TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2014-2273

En fecha 23 de septiembre de 2014, el ciudadano JOSÉ OMAR CASTIBLANCO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-9.133.013, debidamente asistido por el abogado Otoniel Pautt Andadre, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 154.755, consignó ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA en virtud de la presunta “falta de pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro (…) vale decir, desde el 31 de Diciembre de 2004 hasta el 07 de agosto de 2014, fecha en la cual se me reincorporó al cargo mediante ejecución forzosa de la sentencia dictada a mi favor”.

Previa distribución efectuada en fecha 25 de septiembre de 2014, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual la recibió el 26 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2014-2273.

Posteriormente, en fecha 07 de octubre de 2014, este Juzgado mediante sentencia interlocutoria Nº 2014-291 admitió la presente querella.

El 18 de diciembre de 2014, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejando constancia de la comparecencia únicamente de la parte querellante quien no solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 07 de marzo de 2014, se declaró desierta la audiencia definitiva en virtud de la incomparecencia de ambas partes.

En fecha 22 de enero de 2015, este Juzgado mediante auto dejó expresa constancia que la publicación del dispositivo se realizaría conjuntamente con la sentencia de mérito.

Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:

-I-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante sentencia interlocutoria Nº 2014-291 de fecha 07 de octubre de 2014, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la causa con base a las siguientes consideraciones:

La parte actora fundamentó la querella bajo los siguientes argumentos:

Indicó que en fecha 29 de diciembre de 2004, la alcaldía recurrida dictó acto administrativo contenido en la Resolución Nº 163-2004, a través de la cual fue retirado del cargo que desempeñaba como funcionario policial.

Que contra la precitada resolución administrativa, ejerció recurso de nulidad en fecha 29 de marzo del 2005, el cual fue declarado Parcialmente Con Lugar mediante sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 16 de noviembre de 2005.

Manifestó que el referido fallo fue declarado firme por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de octubre de 2006, a través de una sentencia en la que se ordenó su reincorporación a servicio, así como la obligación a la querellada del cumplimiento de pago de las remuneraciones del periodo de disponibilidad correspondiente a un (01) mes, cuando –a su decir- lo más justo hubiese sido ordenar el pago de los salarios que dejó de percibir desde la fecha de su retiro el 31 de diciembre de 2004, hasta el 07 de agosto de 2014, momento en el cual se hizo efectiva la ejecución forzosa y en consecuencia su reincorporación.

Arguyó que en fecha 13 de agosto de 2014, presentó ante el Despacho del Alcalde del municipio recurrido así como por ante la Dirección de Recursos Humanos, la solicitud de pago de los salarios dejados de percibir, siendo que hasta la fecha de presentación del presente recurso, la mencionada administración municipal no había dado respuesta alguna, vulnerando de tal forma el “derecho de petición y de obtención de oportuna y adecuada respuesta, así como también el derecho al salario” estipulados en los artículos 51 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Indicó que lo pretendido a través de la presente querella, es que se ordene a la demandada el cumplimiento de su obligación de pago de los salarios dejados de percibir desde fecha 31 de diciembre de 2004 hasta la fecha de la reincorporación forzosa el 27 de agosto de 2014, con sus intereses moratorios e indexación, conforme al criterio establecido en la sentencia Nº 391, de fecha 14 de mayo de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Arguyó que la presente solicitud se realiza en virtud del incumplimiento de lo contemplado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece que el salario es un crédito laboral de exigibilidad inmediata, y el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por último solicitó que la presente causa sea declarada Con Lugar, que se ordene a la querellada a cumplir con el pago de los salarios que dejó de percibir desde la fecha de su retiro el 31 de diciembre de 2004, hasta el 07 de agosto de 2014 -fecha en la cual se le reincorporó al cargo mediante ejecución forzosa de sentencia-, para tal pago requirió la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar de manera integral todos los salarios dejados de percibir con sus respectivos intereses moratorios e indexación.

De la contestación:

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente judicial, se observa que el organismo recurrido no presentó escrito de contestación, sin embargo, conforme al artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este despacho entiende que la presente causa se encuentra contradicha en todas sus partes.

Para decidir, este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende el pago de los salarios dejados de percibir desde el 31 de diciembre de 2004 –fecha en la cual fue retirado de la Administración- hasta el 07 de agosto de 2014, con ocasión a la reincorporación al cargo mediante ejecución forzosa de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de noviembre de 2005 y confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de octubre de 2006.

