TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Parte actora: BFC BANCO FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL, (antes denominado TotalBank, C.A., Banco Universal), inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-00072306-0, domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida originalmente como “Invercorp Banco Comercial, C.A” por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dos (2) de octubre de mil novecientos sesenta y nueve (1969), bajo el Nº 89, Tomo 62-A; de posteriores modificaciones, siendo una de ellas su transformación a Banco Universal, mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita por ante el mencionado Registro Mercantil en fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil cinco (2005), bajo el Nº 46, Tomo 164-A-SDO; y, autorizada dicha transformación según consta de Resolución Nº 341-05 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el veinticinco (25) de julio de dos mil cinco (2005), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.251 de fecha 16 de agosto de dos mil cinco (2005); Institución Financiera esta que en virtud de la autorización otorgada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras contenida en la Resolución Nº 142.10 de fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.400 del nueve (09) de abril de dos mil diez (2010), y conforme a las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas el veintinueve (29) de septiembre de dos mil seis (2006) y veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009), inscritas en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fechas 11 y 12 de mayo de dos mil diez (2010), anotadas bajo los Nos. 27 y 30 de los Tomos 109-A Sdo., y 110-A Sdo., respectivamente, absorbió a la institución Financiera “BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal”, adquiriendo de esta última su denominación social y convirtiéndose en sucesor a título universal del patrimonio de la misma.
Apoderados judiciales de la parte actora: Ciudadanos JAVIER USTARI ZERPA JIMÉNEZ, EANNYS JOSÉ PALMA SILVA, ALEJANDRO ENRIQUE DE JESÚS BIAGGINI MONTILLA, FRANCISCO ADOLFO RODRÍGUEZ NIETO, JOSÉ GERARDO CHÁVEZ CARRILLO, JULIO NORBERT PÉREZ VIVAS y MARIELA IRENE MORENO DAVILA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 10.187.283, V- 18.315.500, V- 3.792.990, V- 5.021.874, V- 5.024.511, V- 9.129.582 y V- 17.775.940, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los números 53.935, 145.833, 12.922, 26.199, 28.365, 28.440 Y 149.094, también respectivamente.
Parte demandada: Sociedad de comercio NYC CONSTRUCCIONES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el ocho (08) de abril de mil novecientos ochenta y cinco (1985) bajo el Nº 5, Tomo 10-A, cuya última modificación quedó inscrita ante la misma Oficina de Registro, el doce (12) de julio de dos mil uno (2001), bajo el Nº 34, Tomo 14-A; y los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS, ambos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 5.654.429 y V- 10.164.718, respectivamente.
Apoderados judiciales de la parte demandada: Ciudadanos LEX HERNANDEZ MÉNDEZ y NEILL JESÚS REAÑO GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 13.792.553 y V-10.153.573, respectivamente, abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 38.754 y 56.527, también respectivamente.
Motivo: COBRO DE BOLÍVARES.
Expediente Nº 14.256.-
- II –
RESUMEN DEL PROCESO
Correspondió a este Juzgado Superior conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha nueve (09) de enero de dos mil catorce (2.014), por el abogado LEX HERNÁNDEZ MÉNDEZ, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el tres (03) de diciembre de dos mil trece (2013); por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; la cual declaró PARCIALMENTE LUGAR la demanda que por Cobro de Bolívares sigue la sociedad mercantil BFC, BANCO FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad de comercio NYC, CONSTRUCCIONES, C.A., y los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS; y, condenó a la parte demandada al pago de la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.515.073,50), por concepto del saldo adeudado, del cual se excluyó en forma expresa la cantidad por gastos preparatorios.
Se inició la presente acción por COBRO DE BOLÍVARES interpuesta por los abogados JAVIER ZERPA y EANNYS PALMA, en su condición de apoderados judiciales del BFC, BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad de comercio NYC CONSTRUCCIONES, C.A., y los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS, mediante libelo de demanda presentado en fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), ante la Unidad de Recepción y Distribución de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a los fines de su distribución respectiva.-
Asignado como fue su conocimiento al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la distribución de causas efectuadas, mediante auto dictado el diez (10) de abril de dos mil doce (2012), previa consignación por parte de la actora, de la documentación en que fundamentaba su demanda, se procedió a la admisión; y se ordenó el emplazamiento de los demandados para que comparecieran ante el Juzgado de la causa, a dar contestación a la demanda en la oportunidad correspondiente.
El veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012), compareció el abogado LEX HERNÁNDEZ MÉNDEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada; consignó poder, en nombre de sus representados se dio por citado; y, opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinal 1º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la falta de competencia del Juez por el territorio; y, a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.
En diligencia del diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012), el representante judicial de la parte actora, negó, rechazó y contradijo la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del mismo código.
El Tribunal mediante sentencia de fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012), declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue recurrida por el apoderado de la parte demandada, a través del recurso de Regulación de Competencia, que fue decidido por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha siete (07) de diciembre de dos mil doce (2012); y, declaró competente para conocer de dicho asunto, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
El veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), el representante judicial de la parte demandada, presentó escrito y solicitó la declaratoria con lugar de la cuestión previa de inadmisibilidad de la demanda; la cual fue declarada sin lugar por el Juzgado de la causa, en decisión de fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013). Dicha decisión fue apelada por la parte demandada el once (11) de marzo de dos mil trece (2013); y, declarada sin lugar por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el veintisiete (27) de septiembre de dos mil trece (2013).-
El veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la demanda, el cual, negó, rechazó y contradijo la demanda tanto en los hechos como en el derecho en que se fundamentaba la demanda intentada contra sus representados, con base en los alegatos que se analizarán más adelante.
Abierto el lapso probatorio, tanto la parte actora como la demandada promovieron pruebas; y respecto de las cuales se pronunciará este Juzgado en la parte correspondiente del fallo.
Vencido el lapso probatorio, ambas partes presentaron escritos de informes ante la primera instancia.
Como ya se dijo, el día tres (03) de diciembre de dos mil trece (2013), el Juzgado de la causa, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE BOLÍVARES, que da inicio a estas actuaciones.
Contra dicho fallo, el abogado LEX HERNÁNDEZ MÉNDEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación en fecha nueve (09) de enero de dos mil catorce (2014).
En auto del quince (15) de enero del año en curso, el Juzgado de la causa negó por extemporánea la apelación ejercida por la parte demandada contra la sentencia del tres (03) de diciembre de dos mil trece (2013). Contra dicha negativa, el apoderado de la demandada ejerció Recurso de Hecho, el cual fue declarado con lugar por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en decisión del once (11) de febrero de dos mil catorce (2014).
En auto del doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014), el Juzgado de la causa, dejó sin efectos las providencias dictadas por ese Tribunal, referidas a la ejecución de la sentencia, a saber, el auto de ejecución voluntaria dictado el ocho (08) de enero de dos mil catorce (2014) y las actuaciones subsiguientes. Asimismo, oyó la apelación en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
Recibido el expediente por distribución en esta Alzada, en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014), este Tribunal fijó el lapso de cinco (5) días para que las partes pudieran solicitar la constitución del Tribunal con asociados.
Como quiera que ninguna de las partes pidió la constitución con asociados, por auto del veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes por escrito.
En fecha catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014), ambas partes presentaron escritos de informes, con los resultados que mas adelante serán examinados.
Dentro del lapso para la presentación de observaciones a los informes, en esta segunda instancia, los abogados JAVIER ZERPA y EANNYS PALMA, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, presentaron escrito de observaciones a los informes de la contraria.
El Tribunal para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:
-III-
DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE EN SU LIBELO DE DEMANDA
Los apoderados judiciales de la parte actora, en su libelo de demanda, adujeron lo siguiente:
Que su representado en fecha tres (03) de junio de dos mil nueve (2009), otorgó una línea de crédito a la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., hasta por la suma de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 750.000,00), para ser utilizada en préstamo y pagaré, con una vigencia de doce (12) meses, contados a partir de la fecha del otorgamiento de dicho documento, esto era, el tres (03) de junio de dos mil nueve (2009); cuyas resultas habían quedado garantizadas con fianzas personales del ciudadano JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE; y por la ciudadana TATIANA NINOSKA GALEAZZI de CÁRDENAS, en su carácter de cónyuge del primero, quien había aceptado y estuvo conforme con la fianza allí constituida.
Que en el marco de la línea de crédito anteriormente señalada, en fechas cuatro (04) de febrero y dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010), respectivamente, el Banco Fondo Común C.A., había otorgado pagaré Nro. 1100025452 y préstamo a interés identificado con el Nº 1100025948, ambos a favor de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., el primero por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00) para ser cancelado en un plazo de noventa (90) días contados a partir del cuatro (04) de febrero de dos mil diez (2010); y, el segundo, por CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00), para ser pagado en un plazo de ciento ochenta (180) días. Que las obligaciones asumidas por la deudora principal, habían quedado garantizadas con fianzas personales de los ciudadanos JOSÉ NICOLAS CÁRDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI de CÁRDENAS.
Que posteriormente a la suscripción de los pagarés, la referida sociedad mercantil comenzó a presentar inconvenientes financieros, incumplió con el pago de las sumas adeudadas en los plazos previstos; y que, ante tal situación, el Banco reprogramó su cumplimiento, sin novación de la deuda, a través de un contrato de reprogramación, suscrito en fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011), ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira , bajo el Nº 29, Tomo 110 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría.
Que en el mencionado documento, la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., reconoció que al quince (15) de abril de dos mil once (2011), adeudaba al Banco Fondo Común C.A., las siguientes cantidades:
1.- Por el Pagaré No. 1100025452 y su prórroga, la cantidad de DOSCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 207.486,05), discriminados así: La suma de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00) por concepto de capital; la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.236,05) por intereses convencionales; y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.250,00), por concepto de intereses moratorios.
2.- Por el préstamo No. 1100025948, la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.908.333,27), discriminados de la siguiente manera: La suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.999.999,99), por concepto de capital, más la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 899.000,00), por concepto de intereses convencionales; y, la suma de NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 9.333,28), por concepto de intereses de mora.
Que del mismo modo, habían acordado en el referido contrato de reprogramación de deuda, entre otras condiciones, que la parte demandada, pagaría al Banco Fondo Común C.A., el saldo deudor de la siguiente manera:
1.- Por el pagaré No. 1100025452, la cantidad de CIENTO SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.486,05), discriminados de la siguiente manera: i) La suma de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) por concepto de capital; ii) CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.236,05), por concepto de intereses convencionales; y, iii) DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.250,00).
2.- La parte demandada, se comprometió a pagar el saldo deudor, esto era, la cantidad de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.099.999,99), en un plazo de dieciocho meses (18) amortizables, mediante el pago de dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital e intereses, venciéndose la primera de ellas a los treinta (30) días a partir de la fecha de la liquidación efectiva de la reprogramación; y las demás, cada treinta días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior, hasta el pago definitivo y total del préstamo otorgado.
Que los intereses diferidos, por la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 957.665,67), mediante el pago de dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas cuya amortización no generaría nuevos intereses, venciéndose la primera de ellas, a los treinta (30) días contados a partir de la liquidación efectiva de la programación; y, las demás, cada treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior hasta el pago definitivo y total de las obligaciones contraídas.
Del mismo modo, acordaron las partes que, el Banco tendría derecho a considerar de plazo vencido y exigir el pago del saldo que estuviere pendiente, si la sociedad mercantil demandada no pagaba oportunamente las cuotas de capital e intereses; con lo cual perdería en ese caso, el beneficio del término, quedando en consecuencia autorizado para proceder judicialmente y obtener la satisfacción de la acreencia.
