TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
19 de enero de 2015
204° y 155°

Expediente Nº 17.828-14

PARTE DENUNCIANTE: Ciudadana CONCETTINA LO RE DE TROTTA, italiana mayor de edad titular de la cedula de identidad Nº E- 581.290, actuando en su carácter de Socia de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS DE QUESOS LA VICTORIA S.A, inscrita inicialmente por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 08 de octubre de 1.970, bajo el Nro. 506, Tomo 3º de los libros respectivos, cuya última modificación fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 18 de julio de 2007, bajo el Nº 42, tomo 43-A.
APODERADO JUDICIALES: Abogados KARINA FIGUEROA BIGOTT y RAFAEL ENRIQUE D´ LIMA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 133.708 y 6.612, respectivamente.
PARTE DENUNCIADA: Ciudadanos MARINA ROSSI DE TIRSO, MIGUEL ALEJANDRO TROTTA PIGLIARONE, SEBASTIAN LUONGO PORTUESE, DOMINGO FELIPE CORDERO y JESUS OBEL MEJIAS, en sus carácter de administradores y comisario, respectivamente, de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS DE QUESOS LA VICTORIA S.A, inscrita inicialmente por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 08 de octubre de 1.970, bajo el Nro. 506, Tomo 3º de los libros respectivos, cuya última modificación fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 18 de julio de 2007, bajo el Nº 42, tomo 43-A.
MOTIVO: DENUNCIA MERCANTIL
I. ANTECEDENTES
Suben las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la Victoria, y las mismas se relacionan con el recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano SEBASTIAN LUONGO PORTUESE, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad V- 5.114.579, en su carácter de codemandado, asistido por el abogado GILBERTO REYES KINZLER, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.736, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 12 de marzo de 2014 y el auto de fecha 07 de abril de 2014.
La presente causa corresponde conocerla, efectuada la distribución a esta Alzada, tal y como consta al folio 11, del presente expediente, por lo que, se procedió a darle entrada en fecha 23 de Julio de 2014, según nota suscrita por la secretaria del despacho constante de una pieza de once (11) folios útiles (folio 12). Asimismo, mediante auto de fecha 05 de agosto de 2014, se estableció que se procedería a dictar sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a aquel, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Codigo de Procedimiento Civil (folio 13).
II.- DE LA DECISIÓN APELADA
Cursa a los folios tres (03) al seis (06) del presente expediente; decisión de fecha 12 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la Victoria, en la cual entre otras cosas señalo:
“(…) Ahora bien, de acuerdo a las normas anteriormente señaladas y de conformidad con lo pautado en el artículo 277 del Código de Comercio en concordancia con la Clausula Decima Cuarta de los Estatutos Sociales de la Compañía este tribunal ordena:
PRIMERO: A los administradores de Industrias de Queso La Victoria S.A, en la persona de su Presidenta MARIA ROSSI DE TISO, titular de la cedula de identidad número V- 5.627.343, convocar a la Asamblea Extraordinaria, en los siguientes términos:
La publicación para convocarse a la Asamblea extraordinaria deberá publicarse en los periódicos “El Siglo” y el “Aragueño”, con cinco (5) días de anticipación al fijado para su reunión.
La convocatoria deberá expresar del lugar, la hora y la fecha de de (sic) la celebración de la Asamblea Extraordinaria de accionistas
La convocatoria debe indicar especial y expresamente los asuntos que se van a discutir, a saber:
1.- Deliberar y decidir sobre la responsabilidad en la que hayan incurrido los administradores y el Comisario de INDUSTRIAS QUESOS LA VICTORIA S.A, por el incumplimiento de los deberes que les impone la ley y los Estatutos Sociales determinando consecuencialmente si pueden continuar en sus cargos o si por el contrario deben ser destituidos, imponiéndoseles las sanciones que hayan lugar, sin perjuicio de la reparación y/o indemnización de los daños que por tales incumplimientos hayan causado, así como, los gastos honorarios profesionales generales con motivo a la denuncia interpuesta.
2.- Discutir y aprobar la designación de Administradores y Comisario de INDUSTRIA DE QUESO LA VICTORIA S.A y actualización jurídica y contable de la compañía, en el tiempo que la Asamblea estime, para que sea sometida la aprobación y ejecución en una próxima asamblea de accionistas convocada a tal efecto.
3.- Discutir y aprobar la solicitud de Rendición de Cuentas a los administradores de INDUSTRIA DE QUESO LA VICTORIA S.A, designándose a uno o varios representantes Judiciales a tal efecto (…)”

