REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En fecha 28 de octubre de 2014, se recibió del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, previa distribución; las presentes actuaciones contentivas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, por la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., contra la Providencia Administrativa N° 0001/2014 de fecha 30 de MAYO de 2014; dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS MUNICIPIOS SUCRE, URDANETA, SAN SEBASTIÁN, ZAMORA, JOSÉ ÁNGEL LAMAS, SAN CASIMIRO Y CAMATAGUA DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN CAGUA, mediante la cual se dictó medida preventiva innominada en el procedimiento administrativo signado con el N° 009-2014-05-B-00001, seguido por presunción de tercerización. La remisión obedeció al recurso de apelación intentado el 20/10/2014, por la accionante en nulidad contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 16 de octubre de 2014, que declaró improcedente tanto el amparo cautelar como la medida cautelar de suspensión de la Providencia Administrativa supra indicada. En fecha 29/10/2014, de conformidad con el artículo 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, cinco (5) días de despacho para la contestación y treinta (30) días de despacho para dictar sentencia. Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, esta Superioridad pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones: I SENTENCIA APELADA Los motivos de hecho y de derecho en los cuales se basó el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, objeto del presente recurso de apelación, son los siguientes: “Por lo expuesto, y visto que no existen pruebas de violación directa del Texto Fundamental, ni el cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma legal f(Artículo 5 Ley Orgánica de Amparo (sic) ), se declara improcedente la solicitud de amparo cautelar…” (…omissis…) “…Por lo tanto, no es evidente en autos “la apariencia del buen derecho invocado” y acordar la cautelar equivaldría a “prejuzgar sobre la decisión definitiva”, contrariando lo dispuesto en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativas (LOJCA), además, respecto el periculum in mora, la parte actora no determinó específicamente las lesiones irreparables o de difícil reparación que deriven de la ejecución de la providencia administrativa.” II FUNDAMENTACIÓN DEL APELANTE Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2014 la parte accionante en nulidad, hoy apelante, presentó los argumentos que sustentan el indicado recurso, los cuales se sintetizan a continuación: “Ahora bien, la Decisión debe ser revocada por este Tribunal Superior, toda vez que nuestra representada si cumplió con los extremos legales para que le fuera otorgada la protección cautelar solicitada, especialmente, porque no resulta compresible para esta representación, cómo un procedimiento que no se encuentra previsto en ley alguna y que pretende aplicar una norma que no se encuentra vigente, no resulte lesivo a los derechos constitucionales de Plumrose.” (…omissis..) “En el caso que nos ocupa, la LOTTT (sic) no regula ni desarrolla procedimiento administrativo alguno denominado de “Procedimiento de Tercerización”, y por ello, los particulares desconocen las oportunidades de los distintos actos procesales, así como las formalidades que deben cumplirse en estos…” (…omissis..) “En consecuencia, existe la presunción de buen derecho a favor de mi representada, en cuanto a la violación por parte de la Inspectoría del trabajo de la Disposición Transitoria Primera de la LOTTT (sic), y en consecuencia, de la lesión a su derecho a la defensa y al debido proceso, que justifica la solicitud de la presente media cautelar, a los fines de evitar que se configure una situación jurídica irreparable pro la definitiva. “Con relación al perjuicio irreparable para Plumrose de que resulte ilusorio el fallo que se dicte en el presente proceso –periculum in mora-, éstos derivan de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos según los cuales, bien puede la Administración Pública, sin necesidad de acudir a los tribunales ejecutar por sí misma las órdenes e instrucciones que imparte.” Por tales razones, solicita que se declare con lugar la apelación y, suspenda el procedimiento de tercerización la medida cautelar acordada por la Administración, hasta tanto se resuelva el fondo de la presente demanda de nulidad. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la recurrente contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2014 dictada por el a quo, que declaró improcedente tanto el amparo cautelar como la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido. a) Amparo cautelar: Se precisa, que esta Alzada revisará los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por tanto, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Determinado lo anterior, se observa que la parte recurrente fundamentó su solicitud cautelar, alegando que la Providencia Administrativa recurrida vulneró: 1) el derecho al juez natural“(…) la misma carece de jurisdicción para conocer y decidir de cuestiones referidas a supuesta existencia de trabajadores tercerizados (…)”; 2) el derecho al ejercicio de la actividad económica y el la libertad de asociación. Al respecto se advierte que para decidir acerca de la acción de amparo cautelar, debe esta Alzada analizar únicamente los aspectos constitucionales. Determinado lo anterior, pasa la Sala a emitir el pronunciamiento que le ocupa, en los siguientes términos: 1) Violación del derecho al juez natural, por cuanto a la Administración: “(…) no le corresponde a la Inspectoría del Trabajo verificar la existencia o no un supuesto de tercerización, sino a los Tribunales con competencia en materia laboral (…)” Así las cosas, se precisa este Tribunal, que el derecho a ser juzgado por el juez natural es una manifestación del derecho al debido proceso que comprende la necesidad de que los particulares sean enjuiciados por las autoridades competentes. Al respecto, esta Superioridad advierte que a través del acto administrativo impugnado, la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Sucre, Urdaneta, San Sebastián, Zamora, José Ángel Lamas, San Casimiro y Camatagua del estado Aragua, con sede en Cagua, dictó medida cautelar innominada donde acordó no permitir a la accionante en nulidad la contratación de entidades de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la hoy accionante en nulidad; la contratación de trabajadores a través de intermediarios; la creación de entidades de trabajo para evadir obligaciones laborales, siendo dicha medida dictada con el fin de evitar cualquier simulación o fraude laboral. Ahora bien, en estrecha relación con la situación planteada en autos, se observa que los artículos 507, 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, establecen: “Funciones de las Inspectorías del Trabajo Artículo 507. Las Inspectorías del Trabajo tendrán las siguientes funciones: 1. Cumplir y hacer cumplir las disposiciones de esta Ley, su Reglamento, demás leyes vinculadas y las resoluciones del ministro o ministra del Poder Popular con competencia en materia de trabajo en la jurisdicción territorial que le corresponda. 2. Acopiar los datos necesarios para la elaboración del informe anual sobre la situación laboral que debe elaborar el ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Trabajo. 3. Mediar en la solución de los reclamos individuales de trabajadores y trabajadoras y ordenar el cumplimiento de la ley o la normativa correspondiente cuando se trate de reclamos sobre obligaciones taxativas de la ley. 4. Inspeccionar las entidades de trabajo dentro de su jurisdicción territorial para garantizar el cumplimiento de las normas de condiciones de trabajo, de salud y de seguridad laboral y las de protección de la familia, la maternidad y la paternidad. 5. Vigilar el cumplimiento de la protección del Estado de fuero o inamovilidad laboral de los trabajadores y trabajadoras que las leyes, reglamentos, decretos, resoluciones y convenciones colectivas indiquen. 6. Proteger y facilitar el ejercicio de la libertad sindical, la organización autónoma de trabajadores y trabajadoras, el derecho a la negociación colectiva, y el ejercicio, por trabajadores y trabajadoras, del derecho a huelga dentro de la jurisdicción territorial que le corresponde. 7. Imponer las sanciones por incumplimientos a la Ley y a la normativa laboral dentro de su jurisdicción territorial. 8. Las demás establecidas en las leyes laborales y sus reglamentos, así como aquellas que le designe el Ministro o Ministra del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y seguridad social. Titularidad de las Inspectorías del Trabajo Artículo 508. Cada Inspectoría del Trabajo estará a cargo de un Inspector o Inspectora del Trabajo, quien ejercerá la representación de aquélla en todos los asuntos de su competencia y cumplirá las instrucciones que le trasmita el Ministro o Ministra del Poder Popular en materia de trabajo y seguridad social. Los Inspectores e Inspectoras del Trabajo, en el ejercicio de sus funciones y competencias, podrán ejercer actos o acciones que garanticen la supervisión, divulgación y ejecución de sus propias decisiones. Obligaciones del inspector o inspectora del trabajo Artículo 509. Son obligaciones del Inspector o Inspectora del trabajo para el cumplimiento de la ley dentro de su jurisdicción: 1. Dictar las Providencias Administrativas que la normativa indique que son de su competencia, y aquellas que sean necesarias para cumplir y hacer cumplir las disposiciones de las leyes, reglamentos, decretos y resoluciones laborales. 2. Cumplir y hacer cumplir las instrucciones dictadas por el Ministro o Ministra del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y seguridad social. 3. Aprobar o negar las solicitudes que, con base a las obligaciones establecidas en la ley, realicen los patronos y patronas. 4. Decidir y hacer cumplir la norma en los casos de reclamos interpuestos por trabajadores y trabajadoras por incumplimiento de la ley. 5. Intervenir en los casos, de oficio o a petición de parte, en los casos donde haya peligro de extinción de la fuente de trabajo o de modificación de las condiciones de trabajo conforme a lo establecido en la ley y en los casos de cierres de entidades de trabajo en protección del trabajo, del salario y de las prestaciones sociales. 6. Dictar medidas en protección del ejercicio de la libertad sindical, del derecho a la negociación colectiva y del derecho de los trabajadores y trabajadoras a la huelga. 7. Determinar la organización sindical mas representativa en caso de conflicto intersindical para la negociación colectiva, mediante los procedimientos establecidos. 8. Sustanciar y decidir sobre la calificación de las faltas en que pudiera haber incurrido un trabajador o trabajadora. 9. Garantizar el reenganche y sustitución de derechos de los trabajadores y trabajadoras a quienes se le haya violentado su fuero o inamovilidad laboral. 10. Intervenir y mediar para facilitar los acuerdos en la negociación de la convención colectiva de trabajo, en los pliegos de peticiones y en la solución de los conflictos colectivos de trabajo. 11. Sustanciar y decidir en los procedimientos de sanción por incumplimiento de la Ley dentro de su jurisdicción. 12. Las demás que le asignen la Constitución, las leyes y el ministro o ministra del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y seguridad social.” Vistas las normas transcritas, y sin que esto signifique un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se observa que se otorgan amplias potestades a las Inspectorias del Trabajo, de materializar los mecanismos necesarios para la protección de los derechos consagrados a favor de los trabajadores y trabajadoras. Siendo ello así, considera esta Superioridad que en esta fase del proceso no se configura el presunto vicio de la violación del derecho al juez natural denunciados por la parte actora; lo anterior, sin perjuicio del análisis y revisión de los requisitos y extremos aplicables al caso sub judice, cuyo estudio le está vedado al juez en esta etapa del proceso y -en todo caso- corresponderá emitir el pronunciamiento respectivo, al momento de decidir el fondo del asunto. En consecuencia, resulta improcedente el alegato de violación del derecho al juez natural. Así se decide. 