En cuanto al incumplimiento del acuerdo de pago, los apoderados judiciales de la parte actora, alegaron que, como se había explicado, la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., adeudaba una cantidad de dinero devenida de un pagaré; y otra, proveniente de un préstamo comercial, que se fusionaron en el documento de reprogramación sin novación de la deuda, de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011).
Que del pagaré, el deudor sólo había hecho un aporte parcial y a destiempo por la cantidad CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs. 48.606,00), cuando debió haberlo hecho por la suma de CIENTO SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.486,05); y que, la fecha de pago era el veintisiete (27) de junio y no el cuatro (4) de noviembre de dos mil once (2011), fecha en la cual había realizado dicho pago; quedando entendido que los CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) de capital restantes serían cargados al capital de la segunda partida por interpretación del mismo documento.
Que en cuanto a la segunda partida, la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.908.333,27), que comprendía capital, intereses convencionales y los intereses de mora, nunca pagó; con lo cual había inobservado absolutamente los plazos y las cuotas de las obligaciones asumidas, en el referido documento de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011).
Que la parte demandada, no pagó la primera cuota contentiva de capital e intereses a los treinta (30) días siguientes; así como tampoco pagó la cuota sucesiva correspondiente a los intereses diferidos al mes de noviembre de dos mil once (2011), dentro del plazo previsto, ni en ningún otro momento.
Que la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) devenidos de la primera partida, se había sumado al capital de la segunda, lo cual daba como resultado la cantidad señalada y adeudaba, tal y como se desprendía del texto del documento.
Que conforme a la cláusula novena, literal (a) del documento de reprogramación, se estableció que la falta de pago oportuno de una cualesquiera de las cuotas de capital e intereses correspondientes al crédito, facultaría al Banco Fondo Común C.A., a dar por resuelto el contrato de pleno derecho; y por tanto, vencido el saldo deudor del préstamo, considerándose perdido el beneficio del término; y, en consecuencia, podría exigir la cancelación de la totalidad de la deuda que estuviere pendiente.
Que a los fines de garantizar el pago del préstamo, en la cláusula décima tercera del documento fundamental, se había constituido fianza solidaria, que comprometió como fiador y principal pagador de la obligación, al ciudadano JOSÉ NICOLAS CÁRDENAS BUSTAMANTE; y que, la ciudadana TATIANA NINOSKA GALEAZI DE CÁRDENAS, en su carácter de cónyuge del referido ciudadano, había aceptado y estuvo conforme con la fianza constituida.
Que adicionalmente a la mencionada garantía, se constituyó en las cláusulas décima primera y décima segunda del documento fundamental de la acción, una hipoteca convencional sobre un bien inmueble propiedad de NYC CONSTRUCCIONES C.A., y una hipoteca mobiliaria, sobre bienes de la referida sociedad mercantil.
Que de esas dos (2) garantías, la primera había sido demandada el cinco (05) de diciembre de dos mil once (2011) y admitida en fecha diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, expediente Nº AP11-M-2011-00694, por el monto de DOS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.087.896,50), que constituía la suma garantizada con la referida garantía.
Que la segunda garantía, había sido demandada en fecha ocho (08) de febrero de dos mil doce (2012) y admitida en fecha doce (12) de marzo de dos mil doce (2012), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, expediente Nº AP11-M-2012-00063, hasta por el monto de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.250.727,57).
Que la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., adeudaba al veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012), las siguientes partidas:
1.- La cantidad de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.099.999,99), por concepto de capital.
2.- La suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO DIEZ Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.663.119,16), por concepto de intereses convencionales.
3.- La cantidad de NOVENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 90.578,43), por concepto de intereses de mora.
4.- La suma de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.489,20), por concepto de gastos preparatorios previos a la demanda, lo cual arrojaba un total adeudado de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.855.186,78).
Alegaron los apoderados judiciales de la parte actora, que deduciéndole a esa cantidad, la primera demanda (por ejecución de hipoteca convencional) por la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.087.896,50); así como el monto de la segunda demanda (por ejecución de hipoteca mobiliaria), por la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.250.727,57); restaba la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (BS. 2.516.562, 70).
Que la pretensión tenía por objeto el pago de la indicada suma y que constituía el saldo actual adeudado por la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A.,” y sus fiadores ciudadano JOSÉ NICOLAS CARDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS a la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL.
Que en vista de que las gestiones de cobranzas extrajudiciales habían sido infructuosas, toda vez que los representantes de la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A., y sus fiadores, se habían negado a pagar a su representado, la deuda asumida sin justificación alguna; procedieron a demandar por la vía ejecutiva, prevista en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a “NYC CONTRUCCIONES, C.A.”, así como a los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS, en su condición de fiadores y principales pagadores de la obligación asumida, a fin de que pagaren las cantidades reclamadas, con motivo del instrumento de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011); que a la fecha de presentación de la demanda, ascendía a la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.516.562,70).
Fundamentó su demanda en los artículos 634, 636, 637 y 638 del Código de Procedimiento Civil; y la estimó, en la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.516.562,70).
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
En escrito de contestación al fondo de la demanda, el representante judicial de la parte demandada, negó, rechazó y contradijo la misma de manera genérica, tanto en los hechos como en el derecho, salvo lo que de manera puntual y expresa en cada caso se había aceptado.
Negó que en el documento de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011), existiera una reprogramación del crédito, toda vez que se trataba de una reestructuración de un préstamo.
Negó que ese contrato no hubiere causado una novación, al margen de que así hubiere sido expuesto en dicho documento, por cuanto, en la esencia de su contenido, por la naturaleza de las obligaciones, por los montos y formas de cálculo y por las garantías, entre otros, si hubo un cambio “sustancial” que configuró una nueva obligación que sustituyó a las anteriores. Que en consecuencia negaba que existiera obligación alguna providenciada de un “Documento de Reprogramación”.
Que en primer lugar, la parte actora, había dicho que, de conformidad con el literal “a” de la cláusula novena del “contrato de reprogramación”, permitía dar por resuelto el contrato por falta de pago, pero que tal documento no existía; y en segundo lugar que, el documento de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011), no obligaba al pago de cuotas por falta de parámetros de monto en cuanto a cantidad, es decir, no podían determinarse los montos de las cuotas, lo que las hacía ilíquidas e inexigibles.
Que la parte demandante, no había especificado en la demanda en qué consistía el capital y los intereses, cual era su monto, cómo se calculaban en cada cuotas esos intereses; y que, por lo tanto, no podían ser líquidas las cuotas mensuales.
Adujo, que la obligación demandada no existía porque el contrato era nulo dada la indeterminación del objeto y su imposibilidad para determinarlo, siendo que el objeto del contrato debía ser posible, lícito, determinado o determinable; y que era bien sabido, que el objeto era un elemento esencial para la validez y existencia de los contratos y que dicho vicio acarreaba su nulidad absoluta.
Señaló que en el contrato se había pactado que la deuda se pagaría en dieciocho (18) meses, mediante dieciocho (18) cuotas consecutivas; pero que no se había establecido el monto de esas cuotas, ni la forma de determinar los montos de cada una de ellas, lo que significaba que la obligación estaba totalmente indeterminada; que tampoco era posible que el Banco demandante, pudiera determinarlo unilateralmente, porque de conformidad con el artículo 1.202 del Código Civil, “la obligación contraída bajo una condición que la hacía depender de la sola voluntad de aquél que se ha obligado, es nula”.
Que había quedado claro que, el objeto del contrato había sido un crédito para ser pagado en un plazo de dieciocho (18) meses, amortizables mediante el pago de dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital e intereses, venciéndose la primera de ellas a los treinta (30) días contados a partir de la fecha de la liquidación efectiva de la reprogramación; y, las demás cada treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior, hasta el pago definitivo y total del préstamo.
Que podía verse entonces que el objeto del contrato era absolutamente indeterminado en su monto, lo cual hacía nulo el contrato, porque ese objeto jamás podría realizar y pagar el crédito, en un plazo de dieciocho (18) meses, amortizables mediante el pago de dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas, porque nunca se podría conocer su monto; que tampoco podría ser líquida y mucho menos llegar a ser exigible.
Que había quedado demostrado que no estaba probada clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido, sino que por el contrario estaba demostrada la inexistencia de la obligación.
En el capítulo IV denominado de la “INADMISIBILIDAD POR NO ESTAR VENCIDO EL PLAZO PARA SU CUMPLIMIENTO”, señaló lo siguiente:
Que en el documento de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011), autenticado en la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, inserto bajo el Nº 29, Tomo 11 de los Libros de autenticaciones, se podía comprobar que se había establecido que la deuda se pagaría en dieciocho (18) meses, mediante dieciocho (18) cuotas consecutivas, pero que no se había establecido el monto de esas cuotas, lo cual significaba que la obligación estaba totalmente indeterminada.
Alegó el representante judicial de la parte demandada, que como la obligación reclamada estaba absolutamente indeterminada para ser pagada parcialmente o por plazos, toda vez que el monto de las cuotas no había sido establecido en el contrato, lo más que pudiera pretender el Banco prestamista, era que se determinara primero, el monto de las cuotas, para poder constituir en mora a su representada, de tal forma que no había mora y por ende incumplimiento.
Que como consecuencia de lo anterior, el crédito no era exigible, ya que el monto de la ejecución debía ser cero, por cuanto no se debía por capital, y mucho menos nada se debía por intereses convencionales y de mora; y así solicitó fuera declarado por el Tribunal.
Que el contrato de préstamo había sido celebrado el día treinta (30) de junio de dos mil once (2011); y se había establecido que el deudor disponía de un plazo de dieciocho (18) meses para pagar la suma adeudada que era de Bs. 5.057.665,66, pero que no se había indicado la forma (el monto) en que se debía pagar dicha suma mensualmente; por lo que, en caso de existir la obligación, sólo sería exigible al final de los dieciocho (18) meses, lo cual hacía que la deuda no podía ser líquida antes de dieciocho (18) meses; y, mucho menos, exigible; y que, no estaba cumplido el requisito inexorable y concurrente de que la obligación reclamada fuera líquida con plazo cumplido.
En el capítulo V del escrito de contestación, el apoderado de la demandada, citó sentencias Nros. 333 y 1343, dictadas por la Sala de Casación Civil y Sala Constitucional y del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente.
Que de acuerdo a las referencias jurisprudenciales citadas; y aplicadas al caso que nos ocupaba, la obligación cuyo pago se demandaba en este juicio, estaba contenida en el documento protocolizado en la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, el treinta (30) de junio de de dos mil once (2011) y bajo el Nro. 20009.1722, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nro. 440.18.8.2462, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009.
Que la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., había reconocido ser deudora del Banco de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIOL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 4.099.999,99) por capital, más NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 957.665,67) por intereses, para un total de CINCO MILLONES CINCUENTA Y SEITE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 5.057.665,66).
Que la obligación había quedado garantizada por tres tipos de garantías, una hipoteca inmobiliaria, una hipoteca mobiliaria y una fianza personal, todas ellas para garantizar la devolución del préstamo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas en el documento, sus intereses convencionales y moratorios, así como los gastos judiciales y extrajudiciales, si los hubiere.
Que la obligación contraída -contrato de reestructuración de préstamo- de una suma de dinero, era una sola obligación, única e indivisible, aunque el dinero fuera un bien divisible.
Que el acreedor sólo podía exigir el pago de la obligación a través de un solo procedimiento, pero como quiera que las garantías constituidas eran de distinta naturaleza y la ejecución de éstas se tramitaba por procedimientos incompatibles entre sí, el acreedor sólo podía optar por la ejecución de hipoteca, que tenía prelación sobre las otras dos, por ser exclusiva y excluyente.
