosidad y meticulosidad, por cuanto no cumple una función motivadora, indicaría y garantizadora del derecho a la defensa, el debido proceso y mucho menos garantizadora de la tutela judicial efectiva. DE LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL A-QUO. Una vez concluida la intervención de todas las partes presentes, el Tribunal A-quo pasó a pronunciarse en los siguientes términos: “PRIMERO: Por cuanto falta diligencias por practicar se acuerda que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico a la cual se opuso a la defensa, este Juzgador admite el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código penal vigente, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, y DESESTIMA el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, la cual puede cambiar en el transcurso de la investigación. CUARTO: Por todo lo anterior este Juzgador estima que en la presente causa seguida al ciudadano JOSE FRANCISCO FERNANEZ (SIC) INOJOSA…., se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito igualmente existe fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, en consecuencia se DECRETA en contra del ciudadano JOSE FRANCISCO INOJOSA, la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD…” (subrayado y negrillas nuestro). …Omisis… En relación al denominado PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN DEL PROCESO, se desestima la posibilidad de que nuestro patrocinado influya sobre aquellas llamadas personas actuantes en el proceso como expertos, testigo y víctimas, para que se comporten de manera reticente por cuanto los expertos y funcionarios de hacerlo estarían incurriendo en la comisión de actos ilícitos y los testigos y víctimas quienes deponen bajo juramento de actuar indebidamente pudieran estar incursos en la comisión de delitos aunado al hecho cierto de que los elementos presentados en autos en ninguno se puede afirmar de que presenciaron el hecho observando nuestro patrocinado cometiendo el ilícito. PETITORIO En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Defensa solicita muy respetuosamente lo siguiente: 1. Se admita el presente Recurso de Apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Y una vez admitido el presente recurso SE DECLARE CON LUGAR ya que la decisión emanada del Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de noviembre del año en curso, adolece de legalidad, lo cual trae como consecuencia un GRAVAMEN IRREPARABLE para nuestro defendido en virtud de las circunstancias antes señaladas en el presente escrito de apelación. 3. Que se declare la NULIDAD de la Audiencia para oír al Imputado celebrada en fecha 15/11/2014 (sic), y por ende la Medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por la violación a los derechos y Garantías fundamentales como lo son el Derecho a la Libertad, a la Presunción de Inocencia y a ser Juzgado en Libertad, y como consecuencia de ello, se ordene la inmediata LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano JOSE FRANCISCO FERNANDO INOJOSA, por la violación flagrante al artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 4. Que a todo evento se ordene la sustitución de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de nuestro defendido JOSE FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA…, por cuanto los mismos no se fundamentan (sic) elemento de convicción que conlleve a que nuestro defendido siga restringiendo de su Derecho a la Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 8, 19 del Código Orgánico Procesal Penal y de los artículos 44 numeral 1, 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se ordene la imposición de unas Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 1 al 14 del cuaderno de incidencia). -II- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO La Profesional del derecho DAYANA GUILLÉN OCANTO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Octogésima Séptima (87°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación planteado por la Defensa, señaló lo siguiente: “…Omisis… En atención a lo aquí invocado, esta Representación del Ministerio Público, contradice la argumentación esgrimida por los recurrentes, toda vez que la misma no constituye más que la apreciación subjetiva de la defensa, sin entrar a debatir en argumentos jurídicos en los cuales pudiera o no verse afectado su defendido, al ser víctima de violaciones al Debido Proceso o cualquiera de los derechos y garantías constitucionales que lo amparan. …Omisis… Aunado a ello, observa esta representante del Ministerio Público, que nos encontramos en presencia de tres delitos que merecen pena privativa de libertad, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, calificados por el Ministerio Público como los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO contemplado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, siendo además que el procedimiento ordinario acordado por el Juez de Control, conlleva una investigación de carácter penal, la cual arrojaría como resultado cualquiera de los actos conclusivos establecidos en la norma adjetiva penal, ya que el Ministerio Público como parte de buena fe, no es un ente encargado de efectuar acusaciones sin que haya mediado una investigación, o sin que se hayan recabado elementos probatorios necesarios para presentar dicho acto conclusivo. …Omisis… Es evidente, que en el caso de marras el Juzgador estimó la magnitud del daño causado y la entidad de los delitos calificados por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputado, sin dejar de mencionar que el imputado para el momento de la aprehensión poseía una constancia de presentación por ante el Tribunal 26° de Juicio Nro 613-12, lo que deja ver que el mismo se encuentra inmerso en otros procesos penales, demostrando así una conducta delictual, considerando que lo procedente era otorgar la Medida Judicial Preventiva de Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 1, 2 y 3, 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando la motivación de las circunstancias que dieron origen a la