TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Maracay, 16 de enero de 2015
204° y 155°

Expediente Nº: C-17.838-14

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JOSÉ ARISTÓBULO GIL HIDALGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.598.756 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 78.609.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados CARLO PALLI y NERIDA GIL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 79.033 y 165.804, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano JUAN DE LA CRUZ SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-1.637.449.

DEFENSOR JUDICIAL: Abogado ÁNGEL CAFARELLI, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 152.115.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

I. ANTECEDENTES

Suben las presentes actuaciones al conocimiento de esta Instancia Superior procedentes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por las partes en el presente juicio, contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2014 por el citado Juzgado mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta.
Una vez realizada la distribución en fecha 01 de agosto de 2014 (folio 343), las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada en fecha 08 de agosto de 2014, tal como se evidencia de la nota estampada por Secretaría que riela al folio trescientos cuarenta y cuatro (344) del expediente. En virtud de ello, mediante auto de fecha 13 de agosto de 2014, se fijó el vigésimo (20) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes, conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (folio 345).
En fecha 03 de noviembre de 2014 este Tribunal mediante auto dejó constancia que las partes no presentaron informes. (Folio 346)

II. DE LA DECISIÓN APELADA
Cursa a los folios 277 al 304 del presente expediente, decisión de fecha 28 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la cual señaló, entre otras cosas lo siguiente:
“(…) Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes señalados este Juzgado (…) declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano JOSE ARISTOBULO GIL HIDALGO (…) el ciudadano JUAN DE LA CRUZ SANCHEZ (…) por motivo de Cumplimiento de Contrato de Compra Venta Privado, sobre el inmueble constituido por un apartamento identificado con el No 1-02 del edificio “Residencias Varlab”, piso 1, ubicado en la Avenida Constitución Oeste (…)
SEGUNDO: Se ordena al demandado de autos JUAN DE LA CRUZ SANCHEZ ya identificado, a gestionar y tramitar todos los recaudos , documentos, permisos y solvencias correspondientes y que sean necesarios para la firma del documento definitivo de venta del inmueble por ante la Oficina de Registro Inmobiliario respectiva, sobre el inmueble constituido por un apartamento identificado con el No 1-02 del edificio “Residencias Varlab”, piso 1, ubicado en la Avenida Constitución Oeste (…)
TERCERO: De conformidad con lo pactado en el Contrato (…) el ciudadano JOSE ARISTOBULO GIL HIDALGO (…) deberá pagar al demandado conforme a las condiciones establecida en el contrato de opción a compra venta la suma de BOLIVARES SESENTA MIL BOLIVARES (…)
CUARTO: En caso de incumplimiento a la presente sentencia, la misma servirá de título de propiedad (…)
QUINTO: Se condena al demandado: JUAN DE LA CRUZ SANCHEZ (…) al pago de la suma de BOLIVARES VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 21.499,14) por concepto de indemnización para cubrir el daño por LUCRO CESANTE (…)
SEXTO: Se condena al demandado: JUAN DE LA CRUZ SANCHEZ (…) al pago de la suma de BOLIVARES CIENTO TRECE MIL CUATROCIENTOS (Bs. 113.400, 00) por concepto de indemnización para cubrir el DAÑO EMERGENTE (…)
SEPTIMO: Asimismo, a tenor de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil , se acuerda la indexación judicial solicitada en el libelo de la demanda, pero solo en lo que respecta a la cantidad indicada en el numeral QUINTO Y SEXTO (…)
OCTAVO: No hay condenatoria en costas a la parte demandada (…)
NOVENO: Por encontrarse la presente decisión fuera del lapso de 60 días para sentenciar, se hace necesaria la notificación de las partes (…)” (sic)

III. DE LA APELACIÓN DEL DEFENSOR JUDICIAL
Cursa al folio 327 y vuelto de las presentes actuaciones, diligencia de fecha 20 de junio de 2014, por medio de la cual el abogado ÁNGEL CAFARALLI, en su carácter de defensor ad litem de la parte demandada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada, señalando únicamente lo siguiente: “(…) La sentencia antes dictada no se ajusta a los hechos, ni al derecho en el proceso alegado y probado (…)”