Que eso no fue lo que había hecho el acreedor, si no que –a pesar de que el contrato era uno e indivisible- procedió arbitrariamente a dividir el contrato de préstamo en tres partes; que en efecto, la actora había demandado lo siguiente:
a).- Una fracción de la deuda por el procedimiento especial/ordinario de la vía ejecutiva, por DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.516.562,70), contra el fiador, según constaba en el expediente.
b).- Una fracción de la deuda por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca mobiliaria previsto en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión por UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.250.727,57), según constaba en el expediente Nº AP11-M-2012-000063, de la nomenclatura del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Tránsito de esta Circunscripción Judicial; y,
c).- Una tercera, de ejecución de hipoteca inmobiliaria previsto en el Código de Procedimiento Civil, por DOS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.087.896,50), según constaba en el expediente Nº AP11-M-2011-000694, de la nomenclatura del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial; que lo anterior constaba en el libelo de la demanda, según lo dicho por la representación de los demandantes y comprobado con los anexos “G” y “G1”.
Que la conducta del acreedor, además de arbitraria era ilegal; ya que no podía dividir la continencia de un contrato para exigir su cumplimiento a través de tres acciones judiciales de distintas naturaleza; por lo que lesionaba también las garantías procesales del deudor.
Que de acuerdo con el artículo 574 del Código de Procedimiento Civil, la facultad de elegir el orden del remate de los bienes era un derecho del deudor; que en el caso de autos, el acreedor le había cercenado ese derecho al atacar las tres garantías constituidas simultáneamente en juicios diferentes.
Que el acreedor había dividido la continencia del contrato de préstamo para exigir su cumplimiento a través de tres acciones judiciales de distintas naturaleza; y que, tal conducta lesionaba los derechos sustantivos y procesales del demandado; y el procedimiento especial-ordinario de la vía ejecutiva no era el indicado para exigir el cumplimiento de la obligación demandada, la demanda era inadmisible, y solicitó fuera declarara inadmisible la demanda, de manera inmediata, por ser materia de orden público, no sujeta a procedimiento alguno.
Citó sentencia Nº 1382 de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2004), de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual consideró que el procedimiento por el que había optado la parte actora para ventilar la presente demanda no era la correcta, en virtud de las prerrogativas que en él se le otorgaba a la parte intimante, el legislador fue sumamente celoso en establecer requisitos de admisibilidad muy específicos para evitar que se pretendiera resolver controversias no ajustadas al espíritu del procedimiento, como el que ahora era objeto de revisión.
Que a juicio de la Sala, la demanda planteada por la parte actora resultaba inadmisible a través del procedimiento por intimación, que a través de ella se pretendía cobrar unas cantidades cuya exigibilidad ameritaban ser revisadas en juicio ordinario, por estar vinculadas a prestaciones concertadas por las partes en un contrato bilateral de obras, cuyo incumplimiento apareja la inadmisión de la demanda, como debió advertirlo el Juez de la recurrida, quien no obstante hizo suyo el error cometido por el Juez de la primera instancia, al no haber corregido el error, anulando los actos procesales verificados, y ordenando la reposición de la causa como lo ordenaba el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil.
En el capítulo VI, del escrito de contestación, el apoderado de la demandada, indicó que su representada era una empresa cuyo objeto era el ramo de la construcción; y que, el crédito cuyo pago reclamaba la demandante, estaba destinado, y así se había usado, para el desarrollo de soluciones habitacionales, que era una materia de eminente interés nacional y por ende de orden público, como lo era también la cartera crediticia para ese ramo; que de esa manera, al margen de la forma en que se había realizado el préstamo, debía privar la realidad sobre las formas y por el contrario, ordenar la retrospección del crédito, con el recálculo de los intereses, ya no al veintiocho (28%) previsto para los créditos comerciales ordinarios, sino al once por ciento (11%) previsto para el ramo de la construcción.
DE LOS ALEGATOS ANTE ESTA ALZADA
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN SUS INFORMES
En su escrito de informes presentado ante este Juzgado Superior, el apoderado judicial de la parte actora, alegó lo siguiente:
Que había quedado demostrado en consideración de su representado, que la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., adeudaba una cantidad de dinero devenida de un pagaré; y, otra cantidad, proveniente de un préstamo comercial, que se fusionaron en el documento de reprogramación autenticado, sin novación de la deuda, de fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil once (2011), que se había acompañado como fundamental de la demanda, marcado con la letra “F”, suscrito ante la Notaría Público Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, anotado bajo el Nº 29, Tomo 110 de los libros de autenticaciones.
Que la cantidad total adeudada por la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., para el momento de presentación de la demanda que por Cobro de Bolívares (vía ejecutiva), ascendía a la suma de CINCO MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.855.186,78); y la reclamada por esta vía solo la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS DIEZ Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.516,70), que constituía el saldo restante.
Que la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., para garantizar el cumplimiento de su obligación con su representado BANCO FONDO COMÚN C.A., constituyó en las cláusulas décima primera; décima segunda y décima tercera del documento fundamental, respectivamente, una hipoteca convencional, sobre un bien inmueble de su propiedad; una hipoteca Mobiliaria, sobre dos (2) bienes muebles (maquinaria para la construcción) y una fianza solidaria, ésta última que comprometía como fiadores y principales pagaderos, a los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CARDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS; y que era la que actualmente conocía este Juzgado en apelación.
Que de las dos (2) garantías mencionadas, la primera, fue demandada en fecha 5 de diciembre de 2011 y admitida el 17 de enero de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, hasta por el monto de DOS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.087.896,50), que constituía su límite.
Que la segunda garantía, la constituía una hipoteca mobiliaria, demandada el 8 de febrero de 2012, admitida el día 12 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, hasta por la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.250.727,57), que refería el límite de la suma garantizada.
Que el saldo restante de la deuda actualizada, fue reclamada por la vía ejecutiva (fianza solidaria de los codemandados), en fecha 29 de marzo de 2012, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARE CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.516.562,70); y que era el resultado al deducir de la deuda total, la parte reclamada por la hipoteca convencional y la hipoteca mobiliaria referidas.
Que del gráfico realizado en el escrito de informes, se desprendía que el cumplimiento de una deuda total, había sido garantizada mediante la constitución de tres (3) garantías, las dos (2) primeras (hipoteca convencional e hipoteca mobiliaria) limitadas hasta por una cantidad específica; y la fianza además por personas naturales, prevista para cubrir el remanente no amparado por las dos anteriores; y que, fueron reclamadas en el siguiente orden, rompiendo la simultaneidad argumentada por la parte demandada, que presentada la demanda de ejecución de hipoteca convencional y admitida ésta, presentó la demanda por ejecución de hipoteca mobiliaria, y que una vez admitida la anterior, presentó la demanda por vía ejecutiva para el cobro de la fianza que garantizaba el saldo remanente no cubierto por las dos anteriores.
Que en ningún caso, se había pretendido cobrar la totalidad de la deuda con la ejecución simultánea de las referidas garantías, porque habían sido presentadas en el orden indicado y cada una con un límite, que sumadas entre sí alcanzaban el total de la deuda.
Que no existía litis pendencia que pudiera afectar la reclamación bajo el conocimiento de este Juzgado Superior, pues no había identidad de objetos, así como tampoco de codemandados; que la reclamación de las dos primeras garantías estaba dirigida en contra de la persona jurídica de NYC CONSTRUCCIONES C.A; y la presente demanda estaba dirigida adicionalmente en contra de los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS, como fiadores y principales pagaderos, adicionando lo ya expuesto en cuanto a los límites de cada garantía.
Que aceptar el argumento de la parte codemandada, conllevaba a la interpretación que con la ejecución de la hipoteca convencional constituida hasta por la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.087.896,50), se podía satisfacer la deuda de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.855.186,78).
Acompañó copia certificada de la sentencia dictada el 24 de abril de 2014, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, contentivo del recurso de apelación ejercido por su representado, contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de primera instancia, que acogió la defensa planteada por la demandada NYC CONSTRUCCIONES C.A., fundamentándose en una jurisprudencia producida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no aplicable al caso bajo análisis; y que, satisfactoriamente en justicia, el Juzgado Superior revocó por no ajustarse a derecho.
Solicitó fuera declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido por la demandada; y, se confirmara el fallo publicado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN SUS INFORMES
El representante judicial de la parte demandada, en su escrito de informes, esgrimió lo siguiente:
En el capítulo I, del escrito alegó la falta de pronunciamiento expreso sobre la cuestión de inadmisibilidad; y, a tales efectos, señaló lo siguiente:
Que su representado había interpuesto la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, y que la misma había sido declarada sin lugar por el Tribunal de la causa, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013).
Que el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, conoció de la apelación contra la sentencia de la cuestión previa; y, confirmó la sentencia del Tribunal de la causa.
Que era el caso que el Tribunal de la causa, no obstante haberlo acordado en su interlocutoria del veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), y de haberlo enunciado en la recurrida, nunca se pronunció sobre la cuestión de inadmisibilidad interpuesta, por lo cual pidió a este Juzgado Superior se pronunciara.
Que uno de los principales argumentos de defensa de la demandada se relacionaba con lo siguiente, tal y como lo había dejado plasmado la recurrida en la narrativa: “… Indicó que del literal “A” de la CLÁUSULA NOVENA NOVENO DEL DOCUMENTO DE REPROGRAMACIÓN, permite dar por resuelto el contrato de falta (rectius:”por falta de”) de pago; pero que, sin embargo, era contradictorio por cuanto no obligaba al pago de cuotas por falta de parámetros de monto en cuanto a cantidad, es decir, no pueden determinarse los montos de las cuotas, lo que las hace ilíquidas e inexigible…”
Que era del documento al que la recurrida le había dado pleno valor, del cual se deducía la “otra circunstancia que releva del pago”; y que, era la indeterminación y por ende la falta de liquidez a la hora de demandar, y por ende su inexigibilidad.
Que al valorar las pruebas, la recurrida les negó eficacia a unas bajo falsos supuestos.
Que en la sentencia recurrida, existía una evidente contradicción entre lo demandado y lo condenado; y la sentencia no se bastaba a si misma para determinar el monto condenado.
OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA A LOS INFORMES DE LA DEMANDADA
Los abogados JAVIER ZERPA y EANNYS PALMA, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, presentaron escrito de observaciones a los informes de la parte actora, mediante el cual, adujeron lo siguiente:
Que la parte demandada en el capítulo I de su escrito de informes, alegó que el Juzgado de la causa no se había pronunciado sobre su argumento de inadmisibilidad de la demanda.
Alegaron los apoderados de la actora, que si bien el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la decisión de fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012), evitó realizar un pronunciamiento que pudiera afectar el tema decidendum cuando apenas el proceso se encontraba en fase de instrucción, el a quo no dejó de analizar el planteamiento de inadmisibilidad de la parte demandada; y fijó posición al respecto, cuando señaló que no se estaba en presencia de una acumulación de acciones incompatibles entre sí, estableciendo que la jurisprudencia pacífica y reiterada limitó la prohibición de admitir la acción a tres (3) supuestos de hecho: que no fuera contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de Ley; y que, al no verificarse ninguno de ellos en este asunto, no había lugar a la petición de inadmisibilidad.
Que la parte demandada, insistía con el argumento de que, “luego de transcurrido todo el proceso, y habiendo explanado todas sus defensas de fondo, y evacuado ambas partes las pruebas documentales relacionadas con el hecho controvertido”, cuando era evidente que no hubo ningún elemento novedoso que modificase el criterio del Juzgado de instancia en su fallo incidental y que debió haber sido considerado en su favor en la decisión definitiva de fecha tres (03) de diciembre de dos mil trece (2013).
Que la parte demandada, no logró probar elemento alguno que lo relevare de cumplir su obligación de pagar lo que debía; y que había quedado reforzado el hecho que la acción intentada por esa representación no era contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de Ley; que, en definitiva, se ajustaba a derecho.
