TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL ESTADO ARAGUA
204° y 155°
RECURRENTE: Ciudadano OSWALDO JESÚS PIÑANGO ROTONDARO, venezolano, portador de la cédula de Identidad Nro.10.520.813, Abogado inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 42.266, actuando en su propio nombre en defensa de sus derechos.

ORGANO RECURRIDO: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR ORGANO DE LA DEFENSA PÚBLICA.

APODERADO JUDICIAL:
No tiene acreditado en autos.

ACTO RECURRIDO: Resolución Nº. PDG-2014-562, de fecha 22 de octubre de 2014, suscrita por el Defensor Publico General, y notificada por la Coordinación de Recursos Humanos, mediante Oficio Nº CRHDP-EG-2014-0401 en fecha 29 de octubre de 2014

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida cautelar
ASUNTO Nº DE01-X-2015-000002.
Sentencia Interlocutoria.

-I-
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 08 de Enero del 2015, por el ciudadano OSWALDO JESÚS PIÑANGO ROTONDARO, venezolano, portador de la cédula de Identidad Nº V-10.520.813, Abogado inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 42.266, actuando en su propio nombre en defensa de sus derechos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº. PDG-2014-562, de fecha 22 de octubre de 2014, suscrita por el Defensor Publico General, y notificada por la Coordinación de Recursos Humanos, mediante Oficio Nº CRHDP-EG-2014-0401 en fecha 29 de octubre de 2014. En la misma fecha se le dio entrada al presente expediente quedando anotado en los libros respectivos, y signado con el N° DP02-G-2015-0000206.
En fecha 13 de Enero de 2015, este Tribunal Superior admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ordenando a tal efecto, las notificaciones de Ley. En el mismo auto se señaló que se proveerá sobre la admisión o no de la medida dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

-II-
DE LA MEDIDA SOLICITADA
Alega la parte querellante en su recurso contencioso administrativo funcionarial que es padre de tres hijos, por lo que el salario percibido es destinado a subvenir los gatos necesarios y propios de su familia a la medida de su posibilidades y conforme la exigencias y disponibilidad, arguyendo que al ser retirado dejo de percibir su salario el cual necesita para tales fines, que se agrava aún más su situación por el estado de salud en que se encuentra su hijo menor, el stres familiar que ocasiona los numerosos gastos que se le dificulta satisfacer, que esto representa un grave perjuicio para su familia y para él, aunado al hecho que no es un acto imputable a su persona y cuyo acto es absolutamente nulo. Destaca asimismo que le asiste el derecho constitucional a trabajar y se le impide cumplir con ese deber, que al ser despedido es considerado por su entorno de conocidos, colegas y amigos como si hubiera incurrido en una falta previamente calificada y que por ende se dio lugar a su retiro, que ello también le genera un grave perjuicio. De la misma manera destaca que no se puede desconocer la protección integral lo cual es amparada en a constitución por un acto revestido de ilegalidad e inconstitucionalidad que disminuye su condición de funcionario, desvaloriza su desempeño en el cumplimiento de sus funciones en el transcurso de largos años y desmejora el nivel y calidad de él y su grupo familiar. Así, se aprecia que la parte actora solicita que se dicte medida cautelar consistente específicamente la de suspensión de los efectos del acto impugnado en los siguientes términos:
“…Se ordene al Ente querellado mi inmediata reincorporación al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir, pues hay suficientes razones de procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esgrimidas y demostrada en la pre4sente querella; se puede verificar el buen derecho, y el peligro en la mora (Fumus boni iuris, periculum in mora), ello en garantía de la tutela judicial efectiva que requiero de la cual forma parte de la medida cautelar, y en atención del principio del favorecimiento de la acción o principio Pro Actione, según el cual todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia Número 97 de fecha 2 de marzo de 2005, caso Banco Industrial de Venezuela, C.A., donde que al respecto indicó lo siguiente: “El alcance del principio pro actione (a favor de la acción) ha sido objeto de un sistemático tratamiento por parte de esta Sala. La conclusión que se puede extraer de las decisiones que han considerado el tema, es que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia (s.SC.n° 1.064 del 19.09.00)” …”
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento que corresponde emitir sobre el asunto sometido a consideración, estima necesario este Tribunal Superior indicar que las medidas cautelares se encuentran consagradas en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año), como un mecanismo para tutelar los derechos que asisten a los justiciables cuando se desarrolla un procedimiento jurisdiccional. Así, el procedimiento previsto en el referido cuerpo normativo se encuentra en los artículos 103 y subsiguientes.
En este sentido, cabe señalar que la Ley Orgánica en referencia establece respecto de las medidas cautelares, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
En el caso en autos conforme quedó establecido supra el recurrente solicita se decrete medida cautelar, a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº. PDG-2014-562, de fecha 22 de octubre de 2014, suscrita por el Defensor Publico General, y notificada por la Coordinación de Recursos Humanos, mediante Oficio Nº CRHDP-EG-2014-0401 en fecha 29 de octubre de 2014.
A tal efecto es necesario indicar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece: “(…) A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. […] El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. […] En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. (…)”

Así, por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo anterior se concatena supletoriamente con lo previsto en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil vigente, que disponen lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588. (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)”

De lo antes expuesto, este Tribunal Superior debe considerar las razones y hechos señalados a los efectos de determinar si es procedente o no la medida cautelar solicitada. Así, debe señalarse primeramente que las medidas cautelares son mecanismos procesales tendientes a resguardar el estado o situación jurídica en la que se encuentran determinados bienes o derechos, mientras que se sustancia ante el órgano jurisdiccional un procedimiento contencioso en el cual se pueden ver subvertidos los intereses de particulares o de la administración. Pues bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no existe una limitación temporal de la oportunidad en la cual puede acordarse el decreto de las medidas cautelares, específicamente, porque tal figura propende a garantizar los resultados de un procedimiento.
De lo anteriormente expuesto, advierte este Juzgado que existen determinados requisitos para que pueda otorgarse un decreto cautelar, estos son el fomus boni iuris, es decir la apariencia a buen derecho que asiste a la parte solicitante; el periculum in mora, o sea el riesgo manifiesto de que pueda ser inejecutable o ilusoria la posibilidad de ejecutar el fallo dictado en consideración del tiempo que pueda tomar en dictarse la sentencia de mérito. Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado en múltiples oportunidades que “…el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora” (Vid. Sentencia Nº 00773, de fecha 27 de mayo de 2003, (caso: Secorca vs. C.V.G. Industria Venezolana de Aluminio, C.A.)
Ello así, con respecto al requisito concerniente al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ha precisado la doctrina que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63),
Lo anterior se debe a que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues, se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho del recurrente y en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Así pues, con respecto al segundo requisito para la declaratoria de procedencia de las medidas cautelares, a saber, el periculum in mora o riesgo grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras sentencias ha establecido lo siguiente:
“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. …“. Sentencia N° 02526, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa).

En Sentencia dictada por la Corte Segunda, (Caso: Ydania Molina Landaeta Vs. Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. de fecha 01 de Febrero de 2012), señaló que:
“Omissis…la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (…)
(…) Siendo ello así, la importancia de la verificación exhaustiva del buen derecho o del riesgo en la mora por parte del órgano jurisdiccional receptor del recurso que es interpuesto con medidas cautelares, debe ser verificado en estricta atención al caso en concreto y no con simples análisis técnico procesales que en nada ayudan al otorgamiento de una verdadera y efectiva protección de la tutela judicial, por el contrario pueden causar daños irreparables o de difícil reparación. (…)”

Ahora bien, lo anteriormente expuesto sirve a esta Jurisdicente para estimar que en el caso de autos no se han dado los supuestos necesarios para que sea procedente la medida cautelar que fue requerida, toda vez que los instrumentos consignados consisten en lo siguiente:
a) copia fotostática simple del Oficio Nº CRHDP-EG-2014-0401 contentivo de la Notificación de la Resolución Nº. PDG-2014-562, de fecha 22 de octubre de 2014, suscrita por el Defensor Publico General, y notificada por la Coordinación de Recursos Humanos, mediante Oficio Nº CRHDP-EG-2014-0401 en fecha 29 de octubre de 2014;
b) Escrito de Recurso de Reconsideración presentado por el recurrente ante la Coordinación de Servicios de Defensa Pública.
Así pues, los instrumentos mencionados no contienen la información suficiente o la naturaleza adecuada para estimar que hay indicios sobre la existencia de los requisitos legales y doctrinarios establecidos con antelación. Como corolario de lo anterior, estima esta jurisdicente que en el caso subiudice la parte querellante no trajo a los autos los elementos suficientes que permitan determinar efectivamente el cumplimiento de los requisitos para que sea procedente el decreto cautelar innominado solicitado. Lo anterior obtiene vigencia tanto del material probatorio consignado con el Libelo, como por la falta de alegatos respecto a una circunstancia mediante la cual pudiese constatarse que el querellante está investido de alguna condición especial que proteja su derecho al trabajo.
En concordancia con lo antes expuesto, se aprecia que no consta en el expediente el material probatorio suficiente para estimar que los hechos expuestos en el libelo son ciertos, y sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial, aprecia esta Juzgadora que, en el presente caso, no se ha demostrado la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora. Por lo cual debe concluir este Tribunal Superior, que en el caso de marras no esta demostrado el Fumus Boni Iuris que es la presunción grave del derecho que se reclama, requisito éste que debe ser concurrente con el Periculum In Mora, para que sea procedente el Decreto de la medida cautelar, como supuestos de procedencia requeridos por el legislador en el artículo 104 eiusdem, norma transcrita. Siendo, que las medidas cautelares tienen la intención de garantizar la ejecución del fallo que en definitiva sea dictada en la causa. Al no encontrarse cumplidos en consecuencia los extremos de Ley, los cuales son requisitos concurrentes para decretar la medida solicitada, siendo ello así, y por cuanto el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, y sin que constituya adelanto de opinión sobre el fondo del asunto objeto de conocimiento de la causa principal, resulta forzoso para quien aquí decide, declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, por ausencia de cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia, consistente en la restitución al cargo del ciudadano Oswaldo Jesús Piñango Rotondaro. Y así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el ciudadano OSWALDO JESÚS PIÑANGO ROTONDARO, venezolano, portador de la cédula de Identidad Nº V-10.520.813, Abogado inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 42.266, actuando en su propio nombre en defensa de sus derechos, en el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº. PDG-2014-562, de fecha 22 de octubre de 2014, suscrita por el Defensor Publico General, y notificada por la Coordinación de Recursos Humanos, mediante Oficio Nº CRHDP-EG-2014-0401 en fecha 29 de octubre de 2014.
Publíquese, regístrese, diarícese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el salón de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay. A los diecinueve (19) días del mes de Enero del año Dos Mil Quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,
DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR.
LA SECRETARIA,
ABG. SLEYDIN ANDREINA REYES,

En esta misma fecha, diecinueve (19) de Enero de Dos Mil Quince (2015), previo cumplimiento de las formalidades de ley se publicó la decisión que antecede.
LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN ANDREINA REYES,

Asunto: Cuaderno de Medidas Nº DE01-X-2015-000002
Asunto Principal Nº DP02-G-2015-000001
MGS/SAR/retv.