IV. DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA
Cursa al folio 328 y vuelto del expediente, escrito de fecha 20 de junio de 2014, mediante el cual el ciudadano JOSÉ ARISTÓBULO GIL HIDALGO, actuando en su propio nombre y representación, apeló de la sentencia dictada, indicando igualmente que: “(…) La sentencia definitiva recurrida en este acto NO se ajusta a los hechos alegados y probados, tampoco se concuerda con derecho vigente (…)” (sic)

V . CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Cumplidos con los trámites en este Tribunal de Alzada, visto que los recursos de apelación fueron interpuestos de forma genérica y sin que se fundamentara de forma alguna el objeto de los mismos mediante la consignación de informes por ante esta Superioridad, quien aquí decide pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:
Primero, antes de cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, este Tribunal Superior debe analizar la actuación realizada por el defensor de oficio designado en la presente causa, ya que, la actividad de éste está íntimamente ligada al derecho a la defensa y debido proceso de la parte demandada.
En tal sentido, se debe partir indicando que la presente causa inició mediante demanda interpuesta en fecha 05 de mayo de 2011 por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, por el ciudadano JOSÉ ARISTÓBULO GIL HIDALGO, ya identificado. (Folios 01 al 19 y vueltos)
Posteriormente, luego de admitida la demanda y cumplido con los trámites de la citación personal y por carteles del demandado sin que ésta haya sido posible, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial nombró como defensor de oficio del ciudadano JUAN DE LA CRUZ SÁNCHEZ, ya identificado, al abogado en ejercicio ÁNGEL CAFARELLI, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 152.115. (Folio 141 y 142)
En fecha 28 de marzo de 2012, una vez de aceptado el cargo y ser debidamente citado, el defensor ad litem procedió a contestar la demanda mediante escrito inserto al folio 154 del expediente, indicando únicamente lo siguiente:
“(…) Niego, rechazo y contradigo la demanda que ha sido presentada en contra de mí representado, tanto en los hechos como en el derecho, por no ser ciertos los hechos invocados en la demanda y no asistirle al actor el derecho reclamado (…)” (sic)

En fecha 03 de mayo de 2012, el defensor judicial consignó escrito inserto a los folios 175 y 176 del expediente, mediante el cual indicó que:
“(…) Estando dentro del lapso legal para promover pruebas en la presente causa, promuevo las siguientes:
PRIMERO: MÉRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS (…)
SEGUNDO: PRUEBA DOCUMENTAL ANEXADA EN ESTE ACTO. Pido a todo evento en beneficio de mí defendido el mérito favorable que emanen los documentos: --------------------------------------------------------------------------------A) Telegrama de fecha: 15-03-2012, dirigido al domicilio o dirección que aparece en autos de mi defendido (…)
B) Telegrama de fecha: 20-03-2012, dirigido al domicilio o dirección que aparece en autos de mi defendido (…)
C) CONSTANCIA DE VISITA Y FOTOGRAFÍAS del domicilio de mí defendido, identificado en autos, en presencia de tres (3) testigos (…)
D) AVISO PUBLICADO EN EL DIARIO EL PERIODIQUITO: En fecha: viernes treinta de marzo de dos mil doce (30/03/12) (…) publiqué una NOTIFICACIÓN dirigida a mi defendido (…)
TERCERO: MÉRITO FAVORABLE DE LOS PRINCIPIOS DE DERECHO. Invoco a favor de mi defendido, el PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA (…)
CUARTO: PRUEBAS TESTIMONIALES: Solicito a este honorable Tribunal que se sirva fijar oportunidad para que testifiquen con relación a la VISITA realizada por mí, a la dirección Av. Constitución Oeste, sin número, Edificio “Residencias Varlab”, piso 1, Apartamento No 1-02, Maracay, Estado Aragua, domicilio de mi defendido (…) los testigos son los siguientes:
I) FLORENCIO MEDINA MORALES (…)
II) CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ LAYA (…)
II) ANA SHIRLEY MURZI VILLAMIZAR (…)
QUINTO: Por último, pido que estas pruebas sean admitidas y apreciadas en su justo valor probatorio (…)” (sic)