III. DEL AUTO APELADO
Cursa al folio siete (07) del presente expediente; auto de fecha 07 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en La Victoria, en el cual entre otras cosas señalo lo siguiente:
“(…) este Tribunal a los fines de proveer lo solicitado y a objeto de cumplir con lo ordenado en el auto de fecha 12 de marzo de 2014, fija un término de cinco días (05) para que la Presidenta de industrias de Queso La Victoria S.A proceda a la convocatoria a la Asamblea de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio (…)”.
IV. DE LA APELACIÓN
Cursa al folio ocho (08) y su vuelto de las presentes actuaciones, diligencia del ciudadano SEBASTIAN LUONGO PORTUESE, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad V- 5.114.579, asistido por el abogado GILBERTO REYES KINZLER, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.736, parte codemandada, por medio de la cual fue interpuesto recurso de apelación, el cual se expresa en los siguientes términos:
“... En tal virtud, lesionado en mis derechos como estoy, es por lo que rechazo el contenido de dicha sentencia de fecha 12 de Marzo de 2014, y APELO del contenido de la misma, así como APELO también del contenido del auto de fecha 07 de Abril de 2014, que fija un plazo de cinco (5) días para cumplirla (…)”
V. INFORMES DEL APELANTE
Cursa a los folios del veintitrés (23) al cuarenta y uno (41) de las presentes actuaciones, escrito de informes presentado por el ciudadano SEBASTIAN LUONGO PORTUESE, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad V- 5.114.579, asistido por la abogada SONIA MENDOZA CARRILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 209.757, ante esta Alzada, el cual se expresa en los siguientes términos:
“... En la causa principal, ciudadana Juez, deberían estar los herederos conocidos y desconocidos de DOMINGO FELIPE CORDERO, quieres tienen interés personal, legitimo y directo en dicha causa, y mas, cuando se trata de los bienes o derechos heredados de contenido patrimonial en este caso los derechos y deberes derivados de la titularidad del paquete accionario en la empresa INDUSTRIA DE QUESOS LA VICTORIA C.A; y que la ciudadana Juez VIRGINIA GONZALEZ ha negado su ejercicio al omitir que ellos existen y que deben ser llamados al proceso en representación de su causante, asi como ha negado mediante omisión que la administración de justicia pueda realizarse eficazmente respecto a los derechos subjetivos de esos herederos en dicha causa, aunque esta sea de jurisdicción graciosa o voluntaria (…)
(…) Insiste la identificada juez, VIRGINIA DEL CARMEN GONZALEZ JIMENEZ, en proseguir con la realización de una Asamblea General de Accionistas de la compañía, incluyendo al accionista fallecido (…) sin antes haber suspendido el proceso y ordenar citar a los herederos del accionista fallecido. Además de este hecho tan grave, la referida juez no ordeno citar en sus correspondientes residencias a los Administradores denunciados, para que fuesen al proceso a ser oídos sobre la denuncia mercantil interpuesta contra ellos; sino que, al no haber sido localizados en la empresa, les nombro un defensor Ad-Litem; lo que demuestra una violación por errónea interpretación del contenido del articulo 291 del Código de Comercio que obliga al juez de la causa a oir a los Administradores denunciados, asi como al Comisario de la empresa, antes de tomar la decisión de ordenar convocar una Asamblea, lo que infecta de vicios de nulidad la sentencia recurrida y asi pido sea declarado por esta Superioridad Jurisdiccional (…)”.