medida privativa de libertad. PETITORIO En razón de todo lo antes expuesto, es por lo que le solicito a esta Sala de la Corte de Apelaciones que sea declarado con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ y ELIMAR UGARTE SOLANO, en su carácter de Defensores del ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA, (ampliamente identificados en autos), y en consecuencia se RATIFIQUE la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en data 15 de noviembre del presente año, en la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 47 del Código Penal. (Folios 35 al 40 del cuaderno de incidencia). -III- DECISION RECURRIDA El Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 15 de Noviembre de 2014, con ocasión a la realización de la audiencia para la presentación del aprehendido, dictó los siguientes pronunciamientos: “…Omisis… “PRIMERO: Por cuanto falta diligencias por practicar se acuerda que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el articulo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público a la cual se opuso a la defensa, este Juzgador admite el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código penal vigente, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, y DESESTIMA el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, la cual puede cambiar en el transcurso de la investigación. CUARTO: Por todo lo anterior este Juzgador estima que en la presente causa seguida al ciudadano JOSE FRANCISCO FERNANEZ (SIC) INOJOSA…., se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito igualmente existe fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, en consecuencia se DECRETA en contra del ciudadano JOSE FRANCISCO INOJOSA, la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD…” (Folios 15 al 20 del cuaderno de incidencia). -IV- MOTIVACION PARA DECIDIR Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por los apelantes como fundamento del recurso interpuesto, ésta Sala a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas: Se observa, de los fundamentos invocados por los recurrentes, que el acto impugnativo interpuesto por ellos, está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual acordó imponer al ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA, una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 47 del Código Penal. Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que los apelantes, cuestionan entre otros aspectos que, la recurrida, lesionó los Derechos Fundamentales de su patrocinado, toda vez que los elementos de convicción que conllevaron a su presentación, no se evidencia un comportamiento reprochable que pudiese comprometer la responsabilidad del mismo. (Folio 2 del cuaderno de incidencia). Por otro lado, señalan los recurrentes que: - El Ministerio Público no tuvo elementos los cuales pudieran adminicularse y comprometer a su asistido, vulnerando así el derecho a la defensa y al debido proceso al no conocer los hechos por los cuales se le atribuye un delito. (Folio 2 del cuaderno de incidencia). - El Juez de la recurrida, le dio a su patrocinado un tratamiento de culpable sin sustento en una etapa incipiente. (Folio 2 del cuaderno de incidencia). - Que el delito de ROBO AGRAVADO, en ningún momento fue cometido por su defendido, y menos en las circunstancias en las cuales fue detenido, violentándose flagrantemente su derecho a la libertad. (Folio 3 del cuaderno de incidencia). - Que el Juez de la recurrida, no verificó los elementos formales de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 4 del cuaderno de incidencia). Finalmente consideran los recurrentes, que la detención del ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA es ilegítima, por cuanto no existía orden de aprehensión en su contra y no fue sorprendido en flagrancia. (Folio 7 del cuaderno de incidencia). Pretenden los impugnantes: Sea anulada la Audiencia de Presentación del Aprehendido y se ordene la inmediata libertad sin restricciones del ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA, o en su defecto le sea otorgado Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 14 del cuaderno de incidencia). Para resolver previamente, debe la Sala señalar a los recurrentes, que los argumentos esgrimidos en el escrito recursivo, son contradictorios y excluyentes respecto al efecto pretendido, pues, si no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de la norma adjetiva; la consecuencia no es la declaratoria de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad sino la Libertad Sin Restricciones o Plena del imputado; no obstante lo anterior pasa la Alzada a examinar la decisión recurrida, a saber: Que los hechos iniciales que dieron origen al presente proceso penal, devienen de la denuncia interpuesta el 4 de Noviembre de 2014, por el ciudadano JESÚS PEÑA GAMBOA (víctima) ante la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud de la, quien manifestó lo siguiente: “…Omisis… Resulta ser que el día de hoy, en horas de la mañana, retiré la cantidad de cuarenta y tres mil (43.000) bolívares, del Banco Banesco, ubicado en la Avenida Fuerzas Armadas, Esquina Socorro, luego de retirarlo, ingresé a la Residencia El Dorado, que está al lado del Banco y en la entrada del edificio me interceptaron dos sujetos desconocidos, quienes portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, me despojaron de un bolso para computadoras portátil, desconozco la marca y el modelo, valorado en tres mil (3.000) bolívares, contentivo de cuarenta y tres mil (43.000) bolívares en efectivo, una agenda ejecutiva, una libreta de cuenta de ahorro del Banco Venezuela y una Chequera del Banco de Venezuela, luego salieron de la residencia abordaron un vehículo clase moto y huyeron del lugar…” (Folio 2 del expediente principal). Al folio 4 del expediente principal, cursa Acta de Investigación Penal del 4 de Noviembre de 2014, suscrita por el funcionario BIRGES C. RENIER adscrito a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente: “…Omisis… Dando inicio a