2) Violación a la libertad económica y derecho de asociación. En este sentido, esta Instancia observa que el artículo 112 de la Carta Magna, contempla el principio del derecho a la libertad económica, el cual puede considerarse violado o amenazado cuando existe una restricción que no encuentre soporte constitucional o legalmente establecido, y cuyo texto es del tenor siguiente: “Artículo 112.- Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”. En el caso concreto, esta Alzada observa que la sociedad mercantil accionante se limitó a plantear que la Providencia impugnada y el procedimiento aperturado violenta el principio del derecho a la libertad económica y el derecho a la asociación, sin fundamento alguno y sin presentar elementos probatorios, que hagan siquiera prima facie pensar en la vulneración de tal derecho; ya que de las documentales presentadas ante este Órgano Jurisdiccional en copias simples no emanan elementos de convicción suficientes que demuestren, en principio, la existencia de tal infracción. Así se declara. Con fundamento en lo expuesto, esta Superioridad estima que en el caso de autos no se verifica en esta etapa cautelar dicha violación o amenaza de violación del derecho a ejercer la actividad económica y el derecho de asociación. Así se establece. De acuerdo con las anteriores consideraciones, esta Alzada observa que no se cumplen los extremos para que sea acordado un amparo cautelar, esto es, el Fumus boni Iuris y el Periculum in Mora, este último configurable por la verificación del primer requisito, toda vez que no quedó demostrado que la Providencia Administrativa impugnada en nulidad y el procedimiento administrativo instaurado, amenace con violar derechos y garantías constitucionales, dada la inexistencia de suficientes elementos de juicio que permitan en esta fase cautelar verificar la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la sociedad mercantil accionante. En consecuencia, resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar, como consecuencia de la falta de demostración de la afectación en la esfera jurídico-subjetiva de la accionante por la referida Providencia. Así se decide. b) Medida cautelar de suspensión de efectos. Respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos requerida, debe indicarse que ésta no se encuentra expresamente prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ni en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo, puede ser acordada por el Juez por ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo. En esta misma línea argumental debe además señalarse, que la referida medida debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente y, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone: “Artículo 588. (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión.” En atención a lo anterior, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades ha sostenido que la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de dos requisitos, esto es, que sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). A esto último hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados”. Así, el fumus boni iuris se exige como el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto. En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. Precisado lo anterior, se observa que en el caso de autos la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial del recurrente, está dirigida a obtener la suspensión del procedimiento de tercerización y la medida cautelar acordada por la Administración, hasta tanto se resuelva el fondo de la presente demanda de nulidad. Ahora bien, advierte este Juzgado que el accionante fundamenta la referida solicitud, con base en los mismos argumentos esgrimidos para requerir el amparo cautelar resuelto en el acápite anterior, esto es, en la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, por corresponderle dicho conocimiento a los Tribunales con competencia en materia del trabajo; indicando a su vez, que el periculum in mora se deriva de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos. Ciertamente, el recurrente insiste en su escrito que se violenta el constitucional del Juez Natural. Así pues, al haber sido examinados los alegatos de la parte recurrente en la oportunidad de pronunciarse sobre el amparo cautelar no verificándose el fumus boni iuris, y visto asimismo que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos es necesario que concurran el requisito antes referido con el periculum in mora, no acreditando así la parte accionante, en cuanto a éste último, hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y procesal para el recurrente; en tal sentido, debe esta Alzada, declarar igualmente improcedente la señalada medida cautelar solicitada subsidiariamente. Así se declara. Visto todo lo anterior, se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide. IV D E C I S I Ó N Atendiendo a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante en nulidad, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, y en consecuencia SE CONFIRMA la anterior decisión en los términos antes expuestos. SEGUNDO: IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar así como la solicitud de suspensión de los efectos formulada por la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, CA., conforme a los términos expuestos en la motiva de la presente decisión. Publíquese, regístrese, y déjese copia Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 20 días del mes de enero de 2015. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Juez Superior, ______________________ JOHN HAMZE SOSA La Secretaria, _______________________ YELIM DE OBREGON En esta misma fecha, siendo 3:20 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, ¬¬¬¬ _______________________ YELIM DE OBREGON Asunto N° DP11-R-2014-000394. JHS/ydeo.