VI. CONSIDERCIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, analizadas todas y cada una de las actuaciones que integran el presente expediente y estando dentro del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, siendo la oportunidad legal para decidir la apelación, este Tribunal lo hace con base a las siguientes consideraciones:
El presente caso, surge a través de la Denuncia Mercantil interpuesta ante el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la Victoria, por la Abogada KARINA FIGUEROA BIGOTT, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 133.708, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana CONCETTINA LO RE DE TROTTA, italiana mayor de edad titular de la cedula de identidad Nº E- 581.290, actuando en su carácter de Socia de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS DE QUESOS LA VICTORIA S.A, antes identificada (Folios 64 al 78 con sus vueltos).
Que en fecha 22 de octubre de 2012, el Tribunal A Quo admite la denuncia mercantil y se ordena la notificación de los administradores y comisario respectivamente, parte denunciada en la presente causa, para que comparezcan y expongan sus alegatos. (Folio 79 y 80).
Posteriormente, en fecha 12 de marzo de 2014, el tribunal de la causa dicto decisión ordenando a los administradores de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS DE QUESOS LA VICTORIA S.A, a convocar asamblea extraordinaria (folios 03 al 06).
Seguidamente, en fecha 07 de abril de 2014, el Tribunal de la causa, en virtud de la decisión antes mencionada dicto auto mediante el cual fija un lapso de cinco (05) días para dar cumplimiento a la decisión (folio 07).
En fecha 10 de abril de 2014, el ciudadano SEBASTIAN LUONGO PORTUESE, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad V- 5.114.579, parte codemandadaasistido por el abogado GILBERTO REYES KINZLER, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°45.736, mediante diligencia, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 12 de marzo de 2014, y el auto dictado en fecha 07 de abril de 2014, respectivamente, dictados por el Tribunal aquo. (Folio 08).
La parte apelante en su escrito de informes consignado ante esta Alzada señalo entre otras cosas lo siguiente:
“... En la causa principal, ciudadana Juez, deberían estar los herederos conocidos y desconocidos de DOMINGO FELIPE CORDERO, quieres tienen interés personal, legitimo y directo en dicha causa, y mas, cuando se trata de bienes o derechos heredados de contenido patrimonial en este caso los derechos y deberes derivados de la titularidad del paquete accionario en la empresa INDUSTRIAS DE QUESOS LA VICTORIA C.A; y que la ciudadana Juez VIRGINIA GONZALEZ ha negado su ejercicio al omitir que ellos existen y que deben ser llamados al proceso en representación de su causante, asi como ha negado mediante omisión que la administración de justicia pueda realizarse eficazmente respecto a los derechos subjetivos de esos herederos en dicha causa, aunque esta de jurisdicción graciosa o voluntaria (…)
(…) Insiste la identificada juez, VIRGINIA DEL CARMEN GONZALEZ JIMENEZ, en proseguir con la realización de una Asamblea General de Accionistas de la compañía, incluyendo al accionista fallecido (…) sin antes haber suspendido el proceso y ordenar citar a los herederos del accionista fallecido. Además de este hecho tan grave, la referida juez no ordeno citar en sus correspondientes residencias a los Administradores denunciados, para que fuesen al proceso a ser oídos sobre la denuncia mercantil interpuesta contra ellos; sino que, al no haber sido localizados en la empresa les nombro un defensor Ad-Litem; lo que demuestra una violación por erronea interpretación del contenido del articulo 291 del Código de Comercio que obliga al Juez de la causa a oir a los Administradores denunciados, asi como al Comisario de la empresa, antes de tomar la decisión de ordenar convocar una Asamblea, lo que infecta de vicios de nulidad la sentencia recurrida y asi pido sea declarado por esta Superioridad Jurisdiccional (…)”.
De conformidad con lo anterior, observa esta Juzgadora que el punto sometido en apelación quedo delimitado en verificar:
- Si el Juez de la causa debió citar a los presuntos herederos conocidos y desconocidos del ciudadano DOMINGO FELIPE CORDERO, para ser parte en el proceso y;
- Si los administradores de la Sociedad Mercantil, INDUSTRIAS DE QUESO LA VICTORIA S.A, fueron citados correctamente
- Si el auto dictado en fecha 07 de abril de 2014 se encuentra ajustado a derecho
Ahora bien con relación al primer punto de apelacion, este Juzgado Superior considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La parte apelante, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada indico lo siguiente:
“ (…) En la causa principal, ciudadana Juez, deberían estar los herederos conocidos y desconocidos de DOMINGO FELIPE CORDERO, quieres tienen interés personal, legitimo y directo en dicha causa, y mas, cuando se trata de los bienes o derechos heredados de contenido patrimonial en este caso derechos y deberes derivados de la titularidad del paquete accionario en la empresa INDUSTRIA DE QUESOS LA VICTORIA C.A; y que la ciudadana Juez VIRGINIA GONZALEZ ha negado su ejercicio al omitir que ellos existen y que deben ser llamados al proceso en representación de su causante, así como ha negado mediante omisión, que la administración de justicia pueda realizarse eficazmente respecto a los derechos subjetivos de esos herederos aunque esta sea de jurisdicción graciosa o voluntaria (…)”.