En fecha 28 de abril de 2018 el Juzgado a quo dictó sentencia definitiva declarando parcialmente con lugar la demanda. (Folios 277 al 304)
Y en fecha 20 de junio de 2014 el defensor ad litem apeló de la decisión dictada indicando únicamente que: “(…) La sentencia antes dictada no se ajusta a los hechos, ni al derecho en el proceso alegado y probado (…)”
Señalado lo anterior, este Tribunal Superior pasa a verificar si dichas actuaciones realizadas por el defensor judicial en la presente causa, cumplieron con el fin último de garantizar el derecho a la defensa y debido proceso de la parte demandada.
En ese sentido, en relación con el carácter del defensor ad litem CUENCA señala que:
“El defensor ad litem participa de una doble cualidad, como funcionario público accidental y como apoderado del citado mediante carteles o por edictos. Como funcionario público debe aceptar el nombramiento y prestar la promesa legal, conforme al artículo 7º de la Ley de Juramento, todo lo cual debe constar en el expediente. La omisión de la aceptación y del juramento es capaz de viciar las actuaciones posteriores en que haya participado. Su nombramiento no es hecho por las partes sino por el tribunal y esto lo inviste de una función pública, de carácter accidental. Como funcionario público está sometido a todas las responsabilidades civiles, penales y disciplinarias de éstos (n. 107). Pero por cuanto representa a una parte en el proceso, se identifica con ésta y por ello no puede ser recusado.
El defensor desempeña varias funciones en nuestro proceso: es un auxiliar de justicia, un defensor del no presente e impide el estado de indefensión de éste. La casación a dicho que colabora en la administración de justicia e impide la detención procesal mediante la desaparición ad hoc del demandado.” (CUENCA, Humberto. Derecho Procesal Civil, Tomo II, UCV, Ediciones de la Biblioteca, Tercera Edición, Caracas, 1979, pp. 365).

Por su parte RENGEL ROMBERG sobre el defensor ad litem indica:

“El defensor es un verdadero representante del demandado en el juicio, equiparable a un apoderado judicial, con la diferencia de que su investidura no deriva de la voluntad del mandante, como en la representación voluntaria, sino directamente de la ley. Su designación es aplicación del principio de bilateralidad del proceso, que le imprime una estructura dialéctica y realización de la garantía constitucional de la defensa en juicio, que es un derecho inviolable.
Por su origen, el defensor queda investido de una función pública de carácter accidental y colabora con la administración de justicia ...” (Subrayado mío) (RENGEL-ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Editorial Arte, Caracas, 1992, pp. 255-256).

Así mismo, en relación con la deficiente actuación del defensor ad litem en un procedimiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 33 de fecha 26 de enero de 2004, estableció lo siguiente:
"(...) El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).
La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem …
Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.
2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.
Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.
Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal.
De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la Ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.
Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena, la razón de la institución.
Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.
En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara (...)" (Negrillas y subrayado agregado)

Igualmente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, en fecha 16 de abril de 2007, mediante decisión contenida en el expediente No. 06-1822, señaló que:
“(…) En el presente caso, observa la Sala que la defensa que prestó el defensor de oficio fue deficiente, tanto en la alegación de defensas en la oportunidad de la contestación de la demanda, como en el ejercicio de los recursos ordinarios y en el control del avalúo del inmueble objeto del remate, lo cual vulneró el derecho a la defensa de la parte a quien representó, en la misma forma como fue analizada en los casos objeto de las decisiones que se citaron, derecho que, en virtud de su importancia, debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional. En consecuencia, se estima que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas no debió convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejó en franca indefensión al ciudadano Jorge Fuk Wing Ho, razón por la cual esta Sala anula todas las actuaciones que fueron realizadas en el juicio que, por reintegro de alquileres y diferencia de depósitos, incoaron los miembros de la sucesión de Rafael Batista Camacho Camacho, ciudadanos María Conceicao Neves de Camacho, Marisol Camacho Mora, Milena Camacho Mora y José Rafael Camacho Mora contra los ciudadanos Jorge Fuk Wing Ho, Yan Won Sin de Joa y Fuk Shum Ho y se repone la causa al estado de nueva citación de los demandados (…)” (Negrillas y subrayado agregado)

Y más recientemente, la misma Sala Constitucional mediante fallo publicado en el expediente No. 09-0527, en fecha 06 de agosto de 2012, ratificó todo lo señalado anteriormente e indicó lo siguiente:
“(…) Visto lo anterior, se pudo constatar de actas y tal como lo indicó la primera instancia constitucional, la defensora ad litem designada en la causa primigenia sólo se limitó a contestar la demanda incoada en contra de la quejosa de manera pura y simple, de igual modo se pudo evidenciar que en el escrito de promoción de pruebas invocó el merito favorable de los autos y finalmente se pudo apreciar que no apeló de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, evidenciándose con ello que la actuación de la referida defensora ad litem no estuvo cónsona con la labor que debe cumplir la misma, la cual no es otra que defender con todo lo que ello implica (ponerse en contacto con el demandado, contestar la demanda, promover las pruebas y ejercer los recursos previstos en la ley) al demandado, generando así la violación del derecho a la defensa de la accionante (…)” (Negrillas agregadas)