Que el proceso era una sucesión de actos, de mero trámite y de contenido decisorio, producidos por el Tribunal y por los argumentos y pruebas de las partes; y no, actos aislados e independientes unos de otros.
Que los co-demandados, obtuvieron respuesta a su argumento de inadmisibilidad, teniendo en consideración que los hechos liberatorios alegados, carga probatoria de éstos, no fueron demostrados en el decurso del proceso, y nada habían aportado de nuevo a su defensa, por lo cual debían enfrentar su condena por la grave insolvencia comprobada y que perjudicaba gravosamente el patrimonio de la entidad Bancaria que representaban; que en vista de lo anterior, habían solicitado a este Tribunal, desechara el argumento por no ser procedente en derecho.
Que la parte demandada había denunciado, un falso supuesto en el capítulo II de su escrito de informes, que en su decir, afectaba la sentencia recurrida ante este Juzgado Superior, bajo el argumento que el documento de reprogramación de la deuda (documento fundamental) era contradictorio, pues no obligaba al pago de las cuotas por falta de parámetros en cuanto a su cantidad; y que, no podía determinarse el monto de las cuotas, lo que las hacía ilíquidas e inexigibles.
Con respecto a este argumento, los representantes de la parte actora, señalaron que, era suficiente revisar el escrito libelar para precisar que la parte demandante había dado cumplimiento a lo establecido en el ordinal 4º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, cuando hizo una descripción del objeto de la demanda, constituido por la deuda suficientemente discriminada, con detalle del capital, sus intereses convencionales, de mora, y demás accesorios, como lo ordenaba la ley.
Que la parte demandada, no quería entender que había contraído una cuantiosa obligación dineraria, de la que era reclamada sólo por esta vía, la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.516.562,70); y que, esa falta de comprensión lo llevaba liberarse de la deuda por arte de magia, empleándola como defensa y buscando su exculpación.
Que si la parte demandada, actuando bajo el concepto de “buen padre de familia”, sostuviere una real preocupación por pagar la deuda sostenida con la entidad Bancaria, que en su momento le prestara el dinero bajo las regulaciones legales para ello; hubiere propuesto una oferta real de pago y depósito a su acreedor, expresión inequívoca de voluntad cierta y real de pagar lo que debía, o lo que su convicción le indicaba debía pagar, evitando llegar al estado de insolvencia en el cual se encontraba actualmente, dejando fuera de dudas su intención de honrar el compromiso que había asumido cuanto contrató con el hoy demandante. Pero que nada de ello había ocurrido, muy al contrario, argumentó ante esta Alzada, que como no conocía los detalles de la deuda, nada debía pagar.
Que había quedado demostrado en autos, que la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., y demás co-demandados, adeudaban una cantidad de dinero devenida de un pagaré, y otra cantidad proveniente de un préstamo comercial; donde éste que se había fusionado en el documento de reprogramación autenticado, sin novación de la deuda, de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011); y que la cantidad total adeudada para el momento de presentación de ésta demanda, ascendía a la suma de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILO CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CONSETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.855.186,78); de la cual sólo había sido reclamado por esta vía, la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISÉIS Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.516.562,70).
Solicitaron que los argumentos plasmados por los co-demandados en el proceso, fueran desechados.
Que la parte codemandada, había denunciado en el capítulo III de su escrito de informes, un falso supuesto, que en su decir, afectaba la sentencia recurrida ante esta Alzada, fundamentando en que la actividad comercial del demandado era parte del thema decidendum, para obtener un cálculo más favorable de los intereses por cuanto aquellos tenían una mejor consideración frente a los créditos ordinarios.
Que en el referido capítulo, la demandada alegó desconocer la deuda porque no sabía que pagar o cuanto debía pagar; y que por otra parte, había señalado que los intereses que se pretendían cobrar, no debían calcularse a la tasa reclamada sino a un más favorable por tratarse la persona jurídica demandada, de un constructor dedicado a la explotación de esa razón social.
Que si el demandado argumentaba que nada debía, porque la obligación era inexistente e inejecutable, mal podía estar litigando tanto en la primera instancia como ante este Juzgado Superior, la aplicación de cálculo de unos intereses accesorios al capital, de una u otra forma, especiales u ordinarios, pues ello le conllevaba a reconocer lo que había desconocido hasta ahora, a saber, la deuda. Que desconocía la deuda, pero deseaba le fuera revisado la forma de cálculo de los intereses que generaba el capital otorgado en préstamo.
Que por la forma como había dado contestación a la demanda, era su obligación demostrar con hechos, la liberación de aquello que se le pretendía cobrar, lo cual evidentemente no lo había logrado; y que, por lo tanto, debía sujetarse a las consecuencias legales de quien contraía una deuda y se negaba a pagarla (y en su caso inclusive a desconocer su existencia).
Pidieron fueran desestimados tales argumentos.
Que en el capítulo IV, la demandada había denunciado que existía una contradicción entre lo demandado y lo condenado; que la sentencia recurrida no se bastaba a sí misma para determinar el monto condenado, haciendo referencia a los gastos preparatorios de la acción judicial, los cuales fueron reclamados en la demanda y negados por el Tribunal de la causa, al establecer que no fueron demostrados por el accionante; y que ello creaba la duda en cuanto al monto que debía pagarse.
En cuanto a este argumento, señaló la parte actora que, la sentencia recurrida ante esta Alzada era explícita al deducir del monto condenado a pagar a los demandados, la partida de gastos preparatorios de la demanda que no reconoció, y cuya cuenta obtenía la propia parte accionada, para precisar el monto que en definitiva debía pagar por su condena; en ese sentido poco era lo que había que agregar a ese argumento.
Solicitaron se declarara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, y se confirmara el fallo publicado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Como ya fue señalado, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en decisión de fecha tres (03) de diciembre de dos mil trece (2013), declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Bolívares intentara la sociedad mercantil BFC, BANCO FONDO COMÚN C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil NYC, CONSTRUCCIONES, C.A., y los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS; y condenó a los demandados a pagar las cantidades indicadas en el dispositivo del fallo.
El a-quo fundamento su decisión, entre otros, en los siguientes argumentos:
“…Planteada como ha sido la controversia bajo estudio y analizadas las pruebas instrumentales incorporadas a las actas procesales que conforman el presente expediente, el Tribunal constata la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas en este procedimiento y a fin de pronunciarse sobre el mérito de la litis, observa:
Ahora bien, en el caso bajo estudio se circunscribe el conocimiento de una pretensión de COBRO DE BOLÍVARES, siendo oportuno resaltar que el Artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, establece expresamente que “Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido; o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el Juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas”. No obstante lo anterior, se observa que tal cobro de cantidad de dinero opuesto a Empresa accionada se pretende por vía del juicio ordinario en virtud de un CONTRATO DE LÍNEA DE CRÉDITO, un PAGARÉ, un CONTRATO DE PRÉSTAMO y un CONTRATO CONVENIMIENTO DE PAGO, celebrados entre las partes de la litis; de lo cual, surge de autos que no fue un hecho controvertido la existencia de la relación contractual bajo estudio y las obligaciones de tracto sucesivo que asumieron las partes, ya que no hubo desconocimiento de haberse suscrito tal convención, y así se decide.
En cuanto a los alegatos y defensas, es oportuno destacar que la reiterada Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, donde fijó posición en relación a lo que parcialmente se extrae a continuación:
“…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia s.S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz). En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo...”.
Con vista al criterio jurisprudencial transcrito, el cual por compartirlo lo hace suyo este Tribunal y en armonía con la máxima romana “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, la cual se traduce en que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho, conforme a lo establecido en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el Artículo 1.354 del Código Civil, se juzga, ante el hecho alegado por la representación actora, que evidentemente se trasladó la carga de la prueba a los co-demandados, con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos sobre la falta de pago alegada en el ESCRITO LIBELAR, sin que tal hecho haya sido desvirtuado durante el evento probatorio correspondiente, tomando en consideración que los co-accionados no probaron en autos la excepción por excelencia mediante la acreditación del pago reclamado en su debida oportunidad, ni alguna otra circunstancia que los relevara del cobro POR CONCEPTO DE SALDO PENDIENTE, por consiguiente tal petición debe prosperar al no ser contraria a derecho, conforme al marco legal antes descrito, y así lo decide formalmente este Órgano Jurisdiccional.
En cuanto al pago relativo a los GASTOS PREPARATORIOS previos a la demanda por la cantidad de Mil Cuatrocientos Ochenta y Nueve Bolívares con Veinte Céntimos (Bs.F 1.489,20), forzosamente se DECLARA IMPROCEDENTE dado que no consta en autos probanza alguna que justifique tal acreencia mediante documento fehaciente, y así se decide.
En este sentido es necesario recalcar que el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado a cabo ante los Tribunales de la República, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, caso: Unidad Médico Nefrológica La Pastora C.A., mediante Sentencia dictada el día 04 de Noviembre de 2003.
Desde tal perspectiva, el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, conforme se desprende de las disposiciones consagradas en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en el Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deviene, conforme al referido Artículo 257 Constitucional, un derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos e intereses.
Por todos los razonamientos expuestos en el presente fallo, con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho y que persiguen hacer efectiva la Justicia y con vista a toda la prueba documental analizada y valorada, inevitablemente SE DEBE DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA POR COBRO DE BOLIVARES INTERPUESTA por BFC BANCO FONDO COMÚN C.A. BANCO UNIVERSAL contra la Sociedad Mercantil NYC CONSTRUCCIONES. C.A., y contra los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS, con todos sus pronunciamientos de Ley, conforme al marco legal determinado anteriormente; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en el dispositivo de este fallo, con arreglo a lo pautado en el Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así lo determina finalmente éste Operador de Justicia…”

El artículo 1.354 del Código Civil, dispone:
“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

Por otra parte, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, estatuye:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.

En las normas antes transcritas, se establece la teoría de la carga de la prueba, según la cual, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión y, a la parte demandada, probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de la obligación demandada.
La noción de carga de la prueba, se encuentra vinculada a los principios mencionados, la cual tiene su justificación filosófica en la necesidad práctica ante la cual se encuentra una parte para poder obtener el efecto jurídico deseado y evitar el daño de perderlo, de probar el nacimiento del derecho reclamado si quiere que le sea reconocido por el Juez, o su extinción, si se defiende alegándola, más no tiene la obligación de llevar esa prueba al proceso, ya que, esta necesidad no posee efectos coercitivos significativos de las obligaciones sino que constituyen cargas procesales.
Ante ello, tenemos:
Se observa, que el apoderado judicial de la parte demandada en su escrito de informes presentado en esta Alzada, en el capítulo I de su escrito alegó, lo siguiente:
“…FALTA DE PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LA CUESTIÓN DE INADMISIBILIDAD
Consta que esta representación interpuso la cuestión previa del ordinal 11º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, y que la misma fue declarada sin lugar, por el Tribunal de la causa, en fecha 28 de febrero de 2013, bajo el siguiente argumento:
Al respecto considera éste Sentenciador que el precepto legal estipulado en el ordinal 11º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contiene dos (2) disposiciones: LA PRIMERA se refiere a los casos en que la Ley niega la acción por no reconocer la existencia misma del derecho que en ella se pretende deducir;…; LA SEGUNDA se refiere a los casos en que la Ley reconoce en principio la existencia de la acción, pero sujeta su enjuiciamiento a algún requisito o condición que no se ha cumplido,…
En el presente asunto la representación demandada ha afirmado que la acumulación en que incurrió la actora hace inadmisible la demanda, subsumiendo la causal de inadmisión en el primero de los supuestos indicados y si bien en ESCRITO DE CONCLUSIONES presentado en fecha 28 de Febrero de 2013, la representación demandada, requiere, previas citas jurisprudenciales, la declaratoria con lugar de la cuestión previa de inadmisibilidad, al considerar que el Juez debía declararla en cualquier grado y estado del procedo dado que no estaban llenos los extremos del artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, por inexistencia de obligación, por no estar vencido el plazo para su cumplimiento, por indebida división de la obligación demandada y el procedimiento empleado para su ejecución y por violación del orden público, entre otras determinaciones, también es cierto que dichas argumentaciones se corresponden con el fondo de la pretensión, por consiguiente las mismas no pueden ser resueltas en esta incidencia sino en la sentencia de mérito, y así se decide.
