TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 28 de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO: AH14-X-2014-000016
Vista la solicitud cautelar contenida en el libelo de demanda la cual fue ratificada mediante diligencias suscrita por la abogada LUISA TERESA FLORES DE REYES, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 21.238, quien actúa en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

Consignada la demanda por ante la Unidad de Recepción de Documentos del Circuito de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1 de abril de 2014, correspondió luego de su distribución aleatoria a este Juzgado para que sustanciara y decidiera la misma.
En este sentido el Tribunal por encontrarse llenos los extremos de ley, en fecha 4 de abril de 2014, admitió la demanda por cuanto la misma no resultó contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, en consecuencia, se ordenó el emplazamiento de la Solciedad Mercantil INVERSIONES NODO CLUB, C.A.-
Posteriormente, el día 13 de Enero de 2014, se aperturó el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer en relación a la solicitud cautelar de la parte accionante.-

Cabe considerar para el presente caso, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 576 de fecha 27 de abril de 2001, expediente Nº 00-2794, declaró:

“…La Constitución de la República en su artículo 26 consagra la garantía jurisdiccional, también llamada el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca una mínima garantía (…) Es, pues, la garantía jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano (…) para conseguir una decisión dictada conforme a Derecho (…)”..

En base a la idea anterior, colegimos que no podría hablarse de un Estado de Derecho si los órganos de administración de justicia no ofrecen una tutela judicial efectiva. Dentro de esta garantía, se inscribe el poder cautelar general de los jueces, en el decreto de las medidas y providencias cautelares; en efecto, la tutela judicial efectiva no es tal, sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso.
De tal manera que, las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra el referido dispositivo constitucional.
Debe señalarse, que aun cuando los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, sin embargo, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones del proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad e inefectividad, lo que genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad. Esta es la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva.
Ahora bien, siguiendo las enseñanzas del maestro Calamandrei, que gran parte de la doctrina ha creído ver en el caso de la tutela cautelar, una amplia discrecionalidad por parte del juzgador para decretar o no medidas cautelares; lo cual no es del todo cierto. En efecto, “no se trata de que el Juez sea libre de querer o no querer, según criterios de mera oportunidad, una determinada situación jurídica, sino que en todo caso, goza de cierta independencia de razonamiento, a objeto de aproximarse lo más posible al pensamiento y a la voluntad del legislador, en cuanto al fin perseguido con el poder cautelar general de que están investidos”.
La inteligencia de los artículos 23 y 585 del Código de Procedimiento Civil patentiza, que se trata de una facultad discrecional dirigida que el funcionario judicial ejerce según su leal saber y entender, atinente a la justicia que es el fin primordial del proceso, y al mantenimiento de la igualdad de las partes en el mismo. En efecto, el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:

“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas añadidas)

Entonces, la dispensa de la tutela cautelar no puede quedar al libre albedrío del Juez o de las partes, sino que se requieren de unos requisitos existenciales para su adopción.
Estos requisitos en el caso de las medidas nominadas o típicas están constituidos por el FUMUS BONIS IURIS, o presunción del buen derecho que se reclama, y el PERICULUM IN MORA o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
De allí que, para decretar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, se requiere que la parte solicitante de la medida cumpla con estos requisitos de acuerdo con cada caso individualmente considerado, según se deduce de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Sucede pues, que para el decreto de una providencia cautelar como la solicitada en el caso de autos, el Juzgador está en la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:

a) Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción del derecho que se reclama.
b) Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

En cuanto al primero de los mencionados su confirmación consiste en la suposición de certeza del derecho invocado, como ha dicho la doctrina: “… basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según el cálculo de probabilidades, se puede prever que la providencia principal declara el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar…”PIERO CALAMANDREI, PROVIDENCIAS CAUTELARES BUENOS AIRES, 1984).
Esta verificación se erige como un deber ineludible para el Juez que conoce del proceso, efectuando a tales efectos un análisis de las pruebas acompañadas al libelo de la demanda; en otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio, pues la sola afirmación de un simple alegato genérico, con el objeto de obtener del órgano judicial el decreto de una medida preventiva, no constituye razón fundada para la procedencia de la misma.
En el caso concreto de autos, a los fines de fundamentar la medida preventiva sub examine, la representación judicial de la parte actora argumentó entre otras cosas, lo siguiente:
Que se representado, suscribió un contrato de comodato de por vida con la sociedad mercantil “NELLY MARC INVERSIONES, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 28 de octubre de 1988, bajo el Nro. 8, Tomo 33-A PRO, por un inmueble constituido por un sótano y un local para depósitos, ubicados en el sótano 2, DEL Centro Comercial La Tahona.
Alegó igualmente, que dicho contrato fue suscrito por las partes, en fecha 30 de octubre de 1992, por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta del estado Miranda, anotado bajo el Nro. 28, tomo Nro. 106 del Libro de Autenticaciones respectivos llevados por dicha notaría.
Indicó además, que en la cláusula segunda del referido contrato, se estableció que el tiempo de duración del mismo, iniciaría el 1 de noviembre de 1992 y con vigencia durante todo el tiempo de vida del señor ANTONIO SPINELLI CASALE, quien desde dicha fecha, ha efectuado los trabajos de mantenimiento y reparación, asi como el pago de impuestos, servicio de aseo urbano y la cuota mensual de condominio.
De igual forma, señaló la mandataria judicial de la parte actora, que en fecha 30 de junio de 2011, mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, fue declarada la disolución de la sociedad mercantil “NELLY MARC INVERSIONES, C.A., y que posteriormente, la ciudadana ADRIANA MARMO PAGANO, en su carácter de Liquidadora, presentó informe en el cual manifestó que se adjudicaba el inmueble objeto del contrato de comodato, a la sociedad mercantil INVERSIONES TEGGIANO, C.A., y que dicha adjudicación tendría lugar una vez se llevara el documento de adjudicación a la Oficina Subalterna de Registro respectivo.-
En cuanto a la fundamentación de la medida cautelar solicitada señalaron los artículos 585 y 588 ordinal 2º, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 599 ordinal 7º ejusdem; y suponen que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 585 es decir el periculum in mora o peligro del daño en la demora que pudiera derivarse de esperar la sentencia definitiva, pues en efecto el bien podría sufrir daños y mayor deterioro debido al evidente desacato de la normativa municipal de orden publico y por las construcciones no conformes; el fumus bonis iuris, o la presunción grave del derecho que se reclama conformado por los instrumentos que acompañaron y que respaldan su motivación.-
Finalmente, a los fines de no hacer ilusoria su pretensión, solicitó la medida cautelar sub examine, señalando que los demandados podrían ocasionar daños al bien inmueble objeto del contrato de comodato quedando su pretensión de manera ilusoria.
Dentro de este marco, es importante precisar que la parte accionante ejerció la acción con el propósito de obtener una sentencia favorable de condena, que declare la nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 30 de junio de 2011, mediante la cual fue declarada la disolución de la sociedad mercantil NELLY MARC INVERSIONES, C.A. Para fundamentar sus alegatos, aportó Registro Mercantil de la sociedad mercantil NELLY MARC INVERSIONES, C.A., Contrato de Comodato suscrito por la sociedad mercantil antes mencionada y el ciudadano ANTONIO SPINELLI CASALE, sobre un bien inmueble, documento de propiedad del respectivo bien.-
Estos instrumentos, no resultan suficientes en si, para hacer presumir a este juzgador la existencia del requisito de procedibilidad, referido al fumus bonis iuris, consistente en: “la necesidad de que pueda presumirse al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio, reconocerá como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo de la medida precautelativa”. En efecto, en caso de que dichas probanzas determinen verosímilmente el derecho deducido al momento de dictarse el pronunciamiento definitivo de este juicio, bastara con la ejecución del fallo conforme a los parámetros del artículo 526 del Código de Procedimiento Civil, para que el demandante pueda hacer efectivo el derecho que reclama.-
En cuanto al requisito del periculum in mora, las probanzas aportadas junto al libelo de la demanda no demuestran a este juzgador, la existencia del riesgo manifiesto de que se haga más gravosa la situación de la parte actora, para el momento de la ejecutabilidad del fallo dirimitorio de la controversia; por ende es criterio de este tribunal que no se verifica ningún daño a la accionante mientras perdure el tramite del juicio, y en tal sentido los solicitantes continuaran lucrándose de la relación arrendaticia.-
Por el contrario, el fundamento de la demanda es la declaratoria de nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 30 de junio de 2011 y ante tal alegación resulta necesario que se garanticen al demandado los preceptos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como son el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, ejecutándose de esta forma la fase probatoria, que permita verificar que los hechos alegados por los demandantes sean palpables, así como a la demandada le sea posible desvirtuar o no los alegatos esgrimidos en la demanda y por los cuales se ha iniciado el presente litigio.-
En consecuencia, el estudio de las actas que conforman el presente asunto determina que no resulta procedente en derecho el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la abogada LUISA TERESA FLORES DE REYES, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 21.238, quien actúa en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, pues bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la coexistencia concomitantemente de los extremos legales para la procedibilidad de toda medida precautelativa, cuales son “fumus bonis iuris” y “periculum in mora”, que en el caso de autos no se consideran demostrados. Así se decide.

Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

UNICO: SE NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la abogada LUISA TERESA FLORES DE REYES, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 21.238, quien actúa en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, por cuanto dicha solicitud no reúne los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es el Fumus boni iuris y el Periculum in mora.-

El Juez

Abg. Carlos A. Rodriguez Rodriguez

El Secretario Accidental

Abg. Jan Lenny Cabrera Prince

Asistente que realizo la actuación: ga