De acuerdo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente señalados, se puede indicar que la finalidad de la institución del defensor ad litem no es una simple formalidad con el objeto de generar la bilateralidad del juicio y permitir que éste continúe y se pueda dictar sentencia, sino que, por el contrario, lo que realmente se busca con ello es garantizar en forma eficaz el derecho a la defensa de la parte demandada.
Ahora bien, esta Juzgadora observa luego de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que en el caso bajo estudio, con relación a la obligación del defensor ad litem de gestionar una buena defensa y contactar a su defendido, se concluye que el abogado designado como defensor del demandado no cumplió de forma debida con los deberes inherentes a su cargo, puesto que:
Respecto al deber de contactar a su defendido este Tribunal observa que en el acto de contestación a la demanda el defensor judicial no manifestó de forma alguna que se había trasladado o que había intentado contactar de forma alguna al demandado de autos. No obstante, se evidencia que mediante escrito posterior de promoción de pruebas procedió a consignar una serie de documentos con la finalidad de intentar probar que cumplió con dicha carga. Sobre tales documentos esta Juzgadora debe señalar lo siguiente:
a) Telegramas de fechas 15-03-2012 y 20-03-12 insertos a los folios 177 y 178, los cuales fueron dirigidos a la parte demandada indicándole que el ciudadano ÁNGEL CAFARELLI había sido designado como su defensor judicial en la presente causa, sin embargo, no consta en autos que dichos telegramas hayan sido recibidos o, al menos, dejados en la dirección del demando, es decir, no constan los acuse de recibo de dichos telegramas, por tanto, tales instrumentos no son suficientes para demostrar que el defensor ad litem haya cumplido con su primera obligación inherente a su cargo, vale decir: contactar o hacer todo lo posible para contactar a su representado con el objeto de preparar su defensa.
b) Aviso publicado en el diario “El Periodiquito” en fecha 30 de marzo de 2012 inserto al folio 182 del expediente. En este sentido, sobre la valoración de las publicaciones hechas en prensa vale acotar que el autor Humberto E.T. Bello Tabares en su obra “Tratado de Derecho Probatorio”, Tomo II (2009), pág. 947, señala que:
“Pero mención especial debemos hacer en cuanto a las publicaciones que los particulares hacen en periódicos, caso éste no regulado en el texto normativo pero que debe ser tratado como una prueba de carácter instrumental o documental escrita, que por sí sola carece de eficacia probatoria alguna (…)”

Visto el anterior criterio el cual este Tribunal Superior comparte y acoge, estima que la publicación promovida por el defensor de oficio no tiene valor probatorio alguno y por tanto se desecha del proceso. Empero, en el supuesto negado que el mencionado anuncio tuviere valor probatorio, salta a la vista de quien decide que el mismo es del 30 de marzo de 2012, es decir, es de una fecha posterior al acto de contestación a la demanda y es claro que la obligación del defensor judicial es contactar a su defendido antes de esa oportunidad con el objeto de poder preparar correctamente su defensa, tal y como se mencionó supra. Así se declara.
c) Constancia de visita y fotografías del presunto domicilio del demandado de autos, inserta a los folios 179 al 181 del expediente. Respecto a la presente documental, esta Superioridad debe indicar que en virtud del principio de alteridad que rige la materia probatoria, nadie puede fabricar su propia prueba y, por ello, en este caso, es totalmente contrario a derecho que el defensor judicial presente un documento realizado por él mismo con el objeto de intentar probar la visita que supuestamente hizo al domicilio del demandado, razón por la cual, dicho documento se desecha del proceso.
d) Testimonial del ciudadano FLORENCIO MEDINA MORALES, evacuada en fecha 31 de mayo de 2012. (Folio 198 y 199). Del acta de declaración del testigo se puede evidenciar de la segunda pregunta realizada por el promovente, lo siguiente: “(…) SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo, si el dia 28 de marzo de 2012, a eso de las 9y 30 de la mañana me acompaño al Edif. Varlab piso 2, apart. 1-02, Contest;: Eso es verdad (…)” (sic) (Negrillas agregadas)
e) Testimonial del ciudadano CARLOS ALBERTO GONZALEZ LAYA, evacuada en fecha 31 de mayo de 2012. (Folio 200 y 201). Del acta de declaración del testigo también se puede evidenciar de la segunda pregunta realizada por el promovente, lo siguiente: “(…) SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo, si el dia 28 de marzo de 2012, a eso de las 9 y 30 de la mañana me acompaño al Edif. Varlab piso 2, apart. 1-02, Contestó: Si(…)” (sic) (Negrillas agregadas)
f) Testimonial de la ciudadana ANA SHIRLEY MURZI VILLAMIZAR, evacuada en fecha 31 de mayo de 2012. (Folio 202 y 203). Del acta de declaración de la testigo se puede apreciar de la segunda pregunta realizada por el promovente, lo siguiente: “(…) SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo, si el día 28 de marzo de 2012, a eso de las 9 y 30 de la mañana me acompaño al Edif. Varlab piso 1, apart. 1-02, Contestó: Si (…)” (sic)
Al respecto, el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, lo siguiente:
“La apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre si y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación” (Negrillas y subrayado nuestro)