En este sentido, la Abogada KARINA FIGUEROA BIGOTT, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 133.708, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana CONCENTTINA LO RE DE TROTTA, italiana mayor de edad titular de la cedula de identidad Nº E- 581.290, actuando en su carácter de Socia de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS DE QUESO LA VICTORIA S.A, interpuso acción de denuncia mercantil, contra los administradores y comisario respectivamente de la mencionada sociedad mercantil.
Así las cosas, con relación a la denuncia mercantil formulada, esta superioridad considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:
En este sentido, el artículo 291 del Código de Comercio señala lo siguiente:
“Artículo 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que representantes la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al tribunal de comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias
El informe de los comisarios se designara en la Secretaría del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto (…)”

Al respecto, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su libro Medidas Cautelares, pág. 81, indica lo siguiente:
“La constatación judicial de las irregularidades u omisiones no supone en ningún caso una condena judicial a decidir en determinada forma en la asamblea. Si así fuera, el legislador no hubiera procedido con eufemismo al redactar el texto, y hubiera dispuesto sin más que el juez podrá remover los administradores o comisarios, sin perjuicio de indemnización a los socios perjudicados. Pero es claro que en un procedimiento de jurisdicción voluntaria no puede proferirse una sentencia de condena a hacer cosa determinada o a suplir la actitud remisa de los accionistas mayoritarios, tomándose, en lugar de ellos, una decisión judicial vinculante para todos los accionistas (…)” (sic)

Asimismo la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República en sentencia de fecha 26 de julio de 2000, sentencia Nro. 809 señalo lo siguiente:
(…)se puede constatar que en este procedimiento no existe verdadera contención, pues, el juez se limita a oír la opinión de los administradores, sin que se contemple en dicho procedimiento que éstos tengan oportunidad para refutar tales denuncias mediante una contestación en forma; además, este procedimiento no se inicia por libelo de demanda, sino mediante una simple denuncia de los hechos que se estiman como irregulares en la administración de la sociedad por parte del accionista que se considere afectado, y por eso para tal denuncia no se exige al denunciante que cumpla en ella, con los requisitos establecidos en el artículo 340 del vigente Código de Procedimiento Civil(…)
(…) Ciertamente, pues, este procedimiento no forma parte de los procesos de jurisdicción contenciosa, y en el procedimiento contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio, el juez sólo tiene la obligación de oír a los administradores, para poder dictar una providencia, con conocimiento de causa (…)
En este orden de ideas, esta superioridad de conformidad con la normativa y los criterios Doctrinarios y Jurisprudenciales antes citados, observa que, la Denuncia Mercantil, es un procedimiento no contencioso, razón por la cual no requiere de ninguna formalidad de las establecidas en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, para la interposición de la demanda, por lo que el Juez que conozca de la misma se limitara a conocer la denuncia y comprobar si en efecto existen indicios de irregularidades u omisiones dentro de la administración de la sociedad, y resultando de esta forma, el Juez podrá si lo considera necesario conforme a la urgencia del caso, ordenar una inspección mediante la cual se nombrarían comisarios para que examinen los libros de la referida sociedad. En tal sentido el juez que conozca de la solicitud se limitara a pronunciarse mediante Providencia acordando la convocatoria inmediata de la asamblea o en su defecto de no encontrarse ningún indicio así lo declarara el Tribunal con lo cual terminara el procedimiento.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, también es importante analizar el artículo 310 del Código de Comercio el cual establece lo siguiente:
“Artículo 310.- La acción contra los administradores por hechos de que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.
Todo accionista tiene sin embargo el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la de constar que recibieron la denuncia (…)” negrita y subrayado nuestro

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en fecha 20 de julio de 2006, realizó la siguiente interpretación del artículo 310 del Código de Comercio, indicando lo siguiente:
(…) el artículo 310 del Código de Comercio establece en cabeza de los accionistas ante los Comisarios sobre hechos de los administradores que crean censurables, no puede quedarse en la constancia de que los Comisarios han recibido la denuncia y lo hagan saber a la Asamblea, sino que ante la denuncia de cualquier accionista –así represente menos del décimo del capital social- debe investigar y contestar al denunciante y si los Comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de estos accionistas, deben convocar a la Asamblea que decidiría sobre tal punto.
Si los Comisarios desatendieran a los accionistas o no cumplieran sus labores de inspección y vigilancia, que son continuas, dichos accionistas –así no representen una quinta parte del capital social exigido por el artículo 291 del Código de Comercio, podrán acceder al procedimiento pautado en dicha norma (…) negrita y subrayado nuestro
En atención a lo anterior, observa esta superioridad de la interpretación de realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al artículo 310 del Código de Comercio que, los accionistas de un fondo de comercio podrán acceder al procedimiento establecido en el artículo 291 ejusdem, vale decir denuncia mercantil, aún cuando los referidos accionistas representen menos del diez por ciento del capital social, todo en pro del derecho que tienen los accionistas como co propietarios de denunciar las irregularidades que observen en la administración de la Sociedad, y del derecho que tienen de acceder a la información de sus acciones, respetándose de esta manera el derecho constitucional de acceso a la información que se encuentra vinculado a su derecho de propiedad.
A tal respecto, es importante resaltar que el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil señala que: “… El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias…” (Subrayado y negrillas por esta Alzada), De lo cual se desprende que en este proceso tanto los administradores como los comisarios son llamados para ser oídos dada la cualidad que ostentan por el cargo que ejercen dentro de la Sociedad Mercantil, toda vez, que la presente acción se origina por las presuntas irregularidades en la administración de la empresa, lo cual evidencia que resulta absolutamente indispensable que quienes acudan al proceso en su carácter de denunciados deben tener la condición de administradores o comisarios para así cumplir con la finalidad de la norma antes citada.
Ahora bien, considerando que el juicio de denuncia mercantil es personalísimo por tratarse de una obligación de hacer y que existe para el juez la obligación de dar fiel cumplimiento a los estatutos sociales de una empresa, por silogismo simple y/o analogía tenemos que a la muerte del sujeto pasivo, éste debe ser suplido, conforme a lo indicado en los estatutos de la sociedad mercantil donde actuaba.
Conforme a lo antes expuesto, los hijos de DOMINGO FELIPE CORDERO, a su fallecimiento, heredan, sí bien es cierto las acciones de su padre, no así, el carácter de Administrador que éste desempeñó en la sociedad mercantil INDUSTRIAS DE QUESOS LA VICTORIA S.A, pues sería arroparlos a una responsabilidad y compromiso que no adquirieron, por herencia o sucesión, rindiendo cuentas de una gestión que no administraron; pensar lo contrario sería totalmente absurdo, pues entonces para el caso en que un Administrador no haya dejado herederos, los socios de una compañía no podrían saber el resultado de su gestión.
En este orden de ideas, esta juzgadora concluye, que los herederos del fallecido DOMINGO FELIPE CORDERO, si bien, pueden heredar las acciones de éste en la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS DE QUESOS LA VICTORIA S.A, no sucede lo mismo con el carácter de Administrador Principal que éste ostentaba para el momento de su muerte en la referida sociedad mercantil, puesto que tal nombramiento deviene por así designarlo la Asamblea de Accionistas; además, se trata de una tarea o función personalísima, derivada de una obligación de hacer, en consecuencia es intuito personae, no pudiendo exigírsele a sus herederos, rendir cuentas de una gestión de la que no ejercieron legalmente la administración.
En este sentido, dada la especialidad del procedimiento aplicado en la acción de denuncia mercantil y por cuanto del espíritu del legislador se constata que quienes deben ser llamados al proceso son los administradores y los comisarios dada la naturaleza de la acción, es por lo que, mal puede considerarse que al fallecer alguno de ellos en su carácter de denunciados, deban ser llamados al proceso los herederos de este, ya que como se explico anteriormente quienes tienen la cualidad para actuar como denunciados en la presente causa, con la finalidad de ser oídos por el Juez previa a su decisión de considerar si es o no procedente la convocatoria de una asamblea extraordinaria y que dicha cualidad no se adquiere por vía sucesoral, razón por la cual, observa esta Superioridad que el primer punto de apelación alegado por el apelante no puede prosperar. Así se establece.
Aclarado lo anterior, pasa esta Juzgadora a pronunciarse con relación al segundo punto de apelación, bajo los siguientes términos:
La parte apelante en su escrito de informes señalo lo siguiente: “(…) la referida juez no ordeno citar en sus correspondientes residencias a los Administradores denunciados, para que fuesen al proceso a ser oídos sobre la denuncia mercantil interpuesta contra ellos; sino que, al no haber sido localizados en la empresa, les nombro un defensor Ad-Litem; lo que demuestra una violación por errónea interpretación del contenido del artículo 291 del Código de Comercio que obliga al juez de la causa a oír a los Administradores denunciados, así como al Comisario de la empresa, antes de tomar la decisión de ordenar convocar una Asamblea, lo que infecta de vicios de nulidad la sentencia recurrida y así pido sea declarado por esta Superioridad Jurisdiccional (…)”
A tal respecto, observa esta juzgadora que consta a los folios setenta y nueve (79) y ochenta (80) del presente expediente, auto dictado de admisión dictado por el Tribunal de la causa en fecha 22 de octubre de 2012, de donde se desprende que la citación de los administradores y comisarios de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS DE QUESOS LA VICTORIA S.A, se ordeno practicar en la sede dicha compañía.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil que preceptúa lo siguiente:

“ (…) La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, o en su oficina o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, o en el lugar donde se la encuentre, dentro de los límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo, y se le exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la. fecha y la hora de la citación. Si el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez y éste dispondrá que el Secretario del Tribunal libre una boleta de notificación en la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación. La boleta la entregará el Secretario en el domicilio o residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, y pondrá constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiere entregado. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del citado (…)” (Negrillas y subrayado por esta Alzada)

Sobre la norma antes trascrita, la jurisprudencia patria ha reiterado que la misma refleja la garantía de la comunicación procesal, que consiste en la posibilidad efectiva de que el demandado o los demandados en el proceso (caso de marras) tengan conocimiento del juicio instaurado en su contra, para poder ejercer sus defensas. Tal propósito se logra en principio, con la citación personal del demandado por el Alguacil, y en segundo término por el Secretario mediante boleta de notificación en la cual debe comunicar al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación, dejando constancia expresa, en caso que este funcionario sea el que practique la citación del demandado, del nombre y apellido de la persona a quien se le hubiere entregado la boleta de notificación, dejando taxativamente expresado que dicha citación puede ser practicada en los siguientes lugares:
1.- En la morada o habitación,
2.- En la oficina o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio o;
3.- En el lugar donde se la encuentre, dentro de los límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo.
Así las cosas, de la revisión exhaustiva de las actas procesales se evidencia de los folios ochenta y uno (81) al noventa y tres (93), las consignaciones del alguacil del tribunal de la causa de fechas 01 de noviembre de 2012, 06 de noviembre de 2012 y 08 de noviembre de 2012, respectivamente, dejando constancia de que fue infructuosa la practica de la citación personal de los denunciados por cuanto no se encontraban en la sede de la sociedad mercantil.
Seguidamente, en fecha 08 de noviembre de 2012, la abogada KARINA FIGUEROA BIGOT, Inpreabogado Nº 133.708, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicito se practicara la citación por carteles de los denunciados (folio 94).
Posteriormente, en fecha 13 de noviembre 2012, el Tribunal de la causa ordenó librar cartel de citación a los administradores y comisario de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS DE QUESOS LA VICTORIA S.A (folio 95 y 96).
En este sentido, el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente:
“(…) Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta, tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicará por Carteles, a petición del interesado. En este caso el Juez dispondrá que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán: el nombre y apellido de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. El lapso de comparecencia, comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida”.

De la norma antes citada se constata que los formalismos de la citación por carteles que deben ser cumplidos para su validez son los siguientes:
1.- el Secretario debe fijar en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días y;
2.- otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad con intervalo de tres días entre uno y otro.
En fecha 23 de noviembre de 2012, la secretaria del Tribunal de la causa dejo constancia de haber acudido a la sede de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS DE QUESO LA VICTORIA S.A, a los fines de dejar el cartel de citación de los denunciados (folio 101).
Igualmente, en fecha 23 de noviembre de 2012, la parte denunciante consigna lo ejemplares de carteles publicados en los diarios ordenados en el auto de admisión (folios 98 al 100).
Ahora bien, dicho lo anterior evidencio esta Juzgadora que la citación de los administradores y comisario de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS DE QUESOS LA VICTORIA S.A, fue practicada cumpliendo los formalismos exigidos por nuestra norma adjetiva civil para su validez, de conformidad con los artículos 218 y 223, respectivamente, todo lo cual quiere decir, que el alegato esgrimido por la parte apelante referido a que la citación no fue practicada conforme a derecho, no debe prosperar. Así se decide.
Dicho lo anterior, pasa quien decide a pronunciarse sobre al tercer punto de apelación de la siguiente manera:
En este orden de ideas, cursa al folio siete (07) del presente expediente; auto de fecha 07 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en La Victoria, en el cual entre otras cosas señalo lo siguiente:
“(…) este tribunal a los fines de proveer lo solicitado y a objeto de cumplir con lo ordenado en el auto de fecha 12 de marzo de 2014, fija un término de cinco días (05) para que la Presidenta de industrias de Queso La Victoria S.A proceda a la convocatoria a la Asamblea de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio (…)”.

A tal respecto, el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente:
“Cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme, el Tribunal, a petición de la parte interesada, pondrá un decreto ordenando su ejecución. En dicho decreto el Tribunal fijará un lapso que no será menor de tres días ni mayor de diez, para que el deudor efectúe el cumplimiento voluntario, y no podrá comenzarse la ejecución forzada hasta que haya transcurrido íntegramente dicho lapso sin que se hubiese cumplido voluntariamente la sentencia”.

De lo antes trascrito se evidencia que el Tribunal de la causa, en fecha 07 de abril de 2014, dictó auto a petición de la parte denunciante, fijando un lapso de cinco (05) días para el cumplimiento voluntario de la decisión dictada en fecha 12 de marzo de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, en este sentido, se evidencia que dicho auto no causa ningún gravamen irreparable a las partes, por lo que se encuentra ajustado a derecho. Así se decide
Debe señalarse que la anterior decisión fue tomada con fundamento al criterio sostenido por el máximo Tribunal de la República y compartido por esta Superioridad, el cual se desarrolla en el marco de un Estado “democrático y social de derecho y de justicia”, contenido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, por ser el Estado venezolano un Estado de Justicia debe garantizar la justicia por encima de la legalidad formal, lo que le lleva a regular expresamente el principio de la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; garantías que todos los jueces deben proteger.
En relación al Estado de Justicia que debe prevalecer en nuestra República, esta Superioridad resalta la importancia de este principio, pues el mismo es considerado como columna vertebral del Sistema Judicial en Venezuela, pues con fundamento a este principio debe erigirse la administración de justicia, tratando de cumplir con los preceptos constitucionales existentes máxime cuando alguna norma procedimental contrarié la normativa establecida en nuestra carta magna, en tal caso, es deber del operador de justicia aplicar de manera imperativa los principios constitucionales, los cuales constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurídico venezolano. Y así se decide
Con fundamento a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial antes mencionados, es forzoso para esta Juzgadora declarar SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano SEBASTIAN LUONGO PORTUESE, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad V- 5.114.579, en su carácter de codemandado, asistido por el abogado GILBERTO REYES KINZLER, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.736, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en La Victoria, en fecha 12 de marzo de 2014 y el auto dictado fecha 07 de abril de 2014, y en consecuencia SE CONFIRMA, la decisión dictada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en La Victoria en fecha 12 de marzo de 2014 y; SE CONFIRMA, el auto dictado en fecha 07 de abril de 2014 por el tribunal de la causa, por encontrarse ajustado a derecho. Así se Decide.