- De los antecedentes de la causa

Alega el hoy actor que en fecha 29 de diciembre de 2004, la Alcaldía del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, dictó acto administrativo contenido en la Resolución Nº 163-2004, a través de la cual fue retirado del cargo que desempeñaba como funcionario policial y que por tal motivo, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 29 de marzo del 2005, el cual fue declarado Parcialmente Con Lugar por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 16 de noviembre de 2005, por tal motivo, debe este Juzgado citar parcialmente el contenido de dicho fallo:

“DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Tribunal Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados LUZ MARIA GIL COMERNA, NAJAH KAFROUNI DE RAUSSEO, ALEJANDRO ESCARRA GIL, ALEJANDRA GAGO VELASQUEZ, ya identificados, en su carácter de representantes judiciales del ciudadano, JOSE OMAR CASTIBLANCO, también identificado, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 149-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda.

En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante al cargo del cual fue retirado, a los fines de que realicen las gestiones reubicatorias tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes”.

Tal fallo, fue objeto de apelación por la representación judicial de la parte querellante, motivo por el cual mediante sentencia 2006-002878, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 30 de octubre de 2006, señaló lo siguiente:

“…En el presente caso se pretende la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se removió y retiró a la querellante del cargo que desempeñaba en la Dirección de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda, en virtud de la ilegalidad del procedimiento de reducción de personal llevada a cabo por el aludido Órgano. Por su parte, el a quo declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, declarando caduca la acción para reclamar la nulidad del acto de remoción, y nulo el acto de retiro, en virtud de que no habían sido realizadas las gestiones reubicatorias.
(…omissis…)
Con relación a ello, considera esta Corte que ciertamente, como lo sostuvo el a quo, la remoción y el de retiro constituyen dos actos totalmente diferentes que producen consecuencias distintas y, efectivamente, pudiera suceder que opere la caducidad a los efectos de su impugnación en tiempos distintos.
(…omissis…)
En ese orden de ideas, advierte esta Corte que era a partir de ese momento (29 de noviembre de 2004) cuando debía comenzar a computarse el lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de solicitar la nulidad del referido acto de remoción, y siendo que el lapso en cuestión feneció en fecha 28 de febrero de 2005, a tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto la querella fue interpuesta en fecha 29 de marzo de 2005, esto es cuatro (04) meses y un (01) día después de su notificación, es evidente la caducidad de la acción en cuanto a la impugnación del acto de remoción, tal como lo sostuvo el a quo. Así se declara.
(…omissis…)
Siendo ello así, al resultar inadmisible la acción con relación al acto de remoción, en virtud de haber operado la caducidad, resulta obvio que mal podía el a quo emitir pronunciamiento alguno en cuanto al fondo de la impugnación de tal acto, esto es, lo referido a los vicios denunciados.
(…omissis…)
En ese sentido, debe señalar esta Corte que una vez dictado el acto de remoción de un funcionario, fundamentado en una reducción de personal, a tenor de lo previsto en los artículos 84, 85, 86, 87, 88 y 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procede la realización de las gestiones dirigidas a su reubicación, en un cargo de carrera de similar jerarquía o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal. Ahora bien, si la Administración incumple con tales exigencias, y procede a dictar el acto de retiro, el funcionario afectado podrá impugnarlo por tales incumplimientos o imputándole algún otro vicio que lo afecte directamente, pero en ningún caso podría imputar a éste causales que afectaban un acto distinto como es el de remoción y, menos aún, cuando ya han transcurrido los lapsos a tales fines.

Siendo ello así, en el presente caso, tal como lo sostuvo el a quo, al no constar en autos la realización de las gestiones reubicatorias, a que hace referencia el artículo 86 eiusdem, el acto de retiro resulta nulo, sin que pueda sostenerse que los vicios que pudieran afectar a éste inciden de manera directa en el acto de remoción. En consecuencia, se desestima el alegato de la parte apelante, referido a que el incumplimiento de las exigencias legales para la reducción de personal afectan tanto el acto de remoción como al de retiro. Así se decide.
(…omissis…)
-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Alejandra Gago Velásquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadana JOSÉ OMAR CASTIBLANCO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de noviembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el mencionado ciudadano, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.

2. CONFIRMA el fallo recurrido…”. (Negrillas de su original).

De las sentencias parcialmente transcritas, se tiene que fue ordenada a la administración a reincorporar al querellante al cargo que venía desempeñando en la Contraloría Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda por el período de un mes en situación de disponibilidad a los fines que se practicaran las gestiones reubicatorias.

Posteriormente, mediante auto de fecha 02 de julio de 2014, el Juzgado Superior Segundo de Contencioso Administrativo, –con ocasión del decreto de ejecución forzosa- comisionó amplia y suficientemente al Juzgado del municipio Independencia de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, a los fines que se traslada y se constituyera en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía recurrida, para que esta última procediera a la reincorporación del hoy querellante al cargo del que fue retirado, a los fines que se realizaran las gestiones reubicatorias conforme a lo contemplado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes.