En ese sentido, con relación a las tres testimóniales arriba mencionadas, este Tribunal Superior debe señalar que el promovente en todas las segundas preguntas realizadas en lugar de interrogar para que los testigos dieran una respuesta razonada, realizó lo que se denomina “pregunta sugestiva” con la cual sugirió en el mismo cuerpo de la pregunta la respuesta esperada, limitándose los testigos a decir “Si” y “Eso es verdad”. Así mismo, esta Juzgadora verifica que a los testigos FLORENCIO MEDINA MORALES y CARLOS ALBERTO GONZALEZ LAYA en dicha interrogante se le preguntó si habían acompañado al defensor judicial al Edificio Varlab PISO 2 y, por el contrario, a la ciudadana ANA SHIRLEY MURZI VILLAMIZAR se le preguntó si el mismo día a la misma hora había acompañado al defensor ad litem al Edificio Varlab PISO 1, por lo que tales declaraciones también resultan ser contradictorias. En consecuencia, este Tribunal Superior desecha las mencionadas deposiciones evacuadas. Así se declara.
Así las cosas, luego de examinado todo lo anterior, esta Juzgadora observa que no existe en autos prueba alguna que demuestre que el defensor de oficio cumplió con la carga de contactar de alguna forma a la parte demandada con el objeto de preparar su defensa.
Por otro lado, respecto a la obligación de contestar la demanda, esta Superioridad verifica que en efecto consta en autos escrito de contestación inserto al folio 154 del expediente, la cual fue parcialmente supra transcrita, sin embargo, la misma fue realizada de manera pura y simple, es decir, se limitó a rechazar genéricamente la demanda, sin expresar mayor razonamiento alguno. Así se declara.
Igualmente, en relación al deber de promover pruebas, se observa que el defensor judicial además de las probanzas arribas analizadas, también promovió el mérito favorable de los autos y el principio de comunidad de las pruebas, tal y como consta al escrito inserto a los folios 175 y 176 del expediente. No obstante lo anterior, este Tribunal Superior estima que el mérito favorable y el principio de comunidad de la prueba no son medios probatorios, por tanto, forzosamente se debe concluir que el defensor ad litem no promovió prueba alguna a favor de su defendido. Así se declara.
Por último, respecto a la obligación del defensor judicial de recurrir de la sentencia definitiva dictada se observa que en efecto el abogado ÁNGEL CAFARELLI interpuso recurso de apelación contra el fallo dictado por el Juzgado a quo, sin embargo, éste también lo realizó de manera genérica y, posteriormente, en esta Alzada no presentó informe con el objeto de fundamentar su recurso conforme al artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En virtud de todo lo anterior, es clara que la actuación del defensor judicial, abogado ÁNGEL CAFARELLI, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 152.115 y su participación en la defensa de los derechos de su representado fue prácticamente inexistente ya que se evidencia de la revisión de las actas que actúo por un cumplimiento meramente formal y no como le correspondía de acuerdo a la Ley. En consecuencia, el Juez a quo, al momento de dictar sentencia debía percatarse del evidente mal trabajo realizado por el defensor ad litem designado y tenía el deber de declarar nulas todas las actuaciones desde su nombramiento en virtud de tratarse de un vicio que atenta contra el orden público. Así declara.
En ese sentido, la nulidad de los actos procesales está prevista en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, ésta debe ser declarada sólo en el caso en que se encuentre determinada por la Ley o en que se haya configurado por la omisión de formalidades esenciales a la validez de los actos. Tal artículo dispone que:
“Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.”