Ahora bien, sin pasar este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia o no del Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva) a que se contrae el presente juicio, por no ser esta la oportunidad procesal para ello y al estar tales afirmaciones sujetas a la actividad probatoria que desplieguen las partes en la oportunidad legal válida para ello, tal como se señaló Ut Supra (sic); limitó la prohibición de admitir una demanda, a tres (3) requisitos esenciales, a saber, que la misma no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, ahora debe esclarecerse que procede esta declaratoria según se deduce del texto del Artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, cuando la demanda era inadmisible per se, es decir por ir en contra de la Ley absoluta o las buenas costumbres, los cuales siempre son motivos de importancia para que el Juez actúe conforme a lo establecido en el Artículo11 del Código Adjetivo (ex officio). De lo contrario, si la inadmisibilidad es fundamentada en una prohibición que solo persigue el interés privado como en el caso de marras, el Juez no puede proceder de oficio, toda vez que deberá aguardar el ejercicio de las defensas previas que le concede la Ley. Así lo deja establecido formalmente este Órgano Jurisdiccional.
Tales razones conducen impretermitiblemente a éste Juzgador a considerar que la parte accionante no se ha encontrado inmersa en ninguno de los presupuestos de inadmisibilidad establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que la misma sea privada de su derecho de acción para solicitar la ejecución deseada y al no estar prohibida por la Ley ese derecho de acción, nace la correlativa obligación de este Órgano Jurisdiccional de administrar la justicia propuesta independientemente del resultado favorable o no de la acción intentada; por consiguiente debe forzosamente DECLARAR SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA contenida en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada. Así finalmente lo declara éste Operador de Justicia.
Por su parte, el Tribunal Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción, al conocer de la apelación a la sentencia de la cuestión previa dicha, confirmó la sentencia del Tribunal de la causa, fijando en su motiva: “…Así las cosas, la acción interpuesta por la actora la cual no está expresamente prohibida, a los fines de sustentar su pretensión es plenamente legal y consagrada en nuestra legislación, de allí que los argument5os expuesto por la hoy apelante en cuanto que la parte actora a (rectius “ha”) dividido el monto demandado en diferente juicios, este juzgado superior no puede pronunciarse por cuanto no es lo debatido en la presente apelación. Así se establece.
Sobre este tema la recurrida en apelación expresa lo siguiente:
DE LA RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS… en fecha 25 de Julio de 2012, el abogado LEX HERNÁNDEZ MÉNDEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito oponiendo las Cuestiones Previas contenidas en los Ordinales 1º y 11º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, atinentes a la FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ POR EL TERRITORIO y la PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA…
En ESCRITO DE CONCLUSIONES presentado en fecha 28 de Febrero de 2013, la representación judicial de la parte demandada, requirió, previas citas jurisprudenciales, la declaratoria con lugar de la cuestión previa de inadmisibilidad, al considerar que el Juez debe declararla en cualquier grado y estado del proceso dado que no están llenos los extremos del Artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, por inexistencia de obligación, por no estar vencido el plazo para su cumplimiento, por indebida división de la obligación demandada y el procedimiento empleado para su ejecución y por violación del orden público, entre otras determinaciones, cuestión perentoria declarada Sin Lugar en fecha 28 de Febrero de 2013, por quien suscribe.
…omissis…
En fecha 31 de Octubre de 2013, el Tribunal agregó a los autos resultas
La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual declaró Sin Lugar la apelación ejercida contra el auto de fecha 28 de Febrero de 2013.
…omissis…
Ante los hechos explanados con anterioridad pasa este Juzgado a pronunciarse respecto de la otra cuestión previa promovida, correspondiente al Ordinal 11º del Artículo 346 ibídem, con base en lo dispuesto en el Artículo 12 de la Norma adjetiva, previa las siguientes consideraciones:
Es el caso que el Tribunal de la causa, no obstante haberlo acordado en su interlocutoria del 28/2/2013, y de haberlo anunciado en la recurrida, como se transcribió en el párrafo inmediatamente anterior, nunca se pronunció sobre la cuestión de inadmisibilidad interpuesta, por la cual pido a esta superioridad que así proceda a hacerlo…”.

Por otro lado, observa esta Sentenciadora, que la parte actora, en su escrito de observaciones, con respecto a ese argumento, señaló lo siguiente:
Que si bien el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la decisión de fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012), evitó realizar un pronunciamiento que pudiera afectar el tema decidendum cuando apenas el proceso se encontraba en fase de instrucción, el a quo no dejó de analizar el planteamiento de inadmisibilidad de la parte demandada, y fijó posición al respecto, señalando que no se estaba en presencia de una acumulación de acciones incompatibles entre sí, estableciendo que la jurisprudencia pacífica y reiterada limitó la prohibición de admitir la acción a tres (3) supuestos de hecho: que no fuera contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de Ley; y que, al no verificarse ninguno de ellos en este asunto, no había lugar a la petición de inadmisibilidad.
Que la parte demandada, insistía con el argumento de que, “luego de transcurrido todo el proceso, y habiendo explanado todas sus defensas de fondo, y evacuado ambas partes las pruebas documentales relacionadas con el hecho controvertido”, cuando era evidente que no hubo ningún elemento novedoso que modificase el criterio del Juzgado de instancia en su fallo incidental y que debiera ser considerado en su favor en la decisión definitiva de fecha tres (03) de diciembre de dos mil trece (2013).
Que los co-demandados, obtuvieron respuesta a su argumento de inadmisibilidad, por lo que, solicitaron a este Tribunal, desechara el argumento por no ser procedente en derecho.
A este respecto, se observa:
De la revisión de las actas procesales, se aprecia que el Juzgado de la causa, en decisión de fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), con respecto a la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se pronunció, en base a lo siguiente:
“…Ante los hechos explanados con anterioridad pasa este Juzgado a pronunciarse respecto de la otra cuestión previa promovida, correspondiente al Ordinal 11º del Artículo 346 ibídem, con base en lo dispuesto en el Artículo 12 de la Norma Adjetiva, previa las siguientes consideraciones:
DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA
Solicitan los apoderados judiciales de la parte actora se condene a los demandados al pago de la cantidad de Bs.f 2.516.562,70, por concepto del instrumento firmado entre ambas partes en fecha 27 de Junio de 2011, toda vez que a decir de la accionante hasta la presente fecha han resultado infructuosas todas las gestiones realizadas para lograr el pago del mismo, toda vez que los demandados se niegan a pagar la referida deuda sin justificación alguna, fundamentando la demanda conforma a las disposiciones de los Artículos 630, 634, 636, 637 y 638 del Código de Procedimiento Civil
DE LA CONTESTACIÓN FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA
La parte demandada, a través de su representación judicial, en el lapso para realizar la contestación, opusieron las siguientes cuestiones previas:
En primer lugar oponen la incompetencia de este Tribunal para conocer de la presente causa en razón del territorio, alegando, a su decir, que la demanda debe tramitarse en un Tribunal con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, toda vez que es en esa Entidad donde se encuentra el domicilio de los co-demandados.
Además indica que el hecho de que el BANCO se reserve por vía contractual la facultad de litigar únicamente en su domicilio, privando a sus clientes de la posibilidad de ventilar sus juicios en el lugar de su residencia, o del lugar donde se encuentran los bienes objetos del litigio, representa una cláusula contractual claramente abusiva, destinada a favorecer exclusivamente los intereses del Banco en perjuicio del Cliente.
Asimismo oponen cuestión previa contenida en el Numeral 11º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA, con base en que la parte actora incurrió en acumulación prohibida.
Señala la representación de la parte accionada que el acreedor dividió la continencia del Contrato de Préstamo para exigir su cumplimiento a través de tres (3) acciones judiciales de distinta naturaleza, por cuanto el procedimiento especial/ordinario de la Vía Ejecutiva no es el indicado para exigir el cumplimiento de la obligación demandada, por ello la acción es inadmisible. Por su parte la representación actora negó, rechazó y contradijo la cuestión previa opuesta por la demandada.
Al respeto considera éste Sentenciador que el precepto legal estipulado en el Ordinal 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, contiene dos (2) disposiciones: LA PRIMERA se refiere a los casos en que la Ley niega la acción por no reconocer la existencia misma del derecho que en ella se pretende deducir; de lo que es ejemplo el Artículo 1.801 del Código Civil, que niega la acción para reclamar lo que se ha ganado en juego de suerte o azar, o en una apuesta; LA SEGUNDA se refiere a los casos en que la Ley reconoce en principio la existencia de la acción, pero sujeta su enjuiciamiento a algún requisito o condición que no se ha cumplido, como sería la demanda de divorcio si no se funda en alguna de las causales del Artículo 185 del mismo Código.
En el presente asunto la representación demandada ha afirmado que la acumulación en que incurrió la actora hace inadmisible la demanda, subsumiendo la causal de inadmisión en el primero de los supuestos indicados y si bien en ESCRITO DE CONCLUSIONES presentado en fecha 28 de Febrero de 2013, la representación demandada, requiere, previas citas jurisprudenciales, la declaratoria con lugar de la cuestión previa de inadmisibilidad, al considerar que el Juez debe declararla en cualquier grado y estado del proceso dado que no están llenos los extremos del Artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, por inexistencia de obligación, por no estar vencido el plazo para su cumplimiento, por indebida división de la obligación demandada y el procedimiento empleado para su ejecución y por violación del orden público, entre otras determinaciones, también es cierto que dichas argumentaciones se corresponden con el fondo de la pretensión, por consiguiente las mismas no pueden ser resueltas en esta incidencia sino en la sentencia de mérito, y así se decide.
Ahora bien, sin pasar este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia o no del Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva) a que se contrae el presente juicio, por no ser esta la oportunidad procesal para ello y al estar tales afirmaciones sujetas a la actividad probatoria que desplieguen las partes en la oportunidad legal válida para ello, tal como se señaló Ut Supra; observa éste Sentenciador que no estamos en presencia en el presente caso de acumulación de acciones incompatibles entre sí, como afirma dicha representación accionada, menos aún que estemos en presencia de una falta de revisión por parte del Tribunal de los requisitos para la admisión de la demanda, en efecto ha sido Jurisprudencia pacifica y reiterada que el Legislador Patrio limitó la prohibición de admitir una demanda, a tres (3) requisitos esenciales, a saber, que la misma no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, ahora debe esclarecerse que procede esta declaratoria según se deduce del texto del Artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, cuando la demanda es inadmisible per se, es decir por ir en contra de la Ley absoluta o las buenas costumbres, los cuales siempre son motivos de importancia para que el Juez actúe conforme a lo establecido en el Artículo 11 del Código Adjetivo (ex officio). De lo contrario, si la inadmisibilidad es fundamentada en una prohibición que solo persigue el interés privado como en el caso de marras, el Juez no puede proceder de oficio, toda vez que deberá aguardar el ejercicio de las defensas previas que le concede la Ley. Así lo deja establecido formalmente este Órgano Jurisdiccional.
Tales razones conducen impretermitiblemente a éste Juzgador a considerar que la parte accionante no se ha encontrado inmersa en ninguno de los presupuestos de inadmisibilidad establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que la misma sea privada de su derecho de acción para solicitar la ejecución deseada y al no estar prohibido por la Ley ese derecho de acción, nace la correlativa obligación de este Órgano Jurisdiccional de administrar la justicia propuesta independientemente del resultado favorable o no de la acción intentada; por consiguiente debe forzosamente DECLARAR SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA contenida en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada. Así finalmente lo declara éste Operador de Justicia.