De la ejecución forzosa de la tantas veces referida sentencia, se dejó constancia a través de acta de fecha 07 de agosto de 2014.

- Del fondo de la controversia

Es necesario precisar, que los sueldos dejados de percibir a los cuales puede ser condenada la Administración –y que poseen naturaleza indemnizatoria-, son considerados una consecuencia directa de la declaratoria de nulidad de un acto de destitución o remoción y surgen en virtud de haber causado un daño al funcionario como consecuencia por actuar ilegal de la Administración. (Vid. Sentencia Nº 2009-843 de fecha 14 de mayo de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Oscar Rodríguez Rodríguez vs. Banco Central de Venezuela), es decir, que el hecho generador o el fundamento que da derecho al reclamo de “salarios caídos” es la reincorporación definitiva al cargo para el restablecimientos de la situación jurídica infringida como consecuencia de un acto nulo.

Ahora bien, en el caso concreto, tal como señalaran los Juzgados de primera y segunda instancia, la remoción y el retiro son dos actos diferentes en virtud que la remoción va dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, por lo que es una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos –de carrera-, a diferencia del retiro que sólo implica la terminación de la relación de empleo público.

Debe indicarse que para la impugnación de ambos actos –remoción y retiro-, debe tenerse en cuenta la fecha en que fueron dictados, ya que ocurren en tiempos distintos, por lo que la caducidad de un acto es distinta a la del otro. No obstante, en el caso en marras se tiene que la Administración removió y retiró al hoy actor en un mismo acto, por lo que mediante fallo del 16 de noviembre de 2005 el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró la caducidad de la solicitud de nulidad ejercida por el hoy querellante del acto administrativo de remoción pero procedió a analizar el fondo de la solicitud de nulidad del acto de retiro, decisión que como ya se señaló, fue confirmada por su alzada natural.

Ahora bien, de los referidos fallos se desprende que fue declarada parcialmente la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 135-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004, contentiva de la remoción y retiro del ciudadano JOSÉ OMAR CASTIBLANCO, hoy querellante, en virtud que la Administración no realizó las gestiones reubicatorias tendentes a proteger su derecho a la estabilidad, por lo que fue ordenada la reincorporación del querellante únicamente a los efectos de otorgarle el mes de disponibilidad con su consecuente cancelación.

Se ha de señalar que en casos de disponibilidad, la Administración Pública si bien está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario de libre nombramiento y remoción en el último cargo de carrera que desempeñó -siendo que dichos trámites representan una garantía de salvaguarda de su derecho a la estabilidad derivada de esa condición como funcionario de carrera-, ello depende de la disponibilidad del cargo y del perfil de quien es sujeto de esas gestiones, existiendo la posibilidad incluso que en caso de que las mismas resultaran infructuosas, se procedería entonces a retirar del cargo a quien ostenta dicha condición, ingresándolo al registro de elegibles.

Se tiene que como consecuencia de las sentencias antes analizadas, quedó válida la remoción del querellante aunque se declaró nulo su retiro, por lo que se puede concluir que la reincorporación del mismo implicaba únicamente la protección de su derecho a la estabilidad mediante el cumplimiento del mes de disponibilidad –para el agotamiento de las gestiones reubicatorias- previsto en la Ley en virtud de su condición de funcionario de carrera, mas no así como una obligación de la Administración de otorgar la titularidad del cargo con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir. Así se declara.

Siendo ello así, visto que lo que se ordenó fue la reincorporación del hoy actor únicamente a los fines de otorgarle el mes de disponibilidad y no así su reincorporación como titular del cargo, motivo por el cual ciertamente lo procedente era el pago únicamente de ese mes de disponibilidad, en razón de lo anterior, resulta improcedente la demanda por cuanto -tal como se señalara precedentemente-, no existe el hecho generador en el que se sustente su reclamo, esto es, no nació el derecho de reclamar dicha indemnización para el hoy actor como consecuencia de su restitución en condición de disponibilidad. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Sin Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Y así se decide.

-II-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ OMAR CASTIBLANCO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-9.133.013, debidamente asistido por el abogado Otoniel Pautt Andadre, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 154.755, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA en virtud de la presunta “falta de pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro (…) vale decir, desde el 31 de Diciembre de 2004 hasta el 07 de agosto de 2014, fecha en la cual se me reincorporó al cargo mediante ejecución forzosa de la sentencia dictada a mi favor”.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Alcalde del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda así como al Síndico Procurador del referido ente político-territorial de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA

GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las diez y treinta ante meridiem (10:30 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2015- .
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nº 2014-2273/GLB