VI. DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones de hecho y derecho ut supra, este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano SEBASTIAN LUONGO PORTUESE, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad V- 5.114.579, en su carácter de codemandado, asistido por el abogado GILBERTO REYES KINZLER, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.736, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en La Victoria, en fecha 12 de marzo de 2014 y el auto de fecha 07 de abril de 2014, dictado por el referido Tribunal.
SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión dictada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en La Victoria, en fecha 12 de marzo de 2014, que señala lo siguiente: PRIMERO: A los administradores de Industrias de Queso la Victoria S.A, en la persona de su Presidenta MARIA ROSSI DE TISO, titular de la cedula de identidad numero V- 5.627.343, convocar a la Asamblea Extraordinaria en los siguientes términos:
La publicación para convocarse a la Asamblea extraordinaria deberá publicarse en los periódicos “El Siglo” y el “Aragüeño”, con cinco (5) días de anticipación al fijado para su reunión.
La convocatoria deberá expresar del lugar, la hora y la fecha de de la celebración de la Asamblea Extraordinaria de accionistas
La convocatoria debe indicar especial y expresamente los asuntos que se van a discutir, a saber:
1.- Deliberar y decidir sobre la responsabilidad en la que hayan incurrido los administradores y el Comisario de INDUSTRIAS QUESOS LA VICTORIA S.A, por el incumplimiento de los deberes que les impone la ley y los Estatutos Sociales determinando consecuencialmente si pueden continuar en sus cargos o si por el contrario deben ser destituidos, imponiéndoseles las sanciones que hayan lugar, sin perjuicio de la reparación y/o indemnización de los daños que por tales incumplimientos hayan causado, así como, los gastos honorarios profesionales generados con motivo a la denuncia interpuesta.
2.- Discutir y aprobar la designación de Administradores y Comisario de INDUSTRIAS DE QUESOS LA VICTORIA S.A y actualización jurídica y contable de la compañía, en el tiempo que la Asamblea estime, para que sea sometida la aprobación y ejecución en una próxima asamblea de accionistas convocada a tal efecto.
3.- Discutir y aprobar la solicitud de Rendición de Cuentas a los administradores INDUSTRIAS DE QUESOS LA VICTORIA S.A designando uno o varios representantes Judiciales a tal efecto (…)”.
TERCERO: SE CONFIRMA el auto dictado en fecha 07 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios José Félix Ribas y José Rafael Revenga de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en La Victoria que indica lo siguiente: “… este tribunal a los fines de proveer lo solicitado y a objeto de cumplir con lo ordenado en el auto de fecha 12 de marzo de 2014, fija un término de cinco días (05) para que la Presidenta de industrias de Queso La Victoria S.A proceda a la convocatoria a la Asamblea de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio...”
CUARTO: Se condena en costas a la parte recurrente por la interposición del recurso de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los diecinueve (19) días del mes de enero de 2015. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

FANNY R. RODRIGUEZ E.
LA SECRETARIA,

ABG. LISENKA CASTILLO

En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo la 3:25 p.m. de la tarde.
LA SECRETARIA,

ABG. LISENKA CASTILLO
FR/LC/ygrt.-
Exp. 17.828.