DE LA DISPOSITIVA
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA opuesta por la representación judicial de la parte demandada, contenida en el Ordinal 11º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, conforme las determinaciones señaladas Ut Supra.
Se condena al pago de costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en la presente incidencia, conforme a lo estipulado en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”.

El Juzgado de la causa, como lo señala la representación judicial de la parte demandada, en fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la parte demandada contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.
Como puede observarse, del fragmento transcrito de dicha decisión interlocutoria, se aprecia que el Juez de la causa, efectuó un pronunciamiento sobre dicha cuestión previa en lo relativo a que, en el caso de autos no se daba el primer supuesto previsto en el referido ordinal referido a que, la acción que nos ocupa estuviera expresamente prohibida por alguna disposición expresa de la Ley.
Igualmente, se pronunció con respecto a que en el asunto sometido a su conocimiento, no había acumulación de acciones incompatibles como lo afirmó la parte accionada.
Por último, de manera incidental, en la sentencia que resolvió las cuestiones previas, el Juez de la causa analizó y resolvió lo concerniente a los tres presupuestos de inadmisibilidad de una demanda establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y concluyó, que la demanda que daba inicio a estas actuaciones, no era contraria a una disposición de la ley, no era contraria al orden público y no era contraria a las buenas costumbres; en razón de lo cual, como ya se dijo, desechó tales defensas.
Tal decisión, como ha sido apuntado en este fallo, fue recurrida por la parte demandada, recurso que fue declarada sin lugar por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que confirmó la sentencia recurrida, bajo el argumento de que la acción interpuesta por la actora, no estaba expresamente prohibida, era plenamente legal y consagrada en nuestra legislación, de allí que los argumentos expuestos por la parte apelante, en cuanto a que la actora había dividido el monto demandado en diferentes juicios, no era lo debatido en la apelación, razón por la cual, ese Juzgado Superior no podía emitir pronunciamiento alguno al respecto.
La sentencia confirmatoria de la declaratoria sin lugar de la cuestión previa opuesta del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, quedó definitivamente firme, como se desprende del auto de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), emanado del referido Tribunal Superior.
Ahora bien, observa esta Sentenciadora que el Tribunal de la causa, expresamente señaló que no podía pronunciarse sobre la procedencia o no del cobro de bolívares a través de la vía ejecutiva, ya que, no era la oportunidad prevista para ello, ni sobre el hecho de que el acreedor había dividido la continencia del contrato de préstamo para exigir a través de acciones judiciales de distintas naturaleza, por cuanto el procedimiento ordinario de la vía ejecutiva, no era el indicado para exigir el cumplimiento de la obligación demandada.
Antes de resolver el fondo de la controversia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre si la vía ejecutiva era el procedimiento aplicable en este caso concreto; y, sobre si el demandante podía haber dividido el contrato y demandar en tres acciones diferentes.
A tales efectos, se observa:
En la contestación a la demanda, aprecia esta Sentenciadora que entre otras defensas, y como aspectos previos al fondo, la demandada invoca la inadmisibilidad de la demanda que da inicio a estas actuaciones, por tres razones, a saber: 1) Porque estando garantizada la obligación con una hipoteca inmobiliaria, debió seguirse el procedimiento especial de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes del Código Procedimiento Civil, en sintonía con la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en Salas Constitucional y Casación Civil, que estableció que dicho procedimiento para garantizar la hipoteca era exclusivo y excluyente; 2) porque la obligación no era líquida y exigible, toda vez que no fueron determinados los montos de las cuotas establecidos en el documento fundamental acompañado por la parte actora, por lo que, en caso de que se considerara la existencia de la obligación solo sería exigible al final de los dieciocho (18) meses pactados; y, 3) porque el demandante no podía dividir la obligación demandada y ejercer tres acciones distintas.
Ante ello, tenemos:
El demandante, en el petitorio de la acción que da inicio a estas actuaciones, demanda a la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., y los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CARDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS, para que le paguen las cantidades que se les reclama, con motivo del instrumento de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011), y que para la fecha de presentación de la misma, ascendía a la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISEIS QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.516.562,70).
En tal sentido, acompañó a su demanda
1.- Copia simple del acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil BFC, BANCO FONDO COMÚN C.A., BANCO UNIVERSAL, suscritas en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha doce (12) de mayo de dos mil diez (2010), bajo el Nº 30, Tomo 110-A-Sgdo; y, copia simple del Registro Mercantil y Acta de Asamblea Extraordinaria de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, S.R.L., protocolizadas ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fechas ocho (08) de abril de mil novecientos ochenta y cinco (1985), bajo el Nº 5, Tomo 10-A; y, veintiuno (21) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), bajo el Nº 7, tomo 5-A, Tercer Trimestre, respectivamente.
Las referidas copias simples, no fueron impugnadas en la oportunidad legal correspondiente, por la parte contra quien se hicieron valer, razón por la cual, este Tribunal, por tratarse de las copias simples de documentos públicos, las tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y, les atribuye valor probatorio a los citados documentos, conforme a lo previsto en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en cuanto a que se realizó una fusión entre el BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, y la institución financiera TOTALBANK, C.A., BANCO UNIVERSAL; donde la primera mencionada adquirió todos los activos y pasivos de la última nombrada y en cuanto a la constitución de la sociedad mercantil demandada, con sus respectivos régimen de administración, de asambleas y demás disposiciones estatutarias. Así se decide.-
De igual forma, acompañó copia certificada de contrato suscrito en fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011), por BFC BANCO FONDO COMÚN C.A., BANCO UNIVERSAL, y la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., ante la Notaría Pública Cuarta, San Cristóbal Estado Táchira, bajo el Nº 29, Tomo 110, folios 144 al 150, de los libros de autenticaciones de esa notaría.
El referido instrumento es un documento público, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez que el mismo fue otorgado ante funcionario público, autorizado para dar fe pública y con las formalidades exigidas para este tipo de instrumentos; y por cuanto el mismo no fue tachado de falso por la parte contra quien se hizo valer, en la oportunidad respectiva, al contrario, aceptó su otorgamiento y lo promovió durante el lapso de pruebas, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se establece.-
De dicho documento se desprende lo siguiente:
Que por documento liquidado en fecha tres (3) de junio de dos mil nueve (2009), acompañado también en copia simple, el Banco le había otorgado a la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., una línea de crédito para ser usado en préstamo y pagares, para ser cancelados en un plazo de doce (12) meses, contados a partir del tres (3) de junio de dos mil nueve (2009), cuyas resultas habían quedado garantizadas con fianza personal del ciudadano JOSÉ NICOLAS CÁRDENAS BUSTAMANTE.
Que conforme a documento liquidado, el cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010), anexo igualmente al libelo en copia simple, el Banco le había otorgado a la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., un pagaré con acuerdo único de prórroga identificado en el número 1100025452, por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 400.000,00), para ser cancelado en un plazo de noventa (90) días contados a partir del cuatro (04) de febrero de dos mil diez (2010), y el cual constituía la utilización de la línea de crédito otorgada por el banco, a que antes se hizo referencia.
Que igualmente, constaba de documento liquidado el cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010), que el Banco le otorgó a la empresa NYC CONSTRUCCIONES, C.A., un préstamo identificado con el número 1100025948, por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. 4.000.000,00), para ser cancelado en un plazo de ciento ochenta (180) días, y cuyas resultas quedaron garantizadas con fianza personal del ciudadano JOSÉ NICOLAS CÁRDENAS BUSTAMANTE.
Que la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., reconocía que al quince (15) de abril de dos mil once (2011), le adeudaba al Banco, en virtud del saldo deudor de la obligación antes descrita las siguientes cantidades: (i) Por el pagaré número 1100025452, la cantidad de DOSCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 207.486,05), la cual comprendía por concepto de capital DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs. 200.000,00); por concepto de intereses convencionales la cantidad de CINCO MIL DIOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.236,05) y por concepto de intereses de mora la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 2.250,00); y, (ii) Por el préstamo número 1100025948, la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍAVRES FUERTES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.908.333,27), la cual comprendía por concepto de capital la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES, CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.999.999,99); por concepto de intereses convencionales la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 899.000,00); por concepto de intereses de mora la suma de NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 9.333,28); y que dichos montos no incluían los intereses generados hasta la fecha de otorgamiento del documento.
Que la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A., había solicitado al Banco, reestructurar en un préstamo la deuda aludida, cancelando con sus propios fondos a favor de el Banco en virtud del saldo deudor de la obligación antes descrita del Pagare No. 1100025452, la cantidad de CIENTO SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F 107.486,05), discriminados de la siguiente manera: (i) Por concepto de capital la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs.F 100.000,00); (ii) Por concepto de intereses convencionales la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.236,05); y (iii) Por concepto de intereses de mora la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.250,00), los cuales, no incluían los intereses generados hasta la fecha de otorgamiento del presente documento.
Que la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., reconocía que a esa fecha tenía un saldo deudor de capital de las obligaciones antes descritas de dos créditos que ascendía a la cantidad total de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.099.999,99); y sin que se constituyera novación de la deuda; que la mencionada empresa se obligaba a pagar dicho saldo deudor, en un plazo de dieciocho (18) meses, amortizables mediante el pago de dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas contentivas de capital e intereses, venciéndose la primera de ellas a los treinta (30) contados a partir de la fecha de la liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás cada treinta (30) días, contados a partir del vencimiento de la cuota anterior, hasta el pago definitivo y total del préstamo otorgado.
Que la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., se había comprometido a pagar además, por concepto de intereses diferidos la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F 957.666,67) mediante el pago de dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas cuya amortización no generaría nuevos intereses, venciéndose la primera de ellas a los treinta (30) días contados a partir de la liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás cada treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior, hasta el pago definitivo y total de las obligaciones contraídas; que dichos intereses no incluían los intereses generados hasta la fecha del otorgamiento del citado documento.
Que era pacto expreso, que el Banco podía dar por resuelto el referido contrato de pleno derecho y por tanto, vencido el saldo deudor del préstamo considerando perdido el beneficio del término; y, pudiendo exigir la cancelación total de la deuda que estuviera pendiente para ese momento, entre otras causales, si no pagare oportunamente las cuotas de capital e intereses correspondiente.
Que el ciudadano JOSÉ NOCILAS CÁRDENAS BUSTAMANTE, en su condición de gerente administrador de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., para garantizar al banco el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el documento objeto de esta valoración, sus intereses convencionales y moratorios, así como los gatos judiciales y extrajudiciales, constituyó a favor del banco hipoteca convencional de primer grado y anticresis por un monto de DOS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.087.896,50), sobre un lote de terreno comercial ubicado en la calle principal del sector Machiril, en jurisdicción de la parroquia Juan Bautista, Municipio San Cristóbal.
Que así mismo, el ciudadano JOSÉ NICOLAS CÁRDENAS BUSTAMANTE, en su carácter de gerente administrador de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., para garantizar al Banco la devolución del préstamo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas en el documento con todos sus accesorios, constituyó a favor del Banco hipoteca mobiliaria por un monto de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.250.727,57), una Retroexcavadora, marca New Holland, Modelo B115-675090700, serial N8GH15771, con motor Marca NH, Tipo 445TA/EGH, serial 0522098, con válvula para martillo B115-4Ws-4X4.