las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas bajo nomenclatura K-14-0051-02383, iniciada por este Despacho, por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad (ROBO), me trasladé en compañía del Detective BOLÍVAR JEFFERSON, conjuntamente con el ciudadano JESÚS GAMBOA, identificado en actas que anteceden ya que figura como víctima del presente caso…, hacia la Avenida Fuerzas Armadas, Esquina Socorro, Edificio El Dorado, planta baja, vía pública, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, a fin de realizar las diligencias del presente hecho que se investiga; una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios activos y al servicio de este Cuerpo de Investigaciones, el ciudadano en cuestión nos señaló el lugar exacto del hecho que nos ocupa, donde realizamos un minucioso recorrido en pro de ubicar algún elemento de interés criminalístico así como algún tipo de registro fílmico, observando que efectivamente en un poste de alumbrado público se encuentra un sistema de cámaras de seguridad, pertenecientes al Sistema de Emergencia 171 adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones del Interior y Justicia y Paz…” - Acta de Investigación Penal, del 7 de Noviembre de 2014, suscrita por el funcionario JHON MORA adscrito a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente: “…Omisis… En esta misma fecha siendo las 11:25 horas de la mañana, me trasladé en compañía del funcionario Detective Agregado Leonard DELGADO…, hacia la Avenida Fuerzas Armadas, esquina de Socorro, inmediaciones de la Agencia Bancaria Banesco, con la finalidad de realizar las primeras diligencias pertinentes al esclarecimiento del hecho que se investiga. Una vez en el mencionado lugar, plenamente identificados como funcionarios al servicio de este Cuerpo Detectivesco, procedimos a realizar un extenso recorrido en procura de ubicar alguna persona que pueda suministrarnos algún tipo de información con relación a los sujetos que perpetraron el hecho que nos ocupa, procediendo a entrevistarnos con comerciantes informales de la zona, quienes se negaron a suministrar sus identidades por temor a futuras represalias en su contra, manifestando de forma contundente que en esa entidad bancaria opera una peligroso banda de delincuentes que interceptan en la parte externa a las personas (usuarios del banco), luego que estos realizan operaciones de retiros de dinero en efectivo, los despojan de sus pertenencias, dinero y huyen velozmente a bordo de vehículos moto. Sin embargo, uno de nuestros interlocutores, esbozó que hace un mes atrás aproximadamente, fue abordado por dos de los sujetos que lideran la banda quienes le pidieron que colaborara con ellos, en no informar a las autoridades policiales lo que ellos hacían, que a cambio recibiría un pago por informarles sobre los momentos propicios para abordar a sus víctimas, y que en caso de que decidiera aportar esa ayuda, se comunicara con ellos a través de los números telefónicos 0412-708-36-81 y 0412-369-34-83, identificándose ambos ante esta persona en ese momento como CASTOR e INOJOSA, propuesta la cual él rechazó de forma inmediata. De igual forma nos expresó dicho interlocutor…” (Folio 12 del expediente principal). - Acta de Investigación Penal, del 13 de Noviembre de 2014, suscrita por el funcionario GREGORY TRINITARIO adscrito a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente: “…Omisis… Encontrándome en labores de servicio, en la sede de este despacho, se recibió llamada telefónica de parte de una persona con timbre de voz masculino, identificándose como: Jesús PEÑA (sic), manifestando ser denunciante en las actas procesales K-14-0051-02383 (plenamente identificado en autos en autos que anteceden), por cuanto el mismo fue víctima de un robo en fecha 4/11/2014 (sic), donde fue despojado de la cantidad de cuarenta y tres mil bolívares (43.000) efectivo, luego de haber retirado dicho dinero de la entidad Bancaria Banesco, en la Avenida Fuerzas Armadas, Esquina Socorro, planta baja, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador, Caracas Distrito Capital, exteriorizando que uno de los sujetos autores del mencionado hecho se encontraba en las afueras de la mencionada entidad bancaria Banesco para el momento e inclusive portando la misma vestimenta que lucía para el día de la perpetración del hecho punible antes narrado, siendo sus características fisonómicas de tez moreno, contextura fuerte, cabello de color negro, tipo liso, corte bajo de 1.83 metros de estatura, portando como vestimenta un jeans de color azul y camisa de color azul con claro, por lo cual presumía que posiblemente estaba a la espera que alguna persona retirara dinero en efectivo, para luego despojarla de sus pertenencias, por lo que se le informó al Inspector Kent González, Jefe de Investigaciones de esta oficina, quien indicó que con la premura ineludible se destacara comisión hacia el lugar a fin de verificar la información suministrada…, por lo que me trasladé hacia la siguiente dirección AVENIDA FUERZAS ARMADAS, ESQUINA SOCORRO, PLANTA BAJA, PARROQUIA ALTAGRACIA, MUNICIPIO LIBERTADOR, CARACAS DISTRITO CAPITAL, una vez presentes en las inmediaciones del aludido lugar, estando plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, logramos avistar a una persona de sexo masculino, que se encontraba en la parte externa de la oficina bancaria antes señalada, con características físicas similares a las aportadas por parte del informante, inmediatamente observamos que el mismo se encontraba con una postura propia de proceder a cometer un robo colocando su mano derecha por dentro de la camisa al nivel de la cintura, pero al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa y evasiva, intentando abordar un vehículo clase moto…, que se encontraba aparcado a escasos metros del lugar, de inmediato con las respectivas medidas de seguridad que amerita el caso se le dio voz de alto, consecutivamente varias personas que se encontraban en las inmediaciones del lugar comenzaron a exclamar que dicho ciudadano era un azote de la zona, conjuntamente con otros sujetos comúnmente merodean la zona para luego cometer el delito de robo…, posteriormente se procedió a practicarle de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la respectiva revisión corporal, logrando incautarle en la cintura un (1) arma de fuego tipo revólver, marca Smith Wesson, color plata, calibre 38, serial J945546, de…” (Folios 14 y 15 del expediente principal). Así las cosas fue presentado el aludido ciudadano ante el Juzgado de Control de guardia, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control, éste luego de realizar la audiencia para escuchar al imputado, acordó decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarlo presuntamente incurso en los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 47 del Código Penal; contrario a lo alegado por la defensa, el imputado de autos fue conducido al Órgano Jurisdiccional, quien fue debidamente escuchado, al igual que su defensa, y la detención ocurrió como consecuencia el 13 de Noviembre de 2014. En cuanto a la legalidad de dicha detención y la pretendida nulidad por parte de quienes recurren, tanto de la aprehensión como de las actuaciones de investigación; la Sala lo examinará de seguidas, a saber: Conforme al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son: 1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos: a) Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa. b) Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión. c) Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. d) Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal. e) Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal. f) Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal. g) Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 383 y 387 del Código Orgánico Procesal Penal. h) Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal. i) Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. j) Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda a transformar esta en la pena de prisión en los casos del artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal k) Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad. l) Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas. m) Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. n) Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley. La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. 2.-) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”. El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25 ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario. La razón asiste a los recurrentes en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado la Sala que la aprehensión del ciudadano JOSE FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA, por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respeto a la detención. Ahora bien, conforme a lo ut supra, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fue objeto el ciudadano JOSE FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA, impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su presunta participación en los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 47 del Código Penal; que la Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención y los demás actos de investigación y al respecto observa: 1.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27 ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables. Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad, así como los actos de investigación realizados. El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República Los actos cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a los actos posteriores, son aquellos en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 179 que existirá perjuicio, cuando la inobservancia de las formas procesales atentan contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso. Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial, como la del caso de autos, no afecta los actos de investigación realizados con relación a los delitos ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 47 del Código Penal, que se le imputan al ciudadano JOSE FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA; sin embargo no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la presunta responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica, escuchados y provisto de las garantías constitucionales y procesales tal como se indicó ut-retro. Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus. De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad. De lo anterior se puede concluir en cuanto a las denuncias sobre violaciones constitucionales, que la juez de la recurrida no cometió dichas infracciones, pues no han sido advertidas en esta etapa procesal. 2.- Otro aspecto a resaltar, consiste en que cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son: a) La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito. b)La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”. Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44 numeral 1 de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 236 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido y el Juzgador escuche los alegatos del imputado y su defensa, una vez impuesto de los hechos objeto del proceso que se inició en su contra. Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: 1.- La aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; 2.- La presentación ante el Juez de Control; y 3.- La decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad. Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido. Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de una acción de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la misma en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró: “Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…” “La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público). En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima. Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las Cortes de Apelaciones en lo Penal….” (Sentencia N° 274 del 19-02-02) En el caso de autos, el ciudadano JOSE FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA, fue privado ilegítimamente de su libertad el 13 de Noviembre de 2014, pues no pesaba orden de aprehensión, ni fue sorprendido en flagrancia, ya que los hechos ocurrieron el 4 de Noviembre del año dos mil catorce 2014 y los mismo fue detenido el 13 de Noviembre de 2014; no obstante, el 15 de noviembre de 2014, el Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 47 del Código Penal. Por lo tanto, el Ministerio Público acreditó la presunta comisión del delito y los elementos de convicción en contra del imputado, con los actos de investigación que se había realizado, previo a la aprehensión, ello en lo que respecta al delito de Robo Agravado, los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad. Observa la Sala, que la situación de privación ilegítima de libertad de la cual fue objeto el ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA, no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por el Juez de Control, hoy recurrida, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la presunta comisión de un hecho delictivo. Sin embargo, dicha nulidad no acarrea de igual forma la pretensión de los apelantes, pues tal como se señaló anteriormente, quedó subsanado una vez escuchados en la audiencia de presentación asistidos de sus abogados defensores, con el presente análisis queda ampliado el argumento invocado por el Juzgador en su decisión, infracción ésta denunciada por los recurrentes. En consecuencia, se desestima la pretensión de los recurrentes, en el sentido de anular tal decisión judicial por haber sido detenido su defendido por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASI SE DECIDE.- En cuanto a la procedencia o no de la medida hoy recurrida, como se indicó ut retro, el Fiscal del Ministerio Público acreditó un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, pues según los elementos de interés criminalísticos se extrae, que el ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNÁNDEZ INOJOSA, presuntamente el 4 de Noviembre de 2014, en compañía de otro sujeto portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, procedieron a despojar al ciudadano JESUS PEÑA, de un bolso para computadoras portátil, contentivo en su interior de cuarenta y tres mil (43.000) bolívares fuertes y otras pertenencias, y los mismos fueron traídos parcialmente en el presente fallo al inicio de la presente resolución, por lo tanto se encuentra acreditado tanto el numeral 1 como el segundo del artículo 236 de la norma adjetiva penal. Ahora bien. De las actas procesales, no constató la Sala que el Ministerio Público acreditara elementos que permitan subsumir los hechos en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, pues para que encuadren los mismos en el referido tipo penal, se requiere que el imputado haya adquirido, recibido, escondido moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o en cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, en consecuencia se desestima el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, quedando la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones En cuanto a la pluralidad de elementos, con los acreditados por el Ministerio Público y considerados por la Juez de la recurrida, constata la Sala que los mismos son suficientes para considerar en esta primera etapa al ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNÁNDEZ INOJOSA, como presunto responsable del hecho que se le imputa. En lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, cuando se está en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpables los subjudices, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular. Finalmente, de lo precedentemente examinado, no observa la Sala violación a la presunción de inocencia, por otro lado tampoco se constató que el prenombrado imputado haya sido señalado como responsable de dicho hecho punible, pues se ha presentado como presunto autor a la luz de las investigaciones, respetando el derecho que posee de ser escuchado y a un juicio previo, a los fines de dilucidar su participación o no en el hecho objeto de estudio. Así mismo ha quedado acreditado en el contenido del presente fallo, que se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual acordó decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos; por ello debe declararse Sin Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECLARA. En virtud de los razonamientos y análisis precedentes, lo procedente en derecho, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 24 de Noviembre de 2014 por los Profesionales del Derecho ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ y ELIMAR UGARTE SOLANO, en su carácter de Defensores del ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA, en contra de la decisión dictada el 15 de Noviembre de 2014 por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 47 del Código Penal. -V- DECISIÓN Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 24 de Noviembre de 2014 por los Profesionales del Derecho ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ y ELIMAR UGARTE SOLANO, en su carácter de Defensores del ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA, en contra de la decisión dictada el 15 de Noviembre de 2014 por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 47 del Código Penal. SEGUNDO: Se desestima el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 47 del Código Penal, quedando la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano JOSÉ FRANCISCO FERNANDEZ INOJOSA por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Regístrese, publíquese, y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias. La Juez Presidente Dra. Yris Cabrera Martinez La Juez Ponente Dra. Gloria Pinho El Juez Dr. John Parody Gallardo La Secretaria Abg. Angela Atienza Clavier En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. La Secretaria Abg. Angela Atienza Clavier YCM/GP/JPG/AAC/mariangel exp. No-3930-14