Igualmente, se establece la nulidad de los actos procesales que infrinjan leyes de orden público, es decir normas de observancia incondicional, tal como lo consagra el artículo 212 ejusdem:
“No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.”
Ahora bien, toda violación del debido proceso constituye una infracción de orden público, tal como lo expresó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0144 del 07 de marzo de 2002, donde dejó sentado lo siguiente:
“(…) todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley (…)
En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina con apoyo en la opinión de Emilio Betti, así ha señalado:
‘…el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada (…)
nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’ (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (…)”

Igualmente, respecto a la posibilidad de que el Juzgado Superior ordene la reposición de la causa, hay que resaltar lo previsto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.”

Y sobre el supuesto del artículo arriba citado, la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal mediante sentencia No. 401 de fecha 01 de noviembre de 2002, dispuso que:
“(…) Los jueces superiores de conformidad con lo establecido en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, tienen la facultad de reponer la causa cuando determinen la existencia de un acto írrito que lo amerite o evidencien una subversión del procedimiento. Por consiguiente, pueden, de oficio, declarar las nulidades que afecten el orden público sin que por ello se les pueda imputar la comisión del vicio de incongruencia. De ello, deviene obligante examinar la sustanciación del procedimiento con la finalidad de precisar si responde a la noción doctrina del debido proceso (…)”

En consecuencia, habiendo verificado esta Juzgadora que el defensor de oficio incumplió con sus obligaciones inherentes a su cargo con lo cual se vulnera el derecho a la defensa y debido proceso de la parte demandada, se debe declarar la nulidad de todas las actuaciones contenidas en la presente causa desde el auto de nombramiento del defensor judicial de fecha 30 de enero de 2012 (folio 141), hasta el la actuación contenida al folio 342 del expediente, razón por la cual, esta Superioridad repone la causa al estado de que se proceda a designar un nuevo defensor ad litem a los fines de darle continuación al juicio. Así se establece. Así se declara.
Debe señalarse que la presente decisión fue tomada con fundamento al criterio sostenido por el máximo Tribunal de la República y compartido por esta Superioridad, el cual se desarrolla en el marco de un Estado “democrático y social de derecho y de justicia”, contenido en el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, por ser el Estado venezolano un Estado de Justicia debe garantizar la justicia por encima de la legalidad formal, lo que le lleva a regular expresamente el principio de la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; garantías que todos los jueces deben proteger.
En relación al Estado de Justicia que debe prevalecer en nuestra República, esta Superioridad resalta la importancia de este principio, pues el mismo es considerado como columna vertebral del Sistema Judicial en Venezuela, pues con fundamento a este principio debe erigirse la administración de justicia, tratando de cumplir con los preceptos constitucionales existentes máxime cuando alguna norma procedimental contrarié la normativa establecida en nuestra carta magna, en tal caso, es deber del operador de justicia aplicar de manera imperativa los principios constitucionales, los cuales constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurídico venezolano. Así se decide.

VI. DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho, jurisprudencial y doctrinarios ut supra, este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: NULAS todas las actuaciones del expediente desde el auto de nombramiento del defensor de oficio de fecha 30 de enero de 2012 (folio 141) hasta la actuación contenida en el folio 342.
SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado de que otro Juez competente que corresponda por distribución nombre un nuevo defensor de oficio quien cumpla a cabalidad las obligaciones inherentes al cargo con el objeto de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso del ciudadano JUAN DE LA CRUZ SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-1.637.449.
TERCERO: Remítase el presente expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
CUARTO: No hay condenatoria en costas en razón de la naturaleza del presente fallo.
QUINTO: Se ordena la notificación de las partes en conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los dieciséis (16) días del mes de enero de 2015. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

FANNY RODRÍGUEZ
LA SECRETARIA,

ABG. LISENKA CASTILLO
En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 10:30 de la mañana.
LA SECRETARIA,

ABG. LISENKA CASTILLO

FR/LC/er
Exp. C-17.838-14