Que el ciudadano JOSÉ NICOLAS CÁRDENAS BUSTAMANTE, en su propio nombre e independientemente del carácter de administrador de la compañía, se constituyó en fiador solidario y principal pagador para responder al Banco por todas y cada una de las obligaciones asumidas en el contrato de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011); y, que la ciudadana TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS, aceptó y estaba conforme con la fianza constituida por su esposo, ciudadano JOSÉ NICOLAS CÁRDENAS BUSTAMANTE, en los términos por él expuestos. Así se establece.-
Ahora bien, demostrados los hechos que se desprenden del documento antes descrito, se hace necesario examinar las defensas del demandado en torno a que el demandante no podía dividir la obligación en tres y ejercer ese mismo número de acciones de forma independiente; a que como quiera que se había constituido una garantía hipotecaria, el procedimiento indicado era la ejecución de hipoteca, exclusivo y excluyente, de acuerdo con el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal; y que por cuanto no estaban determinados los montos de las cuotas que debía pagar la obligación era inexistente.
En ese sentido, se aprecia del documento de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011), que las partes en sus cláusulas quinta y sexta acordaron textualmente como se lee:
“…QUINTO: Mi representada ha solicitado a EL BANCO Reestructurar en un préstamo la deuda arriba mencionada, cancelando con sus propios fondos a favor de EL BANCO en virtud del saldo deudor de la obligación antes descrita del Pagare No. 1100025452 la cantidad de CIENTO SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F107.486,05) discriminados de la siguiente manera: I) Por concepto de Capital: la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs.F 100.000,00) II) Por concepto de Intereses Convencionales: la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.236,05); y III) Por concepto de Intereses de Mora: la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.250,00). Estos montos no incluyen los intereses generados hasta la fecha de otorgamiento del presente documento: SEXTO: En virtud de la cláusula anterior, mi representada reconoce que la presente fecha tiene un saldo deudor de capital de las obligaciones antes descritas de dos créditos que asciende a la cantidad total de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.099.999,99) y sin que se constituyera novación de la deuda, mi representada se obliga a pagar el saldo deudor, es decir la cantidad de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.099.999,99), en un plazo de Dieciocho (18) meses, amortizables mediante el pago de Dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas de Capital e Intereses, venciéndose la primera de ellas a los Treinta (30) contados a partir de la fecha de la liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás cada Treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior, hasta el pago definitivo y total del préstamo aquí otorgado. Intereses Diferidos: La cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F 957.666,67) mediante el pago de Dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas cuya amortización no generará nuevos intereses, venciéndose la primera de ellas a los Treinta (30) días contados a partir de la liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás cada Treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior hasta el pago definitivo y total de las obligaciones aquí contraídas. Estos intereses no incluyen los intereses generados hasta la fecha del otorgamiento del presente documento…”.

De lo antes copiado, se evidencia que la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., reconoció adeudar a la hoy demandante, para la fecha de otorgamiento del documento la suma de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.099.999,99), derivadas del pagaré y del préstamo ya referido, cantidad ésta que se obligó a pagar en un plazo de dieciocho (18) meses amortizables mediante el pago de dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital e intereses, venciéndose la primera de ellas, a los treinta (30) días, contados a partir de la liquidación efectiva de la reprogramación acordada; y las siguientes, cada treinta (30) días, contados a partir del vencimiento de la cuota anterior.
De la misma forma, se observa que en lo que se refiere a los intereses diferidos, la sociedad mercantil demandada se obligó a pagar la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 957.666,67), mediante el pago de dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas cuya amortización no generará nuevos intereses, venciéndose la primera de ellas a los treinta (30) días contados a partir de la liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás cada treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior hasta el pago definitivo y total de las obligaciones.
Si bien es cierto, que no se señala el monto exacto de cada una de las dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas, que deberían pagarse tanto en lo que respecta al capital adeudado como a los intereses diferidos, interpreta esta sentenciadora, que como se trata de dos sumas globales, fijas y no variables, derivadas de las obligaciones asumidas en el préstamo y en el pagaré, que reflejan el saldo deudor por capital e intereses; y así mismo se señala el número de cuotas (18) y la condición de que éstas son mensuales y consecutivas, las mismas son perfectamente determinables con una simple operación aritmética que consiste en dividir la suma global reconocida para cada concepto entre las dieciocho (18) cuotas mensuales.
Tal circunstancia, a criterio de esta Sentenciadora y contrario a lo señalado por la parte demandada, en modo alguno afecta la existencia de la obligación; y mucho menos la exigibilidad de la misma, ya que, con respecto a esta última fue pactado expresamente por los otorgantes la oportunidad en que debía pagarse la primera de las cuotas por ambos conceptos así como las cuotas sucesivas.
De modo pues que, quien aquí decide considera que el contrato celebrado entre las partes no adolece de la indeterminación y consecuente nulidad invocada por la parte demandada. Así se decide.-
Observa este Tribunal, que el demandante en su libelo de demanda, señaló que en la cláusula tercera del documento fundamental, se había constituido fianza solidaria que comprometía al ciudadano JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE, como fiador y principal pagador de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., lo cual había sido aceptado por su cónyuge ciudadana TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS.
Que adicionalmente a dicha garantía, se habían constituido una hipoteca convencional sobre un inmueble propiedad de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., y una hipoteca mobiliaria sobre el bien propiedad de la referida empresa a que se hizo referencia anteriormente.
Que de las dos garantías constituidas por la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., la primera de ellas fue demandada el cinco (05) de diciembre de dos mil once (2011) y admitida el diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, expediente número AP11-M-2011-00694 de la nomenclatura interna de dicho Tribunal, por el monto de DOS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.087.896,50), que constituía la suma garantizada.
Que en cuanto a la segunda garantía, fue demandada en fecha ocho (08) de febrero de dos mil doce (2012), y admitida el doce (12) de marzo de ese mismo año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, expediente número AP11-M-2012-00063, de la nomenclatura interna de ese Tribunal, por la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.250.727,57), que constituía la suma garantizada.
Que era el caso que, la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., al veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012), adeudaba las siguientes partidas: Por concepto de capital, la cantidad de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.099.999,99); por concepto de intereses convencionales la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 1.663.119,16); por concepto de intereses de mora, la cantidad de NOVENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 90.578,43); mas la cantidad de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.489,20); y, por concepto de gastos preparatorios previos a esa demanda, lo cual arrojaba un total adeudado de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.855.186,78).
Que si se le deducía a esa cantidad lo demandado en las dos ejecuciones de hipoteca ya nombradas, a la fecha de la presentación de la demanda, la cantidad adeudada ascendía a la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.516.562,70), lo cual incluía la suma de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.489,20), por concepto de gastos preparatorios, previos a la demanda.
A tales efectos, acompañó copia simple de escritos libelares de demandas y sus respectivos autos de admisión, por los Juzgados Quinto y Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Las referidas copias simples son copias simples de instrumentos públicos; no fueron impugnadas por la parte demandada, en la oportunidad de la contestación de la demanda, al contrario la parte demandada durante el lapso probatorio promovió las copias de dichos libelos de demanda y sus correspondientes autos de admisión, razón por la cual, este Juzgado, las considera fidedignas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y les atribuye pleno valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y las considera demostrativas de la existencia de las dos demandas interpuestas para ejecutar las garantías hipotecarias antes señaladas, tal como lo afirmaron ambas partes en el proceso. Así se establece.-
Por su parte, la demandada en la contestación de la demanda, invocó la inadmisibilidad de la acción por la indebida división de la obligación demandada y del procedimiento empleado para su ejecución, para lo cual citó sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
Adujo que se habían constituido tres tipos de garantías de diferente naturaleza, (una hipoteca inmobiliaria, una hipoteca mobiliaria y una fianza personal); y que todas ellas para garantizar la devolución del préstamo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas en el documento, sus intereses convencionales y moratorios, así como los gastos judiciales y extrajudiciales si lo hubiere.
Que la obligación contraída -contrato de reestructuración de préstamo- de una suma de dinero, era una sola obligación, única e indivisible, aunque el dinero fuera un bien divisible.
Que el acreedor solo podía exigir el pago de la obligación a través de un solo procedimiento, pero que, como quiera que las garantías constituidas eran de distintas naturaleza y la ejecución de éstas se tramitaba por procedimientos incompatibles entre sí, el acreedor solo podía optar por la ejecución de hipoteca, que tenía prelación sobre las otras dos, por ser exclusiva y excluyente, según la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
Que eso no fue lo que había hecho el acreedor, si no que –a pesar de que el contrato era uno e indivisible- procedió arbitrariamente a dividir el contrato de préstamo en tres partes; que en efecto, la actora había demandado lo siguiente:
a).- Una fracción de la deuda por el procedimiento especial/ordinario de la vía ejecutiva, por DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.516.562,70), contra el fiador, según constaba en el expediente.
b).- Una fracción de la deuda por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca mobiliaria previsto en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión por UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.250.727,57), según constaba en el expediente Nº AP11-M-2012-000063, de la nomenclatura del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Tránsito de esta Circunscripción Judicial; y,
c).- Una tercera, de ejecución de hipoteca inmobiliaria previsto en el Código de Procedimiento Civil, por DOS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.087.896,50), según constaba en el expediente Nº AP11-M-2011-000694, de la nomenclatura del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial; que lo anterior constaba en el libelo de la demanda, según lo dicho por la representación de los demandantes y comprobado con los anexos “G” y “G1”.
Que la conducta del acreedor, además de arbitraria era ilegal; ya que no podía dividir la continencia de un contrato para exigir su cumplimiento a través de tres acciones judiciales de distintas naturaleza; por lo que lesionaba también las garantías procesales del deudor.
Ante ello, tenemos:
En este caso específico, se observa que efectivamente, como ya se dijo, para garantizar las obligaciones asumidas en el contrato acompañado por la parte actora en su libelo de la demanda, al cual se le atribuyó valor probatorio, fueron constituidas tres garantías distintas, a saber: Hipoteca inmobiliaria e hipoteca mobiliaria sobre los bienes inmuebles y muebles, ya identificados en este fallo, propiedad de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., y fianza personal del ciudadano JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE, aceptada por su cónyuge TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS.
Como también se indicó, la ejecución de las hipotecas inmobiliaria y mobiliaria, respectivamente, fueron demandadas separadamente hasta por los montos de dichas garantías; las cuales están siendo tramitadas por los Juzgados Quinto y Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, también respectivamente.
Lo pretendido en este asunto, es que la deudora y los fiadores le paguen al demandante las cantidades que se les reclama, con motivo del instrumento de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011), y que para la fecha de presentación de la misma, ascendía a la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISEIS QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.516.562,70), la cual resulta de restarle a la deuda total, lo demandado en ejecución de las garantías hipotecarias, más los gastos preparatorios.
A criterio de esta Sentenciadora, en este caso concreto, el demandante actúo ajustado a derecho, ya que, no podía acumular en un mismo libelo pretensiones que se tramitaran por procedimiento que resultaran incompatibles. En efecto, la ejecución de las hipotecas inmobiliaria y mobiliaria, tienen procedimientos espacialísimos, que son incompatibles con la vía ejecutiva, a través de la cual debía tramitarse la demanda de cobro de bolívares por el saldo restante de la deuda no garantizado con hipoteca; y en modo alguno, el actuar del demandante contraría lo dispuesto en el artículo 574 del Código de Procedimiento Civil; porque como se dijo, cada uno de ellos, fueron dados en garantía hipotecaria para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el documento fundamental de la demanda, de fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011), antes identificado, hasta por el monto de cada una de las respectivas garantías. En otras palabras, si el demandante lo hubiese hecho como lo sugiere la parte demandada, sin duda alguna, hubiere podido incurrir en la inepta acumulación de pretensiones a que se refiere el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, dada la incompatibilidad de los tres procedimientos mencionados.
En razón de lo anterior, la defensa opuesta por la parte demandada en este sentido, debe ser desechada. Así se declara.-
También alegó la demandada como excepción, que como quiera que, las cuotas pactadas en el documento que dio origen a esta acción, estaban indeterminadas, éstos las hacía ilíquidas e inexigibles, y de esta forma no podía utilizarse el procedimiento de la vía ejecutiva previsto en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
A este respecto, observa esta Sentenciadora, como se dijo anteriormente, que como quiera que, se trataba de sumas globales fijas, las dieciocho (18) cuotas eran perfectamente determinables, para ser pagadas dentro de un plazo específico, mensual y consecutivo; y, como consecuencia de ello, tal circunstancia no las hacía ilíquidas e inexigibles.
De modo pues, que considera quien aquí decide, que en la demanda que da inicio a estas actuaciones, se cumplieron los presupuestos necesarios exigidos por el Código de Procedimiento Civil, para dar lugar a la vía ejecutiva; por ende, también debe desecharse la defensa opuesta con fundamento en que no debió acudir el demandante a la vía ejecutiva. Así se decide.-
Alega por otra parte, la demandada, que en este caso se produjo la novación de la obligación originalmente contraída, ya que fueron constituidas garantías que modificaron sustancialmente dicha obligación. En ese sentido, se hace necesario destacar que en el contrato en el cual se reconoce la deuda y se establece las condiciones y formas de pago, específicamente en su cláusula sexta se estableció expresamente que no constituía novación de la deuda. Interpreta esta Sentenciadora, que esa y no otra, fue la intención de las partes al otorgar el documento en cuestión; por lo que, mal puede pretender ahora, una de las partes excepcionarse de cumplir sus obligaciones tal y como las pactó. Así se establece.-
En igual sentido, amerita pronunciarse respecto a la defensa de la demandada referida a que su representada se dedicaba al ramo de la construcción, y que debía ordenarse la retrospección del crédito con el recálculo de los intereses no a la tasa del veintiocho (28%) por ciento prevista para los créditos comerciales ordinarios, sino al once (11%) por ciento contemplado para el ramo de la construcción.
Nuestro Código Civil, en su artículo 1264, dispone que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. De modo pues que, el demandado aceptó el préstamo en los términos y condiciones que le fueron establecidos en la oportunidad de su otorgamiento; por lo cual, en todo caso, era en ese momento, cuando debió discutir la tasa de interés que le aplicaba el Banco, y no cuando se le requiere el pago del mismo. En consecuencia, la defensa opuesta con respecto a este punto, debe desecharse. Así se establece.-
Improcedentes como se han declarado en esta sentencia, las defensas opuestas por la demandada, y como quiera que, este Tribunal le atribuyó valor probatorio al documento fundamental de la demanda, a criterio de quien aquí decide, ha quedado demostrada la existencia de la obligación, por lo que, lo procedente es analizar si la parte demandada probó algún hecho extintivo, modificativo o impeditivo que lo exonerara de su cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.
Ante ello, tenemos:
En este caso se observa, que además de las defensas ya examinadas exhaustivamente, el demandado no alegó el pago de las obligaciones reclamadas, ni ningún otro hecho que pudiera enervar la pretensión de la parte actora referida al cobro de las cantidades demandadas en el libelo.
Únicamente trajo a lo autos, las siguientes pruebas:
1.- Copias fotostáticas de “Contrato de Préstamo a Constructor” suscrito por BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, y la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007), ante el Registro Público Segundo Circuito Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el Nº 31, Tomo 093, Protocolo 1º, folios 1/13; y, de ampliación de “Contrato de Préstamo a Constructor”, suscrito el veintiocho (28) de noviembre de dos mil ocho (2008), ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el Nº 2008.700, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 440.18.8.3.613, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2008.
En lo que respecta a dicha prueba promovida por la parte demandada, este Tribunal considera que de la misma no se desprende ningún elemento probatorio que permita enervar la pretensión deducida por la parte actora en el libelo de demanda. Así se establece.-
2.- Prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se oficiara al BFC BANCO FONDO COMUN C.A., BANCO UNIVERSAL, la relación detallada de los cheques girados contra el Préstamo Comercial por la cantidad de Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 4.000.000).
Admitida, sustanciada y recibida las resultas ante el Juzgado de la causa, de dicho medio se desprende que en comunicación de fecha primero (1º) de julio de dos mil trece (2013), emanada del Banco Fondo Común, remitió Histórico Phoenix de Transacciones de la cuenta Nº 813-502667-0, a nombre la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., en la cual fue liquidada la cantidad de dinero otorgado en calidad de préstamo comercial.
El Tribunal, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, le atribuye valor probatorio a dicha prueba, únicamente en lo que se refiere a que efectivamente el dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010), fue desembolsado por el demandante a la cuenta de la demandada la suma de Bs. 3.833.333,34, lo cual coincide con la liquidación del préstamo acompañada por la parte actora en el libelo de la demanda, por el monto y en la fecha indicados, circunstancia que por demás no fue discutida en el proceso.
Es de hacer notar, que de dicha prueba no se desprende de forma fehaciente que el destino de la cantidad desembolsada haya sido utilizada para la construcción invocada por el demandado, circunstancia que tampoco forma parte de lo controvertido. Así se declara.
Como ya se dijo, la demandada no demostró en el proceso ni el pago, ni ningún hecho extintivo, impeditivo o modificativo de la obligación, respecto de la cual, quedó demostrada su existencia.
Ahora bien, se observa además, que en el libelo de la demanda, la parte actora reclamó el pago de DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISEIS QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.516.562,70).
El Tribunal de la causa, declaró parcialmente con lugar la demanda que por Cobro de Bolívares intentara la sociedad mercantil BFC, BANCO FONDO COMÚN C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil NYC, CONSTRUCCIONES, C.A., y los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS; ya que no había quedado probado en autos que los co-accionados demostraran la excepción por excelencia mediante la acreditación del pago, ni alguna otra circunstancia que los relevara de ello; y no quedó acreditado mediante prueba fehaciente el cobro de los gastos preparatorios. En consecuencia, condenó a la parte demandada al pago de la cantidad de DOS MILLONES QUINCE MIL SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.515.073,50), por concepto del saldo adeudado, del cual excluyó en forma expresa la cantidad por gastos preparatorios.
Con respecto a este punto, aprecia quien aquí decide, que contra la sentencia dictada en fecha tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, únicamente apeló la parte demandada.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha trece (13) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, en lo que se refiere al doble grado de jurisdicción, estableció lo siguiente:
“…la prohibición de reforma en perjuicio, es catalogada como un principio de derecho procesal, dirigido a crear un ambiente de seguridad jurídica en cabeza de la parte apelante, quien al saber que la contraparte no se ha adherido a la apelación, puede contar con que, el peor supuesto al cual se sometería en la alzada, sería que le confirmaran el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes, no obteniendo ningún perjuicio adicional por el hecho de haber intentado el recurso salvo, la condenatoria en costas de la respectiva instancia. El demandante ganancioso o apelado, ve garantizada la igualdad procesal gracias al instituto de la adhesión a la apelación….sin embargo, acota el autos (Luis Loreto), que cuando se trata de normas de orden público, la conducta de los litigantes no vincula al juez, en consecuencia, el principio no será de aplicación absoluta…”.

Igualmente la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 143 del quince (15) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1.989), con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda; estableció lo siguiente:
“… La doctrina y jurisprudencia nos enseñan que, el sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (Nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum, quantum apellatum). De suerte que, los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada…” (Resaltados de esta Alzada).

Criterio que fue ratificado, en sentencia de la misma Sala, del dieciséis (16) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1.994), con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Trejo Padilla (Exp. 92-0799), en la cual se dispuso:
“…En sentencia del 18/12-1986, esta Sala al pronunciarse sobre el límite de la apelación, sentó la siguiente doctrina que una vez más se reitera:
«la apelación no tiene otro objeto que reformar o revocar por el superior de las decisiones que el apelante juzgue perjudiciales a sus intereses o aspiraciones que hayan sostenido en el juicio y cuyo reconocimiento solicitó al Tribunal. La parte apelada del fallo será la única que pase a conocimiento del Tribunal ad-quem, y el resultado de esa apelación no afectará naturalmente sino a los litigantes que hayan intervenido en el punto o proceso accionado, pues los aspectos o negocios no apelados habrán causado ejecutoria y el superior no tendrá sobre ellos jurisdicción alguna: son cosa juzgada. Consecuencia de estos principios generales en que el Juez Superior le está prohibido emitir una decisión más favorable al apelado y más desfavorable al apelante, es decir, le está prohibido la “Reformatio in Peius”…”

En ese mismo sentido, en sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006), con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMENEZ, criterios reiterados por la misma Sala, en decisiones de fechas diez (10) de agosto de dos mil siete (2007) y veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009), se dispuso lo siguiente:
“…cabe señalar que la denuncia en casación del vicio de reformatio in peius, ha sido considerado como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los limites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación….”. (Resaltado de esta Alzada)

De las sentencias antes transcritas, se desprende que el Juez de Alzada, tendrá únicamente el conocimiento de los puntos de la sentencia dictada por el a-quo, en lo que le es desfavorable al apelante. En otras palabras, si únicamente apela una de las partes, y la decisión resolvió distintos aspectos, no puede el Juzgado de segundo grado de conocimiento conocer los extremos del pleito consentidos por la parte que no impugnó el fallo.
En virtud del principio procesal de la Reforma en Perjuicio, de acuerdo con el criterio de nuestro Máximo Tribunal, lo peor que podría pasarle al apelante es que la sentencia recurrida, le fuere confirmada en todas sus partes y se le condene por las costas del recurso, si no media apelación o adhesión a la apelación de parte de los otros sujetos intervinientes en el proceso.
De modo pues, que esta Alzada, únicamente puede entrar a conocer los aspectos de la recurrida que lo desfavorecen, ya que, como se dijo, la parte actora no apeló de la sentencia de primera instancia y tampoco se adhirió a la apelación de su contra parte.
En ese sentido, revisada la decisión recurrida, se observa que los aspectos sometidos al conocimiento de este Tribunal, se circunscriben a el reexamen de la procedencia de la demanda interpuesta por la sociedad mercantil BFC, BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., y los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI de CÁRDENAS; y, de la condena al pago de la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.515.073,50), por concepto del saldo adeudado; que son los puntos adversos a la parte impugnante en apelación.
Es por ello que, no puede esta Sentenciadora pronunciarse sobre la negativa de los gastos preparatorios, ya que, como ha quedado establecido, la parte actora, a quien podía desfavorecer la resolución tomada en tal sentido, se conformó con lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia en ese sentido, ya que, no ejerció la correspondiente apelación, ni se adhirió a la de su contrincante. Así se establece.
Como consecuencia de lo aquí resuelto, debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que da inicio a estas actuaciones; debe declararse SIN LUGAR la apelación interpuesta el día nueve (9) de enero de dos mil catorce (2014), por el abogado LEX HERNANDEZ MENDEZ, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., y de los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS; y confirmarse el fallo recurrido en todas y cada una de sus partes. Así se decide.-
DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado LEX HERNANDEZ MENDEZ, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., y de los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS; contra la sentencia dictada el tres (03) de diciembre de dos mil trece (2013), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo recurrido en todas y cada una de sus partes
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA), intentada por la sociedad mercantil BFC, BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., y de los ciudadanos JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE y TATIANA NINOSKA GALEAZZI DE CÁRDENAS.
TERCERO: Se condena a los demandados a pagar a la parte actora, la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.515.073,50), por concepto del saldo adeudado, del cual fueron excluidos los gastos preparatorios demandados.
CUARTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada, a tenor de lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil quince (2015). AÑOS: 204° de la Independencia y 154° de la Federación.-
LA JUEZ

DRA. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM.
LA SECRETARIA,
MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ.

En esta misma fecha, a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ.