TSJ Regiones - Decisión

Exp.3480

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 26 de Febrero de 2015
204° y 156°

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del derecho VICTORIA FLORES BLANCO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Octava (78º) del Ministerio a Nivel Nacional con competencia Plena en Salud y Seguridad Laboral, en contra de la sentencia emanada del Juzgado Primero (1ª) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo texto integro fue publicado el 3 de Septiembre de 2014, mediante la cual absolvió al ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO Y EMILIO FRANCO ROJAS, por la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA TECNOLOGICO previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Contra Delitos Informáticos, CORRUPCION previsto y sancionado en el Artículo 62 de la Ley Control a Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y además no confiscó los bienes incautados al acusado EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, quien fue condenado por el delito de PROCURA DE UTILIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción.

El 11 de Febrero de 2015 se realizó la Audiencia Oral estipulada en el artículo 458 del Código Adjetivo Penal.
En tal sentido, esta Alzada procede a resolver el fondo de la controversia planteada, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende a los folios cuatro (4) al veintiuno (21) del presente cuaderno, Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Victoria Flores Blanco, en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Octava (78º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena en salud y Seguridad Laboral, cuyo contenido es el siguiente:

“(…)
CAPITULO II
DE LA MOVITACION DEL RECURSO DE APELACION EN REALACION AL NUMERAL 3 DEL Artículo 444 DEL COPP.
El motivo o fundamento que lo obliga al Ministerio Público a impugnar la mencionada decisión, de fecha 11-08-2014, es que podría, en consecuencia afectar el derecho que tiene el representante del Estado de probar los hechos contenidos en la causa acá ventilada y, en consecuencia, haciendo ilusorio sin una causa legal, el descubrimiento de la verdad y, por ende, la búsqueda de la justicia en la aplicación del derecho, como fin ultimo del proceso y de la pretensión punitiva del Estado, todo ello en razón por el Quebrantamiento de las formas sustanciales del acto que causó indefensión, tal fue el caso en los siguientes artículos(sic):
(…)
En primer lugar es necesario señalar los hechos que motivaron la privación de la libertad de los referidos ciudadanos.
(…)
DE LA DECISION RECURRIDA
CAPITULO I
HECHOS Y CIRCUNSTNACIAS QUE FUERON OBJETOS DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO
(…)
Ahora bien, una vez analizado el texto de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio Uno de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza EILYN CAROLINA CAÑIZALEZ, esta Representación Fiscal pasa a establecer los fundamentos de hecho y de derecho que motivan el ejercicio del presente Recurso:
En primer lugar, es necesario señalar, que la Acusación presentada por esta Representación Fiscal en fecha 28 de Diciembre del 2012, fue admitida totalmente en fecha 29 de febrero de 2013 por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, No. 38, del Área Metropolitana de Caracas, observándose así que las pruebas fueron admitidas por ser licitas, necesarias y pertinentes en su oportunidad.
En segundo lugar, la Jueza Primera de Juicio, consideró escuchar parcialmente la declaración de la Licenciada Lismar Sotillo, quine realizó el Informe de Auditoria en fecha 4 de Junio del 2012 a las empresas TRASPORTE Y SERVICIOS MULTIPLES ZAMBRANO, C.A, NASKAR INGERNIARIA, C.A. Y PRECISION EN EJECUTORIA DE INGENIERIA, C.A. basado en:
(…)
De lo trascrito, se observa que la Juez a Primera de Juicio cercenó la declaración de la experta al no dejarla declarar con respecto a las empresas NASKAR INGENIERIA, C.A Y PRECISION EN EJECUTORIA DE INGENIERIA C.A, las cuales se evidenció en el transcurso de la investigación que existen diferencias significativas en los saldos de cuentas presentados en los estados financieros del año 2010, consignados en ambos registros, lo que indica que la falta de consistencia, uniformidad y objetividad de la información financiera de la empresa, incumpliendo con los principios de contabilidad de aceptación general en Venezuela, por lo que el Ministerio Público utiliza estas Actas de Auditorias Internas practicadas por el Servicio Nacional de Contrataciones, como elemento de convicción porque mediante ellas se determina las irregularidades que venia cometiendo el ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO, asimismo el informe de Experticia fue ofrecido como prueba documental en el escrito acusatoria, para una mayor comprensión se hace necesario traer a colación el extracto de dicha prueba:
(…)
Observándose así, que no se incorporo como nueva prueba como lo señalo la Jueza, ya que la misma fue ofrecida en su oportunidad y fue admitida por el Tribunal de Control Nº 38 del Área Metropolitana de Caracas, por lo que no se explica esta Representación Fiscal, el porque le limita su declaración con respecto a la irregularidades de las empresas NASKAR INGENIERIA C.A Y PRECISION EN EJECOTRIA DE INGENIERIA C,A. Violando lo establecido en el Artículo 182 el cual establece:
(…)
En este punto es importante resaltar, que el Órgano decisor violento la referida norma, ya que con este prueba documental se demostraba el delito de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA TECNOLOGICO, previsto y sancionado en el Artículo 6, de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, cometido por el acusado LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO, ya que este ciudadano se excedió y mal utilizó las atribuciones que se le habían otorgado para el acceso al sistema basado en tecnologías de información, pues quedó demostrado que su función como analista era la de verificar la documentación presentada por las empresas solicitantes como lo descrito en la base de datos del sistema acciones estas que no podrían se verificadas en u lapso de tiempo tan corto, a saber solo en poca más de ocho (8) minutos, como quedó establecido a través de la experticia informática de fecha 23 de agosto de 2012, suscrita por el funcionario Experto Profesional LUIS NUÑEZ, adscrito a la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, en la que dejan constancia del análisis realizado al Sistema de Registro Nacional de Contrataciones correspondiente a la empresa.
CAPITULO III
DE LA MOTIVACION DEL RECURSO DE APELACION EN REALCION(SIC) AL NUMERAL 5 DEL Artículo 444 DEL COPP
Es de señalar que la Juez del Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio Uno de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dictar la dispositiva no decretó la confiscación de los objetos incautados en fecha 4 de Julio del 2012, tal como lo establece el Artículo 95 de la Ley Contra la Corrupción, ya que nos encontramos en presencia de un delito como lo es PRODUCRA DE UTILIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PÚBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, el cual afectó el patrimonio público, inobservando así las normas establecidas en los artículos 95 de la Ley Contra la corrupción y 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente:
(…)
De lo trascrito se observa que la Juez inobservo las normas antes señaladas, por lo que esta Representación Fiscal solicita sean confiscados los bienes tales como: (…); siendo que se le comprobó al acusado EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, la comisión del delito de PROCURA DE UTILITDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 82 de la Ley contra la Corrupción, y condenado por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio 1, el cual homologó la conducta en el referido articulo, en este sentido de conformidad con los medios de prueba apreciados por la Juzgadora se evidencio claramente que le referido acusado se procuró de manera ilegal, una utilidad económica por un acto de administración publica, siendo que su ganancia se genero al manipular los estados financieros de la empresa, engañando así al estado, engañando así al estado (sic) suministrando una información falsa, que derivo en la aprobación; en este sentido, suministrando una información falsa, que derivo un la aprobación de una empresa que no cumplía con los requisitos financieros para su aprobación; en este sentido realiza la acción típica y antijurídica el funcionario o la persona interpuesta que obtiene beneficio de la gestión de cualquier acto de la administración publica bien sea en el curso de su tramitación o culminación, sin que importe la naturaleza de tal acto, revista éste o no carácter estrictamente económico, licitaciones, remates et., y bien sea en el ámbito de las actividades funcionales legislativas administrativas o judiciales.
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicitamos de esta honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal:
PRIMERO: se ADMITA el presente Recurso de Apelación y darle el curso de ley correspondiente, según el Artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: se anule la decisión publicada en fecha tres (03) de septiembre del año 2014, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual absuelve al ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO.
TECERO: Sean confiscados los bienes incautados, los cuales son propiedad del ciudadano EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, el cual fue condenado por el delito de PROCURA DE UTILIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, inobservando así las normas establecidas en e los artículos 95 de la Ley contra la Corrupción y 116 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Finalmente, se constata a los folios ocho (08) al doscientos ochenta y cinco (285) del presente cuaderno de incidencia, el texto integro de la decisión publicada el tres (3) de Septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Primero (01ª) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de cuyo contenido se desprenden, entre otras cosas, la siguiente:

“(…)
III
FUNDAMNETOS DE HECHO Y DE DERECHO
Determinados por este Tribunal los hechos que se estiman acreditados, lo cual ha obedecido a la apreciación y valoración del acervo probatorio evacuada en el debate oral y publico bajo el sistema de la sana critica corresponde ahora en este capitulo, en acato a la existencia del requisito establecido en el Artículo 364 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, realizar una exposición concisa de los fundamentos fácticos y jurídicos que motivan la decisión.
En tal sentido, atendiendo a los hechos dados por ocurridos, y considerando la calificación jurídica dada los mismos por la representante del Ministerio Público, así como las precisiones contenidas en el auto de apertura a juicio respecto de la imputación del tipo penal realizada por el titular de la acción penal a los acusados, aunado al cambio de calificación efectuado por este Juzgado, debe este Tribunal en función de juicio, analizar las circunstancias fácticas acreditadas a la luz de la estructura normativa de los ilícitos penales atribuidos a los ciudadanos EMILIO JOSE FRANCO ROJAS y luis ALBERTO GOMEZ SOLANO.
En tal sentido la Fiscalía 78 del Área Metropolitana de Caracas, acusó al ciudadano EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, por los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con lo establecido en el Artículo 88 del Código Penal; calificación jurídica ésta, que fuera admitida por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control al momento de celebrarse la audiencia preliminar, y la cual fuera modificada por este Juzgado en fecha 16-07-2014, de conformidad con lo establecido en el Artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, solo en lo concerniente al delito de EXTORSIÓN, considerando que los hechos podrían subsumirse en el delito de PROCURA DE UTILIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 72 de la Ley contra la Corrupción. Así pues, corresponde la labor de subsunción de los hechos acreditados, al esquema delictivo en cuestión, en aras de afirmarse o no la existencia del mismo en el caso sub judice, observando este Tribunal lo que sigue:
El Artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, típica el delito de PROCURA DE UTILIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PÚBLICA, disponiendo lo siguiente:
(…)
La descripción de este delito se homologa a la conducta descrita en el Artículo 65 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, en tal sentido, resulta pertinente citar la opinión sobre dicho tipo penal realiza la autora, Eunice Leon de Visan, por demás una de las pocas que ha estudiado a profundidad los delitos contra el patrimonio publico en nuestro país. Refiere dicha autora en cuanto a la acción material constitutiva del delito, lo siguiente:
(…)
Se deduce entonces que la utilidad que ha de procurarse al sujeto activo del delito debe tener como vehiculo o medio un acto de la administración publica. En este sentido, en el asunto sub judice, de conformidad con los medios de prueba recibidos y apreciados por esta Juzgadora de acuerdo al sistema de la sana critica se evidencian claramente encontrase la conducta desplegada por el acusado EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, subsumida en el tipo penal de PROCURA DE UTILIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, siendo que el mismo alterando los balances así como la información financiera de la empresa Transportes y Servicios Múltiples Zambrano, se procuró de manera ilegal, una utilidad económica por un acto de la administración publica, siendo que su ganancia se genero al manipular los estaos financieros de la empresa, engañando así al estado, suministrando una información falsa, que derivo en la aprobación de una empresa que no cumplía con los requisitos financieros para su aprobación; en este sentido, realiza la acción típica y antijurídica el funcionario o la persona interpuesta que obtiene beneficio de la gestión de cualquier acto de la administración publica, bien sea en el curso de su tramitación o culminación, sin que importe la naturaleza de tal acto, revista éste o no carácter estrictamente económico, licitaciones, remates, etc., y bien sea en el ámbito de las actividades funcionales legislativas, administrativas o judiciales.
En lo que respecta al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR igualmente imputado al ciudadano EMILIO FRANCO por el Ministerio Público, establece el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo siguiente:
(…)
En función de lo trascrito supra, para la consumación del delito de asociación para delinquir, es necesario que el agente forme parte de un “grupo de delincuencia organizada”; la delimitación conceptual de dicho elemento normativo del tipo, depende del examen del Artículo 4, numeral 89 de la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual dispone textualmente lo siguiente:
(…)
El delito de asociación para delinquir, es un delito autónomo y se podría considerar como un antecedente de la criminalidad organizada. No se trata de delincuencia ocasional, sino de una de las manifestaciones más peligrosas. Consiste en la reunión de varias personas a fin de llevar a cabo hechos delictivos. La asociación ilícita constituye en el acto preparatorio para la perpetración de delitos, que existen cuando tres o mas personas se conciertan para su ejecución y resuelven realizarlos. La asociación, como forma de preparación para la perpetración efectiva de delitos, difiere de la invitación (propósito) y de la instigación (provocación), se realiza por el mero hecho de realizar un pacto con voluntad decidida de cometer los delitos.
Así pues, todo “grupo de delincuencia organizada” debe estar informando de las siguientes características: 1.- Debe estar compuesto por 3 o mas personas; 2.- La asociación debe ser permanente en el tiempo; 3.- Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; y 4.- Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole.
En tal sentido, se advierte que para dar por acreditado el delito de asociación para delinquir, debe quedar probado en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, en tal sentido, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuestos suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecido en dicha ley.
Evidenciándose que en el caso de marras, si bien es cierto surgió un indicio, a través de las testimoniales de los ciudadanos JOSE GREGORIO ZAMBRANO, MAITHE LEON, LUIS VASQUEZ, y LISMAS SOTILLO, de que el encausado EMILIO JOSEFRANCO ROJAS, contaba con gente dentro del Servicio Nacional de Contrataciones que le suministraba información de las empresas registradas, así como le reciben los documentos en incumplimiento de los requisitos para su consignación, no es menos cierto que tal indicio no logro constituir plena prueba para esta juzgadora de tal situación, aunado a ello no logro individualizarse con que personas estuviera el mismo posiblemente asociado, y no se demostró además la asociación permanente del encausado a objeto de delinquir, por lo que, no se encuentra probada la responsabilidad penal del ciudadano EMILIO JOSE FRANCO ROJAS en el tipo delictivo de asociación para delinquir.
Así las cosas, a criterio de este Tribunal, con las testimoniales de los funcionarios actuantes, testigos y expertos adminiculados a los respectivos peritajes y pruebas documentales comprueban el hecho objeto del proceso, como lo es el delito de PROCURA DE ULTIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 72 de la Ley contra la corrupción, quedando plenamente demostrada la relación de causalidad entre la conducta desplegada por el acusado EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, y el resultado típicamente antijurídico logrando la Fiscal del Ministerio Público , demostrar la autoría del precitado imputado, quedando desvirtuado el principio de presunción de inocencia, que arropo al encausado del encausado durante el desarrollo del proceso, y efectivamente este Tribunal, con fundamento a la sana critica, observando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máximas de experiencia, que arrojó al encausado durante el desarrollo del proceso, y efectivamente este Tribunal, con fundamento a la sana critica, observando para ello las reglas de le lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir, valorando y decantando los elementos de prueba obtenidos por un medio licito, e incorporadas al juicio oral y publico conforme a los principios y garantías, dispuestos en la norma adjetiva penal vigente, considera que quedó plenamente comprobada la culpabilidad del acusado EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, en el hecho típico, antijurídico y reprochable señalado; por su parte, en lo que respecta al delito de asociación para delinquir no logro el Ministerio Público demostrar la responsabilidad penal del ciudadano EMILIO en dicho tipo delictivo, por lo que se absuelve de tal imputación fiscal. Y así se declara.-
En consecuencia este Tribunal primera instancia, en función de juicio No 1, itinerante, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta SENTENCIA CONDENATORIA, en contra del acusado EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, titular de Cédula de Identidad Nro. (…), por ser autor responsable del delito PROCURA DE UTILIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el Artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 345 y 346 eiusdem. Y así se declara.-
Por su parte, en lo que concierne al ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO, a quien el Ministerio Público acusara por los delitos de delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA TECNOLOGICO, previsto y sancionado en el Artículo 6, de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos; CORRUPCION, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en relación con lo establecido en el Artículo 88 del Código Penal, en relación a subsuncion de los hechos acreditados a los esquemas delictivos en cuestión, se precisa lo siguiente:
(…)
En este sentido, se evidencia que en el caso de marras, el ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO, era analista de Registro Nacional de Contrataciones, estándole asignado un usuario y clave que le permitía acceder al sistema con la finalidad de analizar las empresas que por azar le correspondiera, por lo que su acceso al sistema no fue de forma indebida, y conforme a lo debatido en juicio tampoco se demostró que el precitado ciudadano se excediera en las funciones que tenia encomendada, siendo que la clave que tenia asignada como analista le permitía ingresar, verificar la información de la empresa, aprobar y/o rechazar conforme a lo que le fuera presentado en físico por el contratista; en consecuencia, no logró la representante del Ministerio Público demostrar la responsabilidad penal del ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO en el tipo delictivo de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA TECNOLOGICO.
En lo que se refiere el delito de CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, que el mismo dispone lo siguiente:
(…)
La corrupción pública o corrupción administrativa, nos lleva siempre a imaginar a un funcionario investido de funciones pública otorgadas por nuestro ordenamiento jurídico, quien utiliza el poder que le ha sido atribuido por un tercero para su interés personal. La doctrina mediante diferentes autores ha tratado el tema indicando que la corrupción no solo se refiere al ámbito de lo publico, sino también al ámbito de lo privado. Incluso hay autores como el español Saban Godoy (1991), quien sostiene que “tras todos los casos de corrupción publica exista una complicidad privada”. Por su parte, el autor español ha señalado que corrupción es: “la utilización de un poder otorgado por un tercero para el interés personal del cesionario, interés distinto del que persigue el titular del poder cedido”. Para el referido autor la corrupción publica es: “la utilización de potestades publicas para el interés privado cuando este difiere del general a que toda actuación publica se debe”.
(…)
En este sentido el Artículo ut supra trascrito, regula el delito de corrupción propia en el cual la retribución se ofrece y se entrega, no por realizar un acto propio de sus funciones, sino por omitir o retardar un acto funcional, o por realizar un acto contrario a los deberes que le imponen esas funciones, por lo que el sujeto pasivo es la administración publica en sus intereses legítimos de funcionamiento regular, servido por agentes fieles que se desempeñe conforme a las normas de honestidad y moralidad; el bien jurídico protegido es la honestidad y moralidad del agente de la administración publica; siendo la acción constitutiva del delito respecto del funcionario publico que “reciba” o ”se haga prometer” dinero u otra utilidad, es decir dejarse corromper, y respecto del particular “dar y/o prometer” al material del delito supone la convergencia de actuación de uno y otro para su consecución; constituyendo el bjeto material de la acción “dinero u otra utilidad” que se reciba o prometa como precio del acto del funcionario pudiendo abarcar un bien tanto patrimonial como no patrimonial, material e incluso afectivo o espiritual, una distinción, un titulo o declaración honorífica, la obtención de un cargo la satisfacción de un deseo erótico ilícito, utilidades de reducido o insignificante valor, en fin toda especie de beneficio.
En este sentido, al analizar el delito de corrupción imputado al ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO, se observa que en el pe resente caso, el ciudadano LUIS VASQUEZ, refirió durante su deposición en el debate oral, haber recibido en el Servicio, a través de la pagina web del sistema 7un correo electrónico relacionado con la empresa Marino Astillero Dique y Varadero, a través de cual, un ciudadano identificado como CARLOS FUENTES formulara denuncia en contra del ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ, analista del registro auxiliar del estado Guarico, indicando que el mismo cobraba entre 15 a 30 mil bolívares por realizar cualquier gestión ante ese estado y de 4 a 5 mil bolívares por aumento de nivel; no obstante tal señalamiento realizado por el ciudadano LUIS VASQUEZ, no logró sostenerse durante la realización del juicio, siendo que el mismo, a preguntas formuladas por la defensa, indicó no haber recibido denuncia por parte de algún representante legal, accionista o miembro de la junta directiva de las empresas Precisión en Ejecutoria de ingeniería o Marino Astillero Dique y Varadero en contra del ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ, manifestando además que intentaron contactar al ciudadano CARLOS FUENTES, pero no lograron su ubicación; lo que efectivamente se constato durante la consecuencia del debate, pues el ciudadano identificado como CARLOS FUENTES, y cuyo testimonio fuera ofrecido por la representación fiscal, no logró ser localizado a los fines de que compareciera al juicio oral a los fines de ratificar la denuncia formulada vía Internet, a través de correo electrónico, prescindiéndose en consecuencia de su testimonio a través de correo electrónico, prescindiéndose en consecuencia de su testimonio, por lo que tal afirmación realizada en contra del ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ, no encontró asidero jurídico sobre el cual sustentarse, a los fines de poder demostrar el delito de CORRUPCION que le fuera imputado.
Por ultimo, en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, igualmente imputado por la representación del Ministerio Público al ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO, no logró demostrar la representación de la vindicta publica, durante el debate, que el precitado ciudadano formara parte de un grupo de delincuencia organizada, compuesto por 3 o mas personas, y mucho menos se demostró que el mismo se hubiera asociado de manera permanente para cometer alguno de los delito establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada a los fines de obtener un beneficio económico o de otra índole; por lo que no se encuentra probada la responsabilidad penal del ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO en el tipo delictivo de asociación para delinquir.
De tal forma, que respecto del ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO, la Fiscalía del Ministerio Público no pudo probar la conducta típicamente antijurídica y reprochable presuntamente realizada por el mencionado ciudadano; en tal sentido se hace evidente la ausencia de nexo causal indispensable para establecer el primero de los elementos del delito, como lo es la acción, toda vez que no se determinó a través de los medios de pruebas en que consistió la acción producida por el agente, por lo tanto, al no haber quedado acreditado nexo de vinculación alguno entre la presunta conducta delictiva del acusado y el resultado lesivo, mal se podría aseverar la existencia del primer elemento del delito como lo es la acción y al ésta no haber quedado probada no existe la posibilidad de establecer el resto de los elementos constitutivos del delito que permitan acreditar que la conducta del acusado sea típica, antijurídica y culpable.
Así pues, al resultar no contundentes los elementos probatorios derivados del debate oral y publico como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal al acusado ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO, no pudiendo subsumirse de manera absoluta los hechos debatidos en las disposiciones típicas de los delitos de acceso indebido a sistema tecnológico, corrupción y asociación para delinquir atribuidos al referido ciudadano para la representación fiscal, lo procedente es, por ajustarse a los resultados del embate procesal, declara este Tribunal de primera instancia en función de Juicio No. 01, (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no culpable al ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO, (…) del cargo fiscal por la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA TECNOLOGICO, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la ley Especial Contra Delitos Informáticos; CORRUPCION, previsto y sancionado en el Artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción; y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dictándose por tanto a su favor, SENTENCIA ABSOLUTORIA de conformidad con el contenido del Artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, y Artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.
IV
PENALIDAD
El delito de PROCURA DE UTILIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 72 de la Ley contra la Corrupción por el cual resultara condenado el acusado EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, establece una pena de PRISION DE UNO (01) A CINCO (05) AÑOS, lo que llevado a su termino medio de conformidad con lo establecido en le Artículo 37 eiusdem, queda en TRES (03) AÑOS DE PRISION.
Ahora bien, se observa que durante el desarrollo del debate oral y publico no se demostró que la persona del ciudadano EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, presentara antecedentes penales, lo cual hace potestativo por parte de la Juzgadora considerar tal circunstancia como atenuante de acuerdo al Artículo 74 numeral 4 eiusdem, para rebajar la pena en menos del termino medio sin bajar del limite inferior de la que corresponde al delito, decidiendo, en consecuencia esta Juzgadora hacer reducción de DOS (02) MESES de la pena, obteniéndose una pena de prisión a ser cumplida por la ciudadana en cuestión de DOS (02) ÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISION. Y Así se declara.
Se condena igualmente al ciudadano EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, (…) a cumplir la pena accesoria establecida en el Artículo 16 del Código Penal Venezolano referida a la inhabilitación política durante el tiempo que dure el cumplimiento de la pena. No se fija fecha provisional del culminado de la condena, al encontrarse el encausado en estado de libertad. Y así se declara.-
Siendo que la pena impuesta no excede de cinco (05) años, conformidad con lo establecido en el Artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado mantiene las medidas cautelares que fueron impuestas en data 24-01-2014. Y, de conformidad con lo establecido en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el Artículo 254 ejusdem, no se condena al ciudadano EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, al pago de las costar procesales a que se contrae el Artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en función de juicio, No 01 Itinerante del Código Penal Del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 2, 346 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA CULPABLE al ciudadano EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, (…); por ser autor responsable de la comisión del delito de PROCURA DE UTILIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 72 de la Ley contra la Corrupción. En consecuencia, se le CONDENA a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISION. Así mismo, siendo que el referido delito impone una pena pecuniaria, referida al pago de multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de utilidad procurada, y siendo que quedó acreditado en autor haber recibido el ciudadano EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (150.000,00 Bs.) queda en consecuencia, el mencionado encausado, condenado a pagar al fisco nacional, multa por la cantidad de setenta y cinco (75.000,00 Bs.) los cuales serán cancelados conformé a lo determine el tribunal de ejecución.
SEGUNDO: Queda igualmente el ciudadano EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, condenado a cumplir la pena accesoria establecida en el Artículo 16 del Código Penal Venezolano referida a la inhabilitación política durante el cumplimiento de la pena.
TERCERO: Siendo que la pena impuesta al ciudadano EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, no excede de cinco (05) años, de conformidad con lo establecido en el Artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado mantiene las medidas cautelares que fueran impuesta en data 24-01-2014. No se establece la fecha de culminación de la condena impuesta, dado que el encausado se encuentra en estado de libertad.
CUARTO: De conformidad con lo establecido en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el Artículo 254 ejusdem, no se condena al ciudadano EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, al pago de las costas procesales a que s contrae el Artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: Se absuelve al ciudadano EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, ut supra identificado, del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
SEXTO: Se declara NO CULPABLE al ciudadano LUIS ALBERYO GOMEZ SALANO, (…); y en consecuencia de conformidad con el contenido del Artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, y Artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le ABSUELVE de la imputación realizada por la Vindicta Publica por la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA TECNOLIGICO, previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos; CORRUPCION, previsto y sancionado en el Artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción; y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo en relación con lo establecido en el Artículo 88 del Código Penal.
SEPTIMO: En observancia del imperativo establecido en el encabezamiento de la referida disposición adjetiva penal se decreta la CESACION de las medida cautelares impuestas por este juzgado en fecha 24-01-2014 al ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO, (…), y en consecuencia se ordena su libertad plena y sin restricciones.
OCTAVO: Se exhorta a la Fiscal del Ministerio Público a iniciar investigaciones respecto de los representantes legales de las empresas Transportes y Servicios Múltiples Zambrano, siendo que, más que ser victimas, en la presente causa se evidencio que los mismos podrían estar involucrados en los hechos debatidos.
NOVENO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la representante de la Vindica Publica; CON LUGAR la solicitud del Abg. TOMAS HERRERA, defensor del ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO; y SIN LUGAR la solicitud de los Abgs. MARIA GUEVARA Y LUIS CABRERA, defensora del ciudadano EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, en el sentido de ser dictada sentencia absolutoria…”

III
DE LAS CONTESTACIONES

Luego de ser debidamente emplazados los ABGS. LUIS ROBERTO CABRERA DEKASH y MARIA CELINA GUEVARA, en su carácter de defensores privados del ciudadano EMILIO FRANCO ROJAS, contestaron el recurso de apelación ejercida por la representación fiscal en los siguientes términos:

“…CAPITULO I
DE LA APELACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO
Manifiesta el Ministerio Público, que el ciudadano EMILIO FRANCO, fue condenado por el delito de Procura de Utilidad con Actos de la administración Pública y manifiesta que el Artículo 95 de la Ley Contra la Corrupción establece lo siguiente:
(…)
Ahora bien recurre el Ministerio Público la presente decisión, en virtud de que la Juez de juicio no confiscó los bienes materiales que fueron incautados en el procedimiento de allanamiento de la presente causa, los cuales son propiedad del ciudadano EMILIO FRANCO y manifiesta el Ministerio Público que la Juez inobservó tales normas por tal motivo.
Ahora bien, considera la defensa que incurre en un error del Ministerio Público al manifestar que la Juez incurre en inobservancia de las normas por no haber confiscado los bienes materiales propiedad del ciudadano EMILIO FRNACO, pues al establecer el legislador que el juez “PODRÁ ORDENAR”, lo deja a facultad y a criterio del Juez, es decir, que es el juez quien debe valorar si efectivamente considera que causó un daño muy grave al patrimonio público, como no fue el caso en el presente caso.
El término PODRÁ, viene del verbo poder el cual significa lo siguiente:
(…)
Por lo tanto queda claro que es facultativo del juez establecer mediante sentencia la confiscación de los bienes si así lo considera necesario, no es de obligatorio cumplimiento tal confiscación, por lo que en el presente caso no nos encontramos ante la inobservancia de las normas alegadas por el Ministerio Público.
Distinto fuese el caso si el legislador hubiese establecido el término “DEBERÁ”, pues en ese caso no le daría opción alguna al legislador y sería de obligatorio cumplimiento la confiscación, en cambio con el término PODRÁ le da OPCION de hacerlo y no al Juez de juicio según consideración.
CAPITULO II
PETITORIO
En base a las consideraciones legales y de hecho señaladas previamente, es por lo que solicitamos de los Honorables Magistrados de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ha de conocer al presente recurso previa distribución lo siguiente:
ÚNICO: Se declare, SIN LUGAR el recurso de Apelaciones interpuesto por el representante del Ministerio Público pro ser manifiestamente infundado…”

Asimismo el profesional del derecho TOMAS HERRERA DOMINGUEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO, contestó el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal en los siguientes términos:

“…Capitulo I
De la Apelación interpuesta por el Ministerio Público
Es importante destacar que durante este proceso el Ministerio Público ha cometido una serie de irregularidades y violaciones al debido proceso entre otras. Ahora la sentencia dictada por el Tribunal de la causa llama contra dicho fallo sin tener un argumento jurídico sustentable, legal y sobretodo apegado al debido proceso.
Es importante destacar que en el libelo acusatorio presentado en fecha 28 de Diciembre de 2012, ante el Tribunal 38 de Primera Instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal, en el punto que se refiere a las pruebas documentales los que en ese momento el Ministerio Público menciono como INFORME DE AUDITORIA, de fecha 04 de junio de 2012, suscrito por Lizmar Sotillo. Informe de revisión de la documentación financiera legal y técnica de la empresa “TRANSPORTE Y SERVICIOS MULTIPLES ZAMBRANO”.
En fecha 28 de Febrero de 2013 se realizó la audiencia preliminar en el presente caso, en dicha audiencia el Ministerio Público solamente promovió unos estados de cuenta pertenecientes a mi defendido emitidos por el Banco de Venezuela, donde se pudo verificar que dicha entidad financiera le había otorgado un crédito personal a mi defendido Luis Alberto Gómez.
No entiende esta defensa porque el Ministerio Público pretende que se anule la sentencia alegando hechos que nos son ciertos y no tiene sustentación jurídica, como lo mencione anteriormente el Ministerio Público no PROMOVIO ni en la acusación ni en el acto de audiencia preliminar los informes de las empresas Precisión en ejecutoria en ingeniera y Marinero astillero dique y varadero, es por ello que la representante del Ministerio Público interpone una apelación totalmente errada, también pudiéramos calificarla como maliciosa y de mala fe, en virtud que como Funcionaria del Ministerio Público tiene que saber el funcionamiento y aplicación del régimen probatorio en nuestro sistema procesal penal.
Existen tres momento o circunstancias para promover medios de prueba en juicio.
(…)
Es por ello que insiste esta defensa en que la apelación por el Ministerio Público no tiene fundamento jurídico por lo tanto la misma tiene que se desestimada por ser una apelación totalmente apartada de nuestro ordenamiento jurídico.
Capitulo II
PETITORIO
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho solicito formalmente a los integrantes de las Salas de Apelaciones que conozca del presente recurso que lo declare sin lugar por ser un recurso totalmente infundado y violatorio a nuestro ordenamiento jurídico…”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LOS
RECURSOS DE APELACION:

Corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación presentado por el Ministerio Público en el cual se denuncian dos puntos específicos:

1. Que en el Juicio Oral y Público el Tribunal a quo escuchó parcialmente la declaración de la Lic. Lismar Sotillo, quien realizó el informe de Auditoria a las Empresas Transporte y Servicios Múltiples Zulianos C.A, Naskar Ingenieria C.A y Precisión en ejecutoria de ingeniería C.A, siendo escuchada solo la declaración con respecto a la empresa Transporte y Servicios Múltiples Zulianos C.A, cercenándole el derecho a declarar con respecto a las empresas Naskar Ingenieria C.A y Precisión en Ejecutoria de Ingeniería C.A, violando con este proceder el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal ya que todas esa pruebas fueron ofrecidas en la acusación fiscal y admitidas por el Juez de Control.
2. Que el tribunal de juicio al dictar la dispositiva del fallo no decretó la confiscación de los objetos incautados al acusado EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, tal como lo establece el artículo 95 de la Ley Contra la Corrupción, (hoy artículo 98) ya que el mismo fue condenado por el delito de PROCURA DE UTILIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción.

Ahora bien, con respecto al primer punto de apelación es necesario hacer una revisión del libelo acusatorio a los fines de determinar las pruebas ofrecidas y posteriormente admitidas en la audiencia preliminar. Se observa del escrito acusatorio, el cual corre inserto en los folios tres (03) al setenta y dos (72) de la pieza quinta, acusación fiscal en contra de los ciudadanos EMILIO JOSE FRANCO ROJAS y LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO, en el cual se toma nota que en el folio sesenta y uno (61) el Ministerio Público ofreció los medios de prueba para ser debatidos en el juicio oral y público de conformidad con los artículos 197 y 198 del Código Adjetivo Penal, dividiéndolos en testimoniales y documentales. Ahora bien, en vista de que el punto planteado en apelación se refiere a que no se permitió que la experta LISMAR SOTILLO declarara sobre un informe de las empresas Naskar Ingenieria C.A y Precisión en Ejecutoría de Ingeniería C.A, esta Corte de Apelaciones encuentra que en las Documentales ofrecidas por el Ministerio Público solo esta incluido un “INFORME DE AUDITORIA, de fecha 04 de Junio de 2012, suscrito por LISMAR SOTILLO. Informe de Revisión de la Documentación Financiera, Legal y Técnica de la empresa “TRANSPORTE Y SERVICIOS MULTILES ZAMBRANO, C.A”. Pertinente, ya que la referida documental deja constancia de las irregularidades que se cometieron en el ingreso y cambio de estatus de la empresa arriba señalada. Legal, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar como órgano de prueba tales testimonios. Lícita, en virtud que se obtuvo sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derechos de los imputados. Necesaria, toda vez que, mediante su competencia en el curso del debate oral y público, los expertos que la practicaron deberán deponer sobre el contenido de la misma, a los fines de ilustrar al tribunal.” Visto lo anterior tenemos que es evidente que la experta no podía declarar sobre unos informes que no fueron ofrecidos en el escrito fiscal y que tampoco fueron admitidos en la audiencia preliminar celebrada el 28 de Febrero de 2013, ya que tampoco se ofrecieron en ese acto.

El profesor Roberto Delgado Salazar en su libro “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, con respecto a la promoción u ofrecimiento de las pruebas ha dispuesto que: “Ofrecimiento, promoción, proposición petición, postulación de pruebas, entre otras cosas, son expresiones utilizadas en la ley y en la práctica procesal para señalar lo que tradicionalmente se ha conocido como promoción de pruebas, que consiste en el planteamiento que hacen las partes para que determinada prueba sea evacuada, sustanciada, presentada o incorporada en el juicio oral y público, teniéndose esto último como lo que también en todos los procesos se ha denominado evacuación de pruebas.”(Pag 151)

El mismo autor en su obra refiere que:

“El principio de preclusividad obliga a respetar los lapsos y oportunidades que la ley contempla para que cada parte pueda ejercer sus ofertas de las pruebas que se incorporan al juicio oral, a los fines de que la otra parte pueda conocerlas y disponga de tiempo suficiente para ejercer su defensa frente a esas pruebas, pudiendo controlarlas, contradecirlas e impugnarlas.
El fiscal del Ministerio Público debe hacer su ofrecimiento de pruebas en el escrito de acusación, con indicación de su pertinencia o necesidad, conforme al artículo 308-5 del COPP.(pag 153)

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal también ha mantenido esta posición como veremos en la sentencia 608 del 19 de Octubre de 2005:

El artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. La identificación de la persona encausada; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda, y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación; 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes; 4. La orden de abrir el juicio oral y público; 5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio; 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Este auto será inapelable”.
El auto de apertura a juicio produce efectos procesales importantes por cuanto limita el ejercicio de la acción penal, origina la publicidad del procedimiento para los terceros, hace precluir la fase intermedia del proceso penal y determina el objeto del juicio oral, todo ello en garantía del debido proceso y a una tutela judicial efectiva, principios fundamentales obviados por el juzgado de control debido al incumplimiento del procedimiento estipulado en la ley adjetiva lo que lógicamente impedía al Juzgado de Juicio celebrar el debate oral, toda vez que desconocía el objeto del juicio y las pruebas que se producirían en el debate.
Si bien es cierto que en el acta realizada con ocasión a la audiencia preliminar se deja constancia de los pronunciamientos dictados por el tribunal de instancia, el auto de apertura a juicio debe señalar todas las circunstancias que determinaron la apertura a la fase de juzgamiento y ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal que establece textualmente: “La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.”

Visto lo anterior tenemos que el Tribunal a quo señala en el juicio oral y público que “ vista la cuestión incidental planteada por la Fiscal del Ministerio Público, y una vez oídas ambas partes, este juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, declara sin lugar la solicitud presentada por la representante fiscal ,en virtud de que no nos encontramos ante una nueva prueba, siendo que se evidencia que el informe de auditoria realizado a la empresa Precisión en Ejecutoría en Ingeniería, cursa en las actuaciones desde la etapa de investigación, por lo que el mismo debió ser debidamente promovido como prueba para su evacuación en juicio, bien en el escrito acusatorio o en su defecto al momento de celebrarse el acto de audiencia preliminar”. Por lo que esta Sala de la Corte de Apelaciones considera correcta la decisión tomada por la Jueza Primera de Juicio y en tal sentido se desestima el primer punto de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

Con respecto al segundo planteamiento tenemos que los recurrentes denuncian que el Tribunal de Juicio en la dispositiva no decretó la confiscación de los bienes del condenado, tal como lo dispone el artículo 95 (hoy artículo 98) de La Ley Contra la Corrupción.
La ley Contra la Corrupción fue reformada en Diciembre de 2014 según decreto N° 1.410 publicado en la Gaceta Extraordinaria N° 6.155, y el artículo 95 pasó a ser el 98, el cual dispone:
Artículo 98.
En la sentencia definitiva el Juez podrá ordenar, según las circunstancias del caso, la confiscación de los bienes de las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que incurran o sean responsables de delitos establecidos en este Decreto con rango, fuerza y valor de Ley, que afecten gravemente el patrimonio público, a cuyo efecto solicitará ante las autoridades competentes, la repatriación de capitales de ser el caso.

Ahora bien, es necesario revisar la última acta de debate del Juicio Oral y Público del día 11 de Agosto de 2014, que se encuentra en la décima pieza, específicamente en los folios 201 al 231, y en la misma se toma nota que en las conclusiones realizadas por el Ministerio Público no solicitó la confiscación de los bienes del acusado Emiro Franco, observadose de igual manera que el Juez en la dispositiva de la sentencia no se refirió a ninguna confiscación, considerando esta Sala que no existe falta de motivación en la sentencia ni violación del artículo supra mencionado por el hecho de no ordenar la confiscación de los bienes del condenado, ya que tal como lo señaló la defensa en su escrito de contestación, si el legislador hubiera dispuesto que todas las personas naturales o jurídicas que fueran condenadas por las conductas delictuales estipuladas en la Ley Contra la Corrupción les fuera confiscado los bienes, no hubiera utilizado el verbo “podrá” sino “deberá”, ya que cuando se utiliza el verbo “podrá” se refiere al carácter potestativo de hacer o no hacer del juzgador.

Siguiendo con el punto antes analizado, esta Sala considera que diferente situación se presentaría si el Ministerio Público hubiera solicitado ante el Tribunal de Juicio la confiscación de los bienes incautados, ya que en este caso era imperante para la Juzgadora pronunciarse sobre esa solicitud y de no hacerlo comportaría vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de petición y oportuna respuesta consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

También consideran estos Juzgadores que el tipo penal por el cual fue condenado el acusado es el de PROCURA DE UTILIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción (anterior a la reforma) el cual se describe a continuación:
Artículo 72. Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el funcionario público o cualquier persona que por sí misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública, será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad procurada.
Como se observa en el presente articulo, la conducta desplegada por el sujeto activo del delito es procurarse alguna utilidad en los actos de la administracion publica, y en el presente caso aun cuando los hechos estipulados en la presente Ley son reprochables por cualquier ciudadano, en el presente caso no se observa que se le haya causado un “grave daño” al patrimonio público que amerite la confiscación de los bienes del acusado, siendo que por patrimonio público entendemos tanto lo establecido en el artículo 4 de la Ley Contra la Corrupción, como una universalidad constituída por derechos y obligaciones, apreciables en dinero que corresponden a la Hacienda Pública, orientada a realizar actividades del interés público, vale decir, de interés del colectivo.
Dicho todo lo anterior esta Sala considera que no le asiste la razón al apelante sobre el segundo punto planteado.
Finalmente, en virtud a las anteriores consideraciones y no habiendo otro motivo de apelación, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada VICTORIA FLORES BLANCO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Octava (78º) del Ministerio a Nivel Nacional con competencia Plena en Salud y Seguridad Laboral, en contra de la sentencia emanada del Juzgado Primero (1ª) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo texto integro fue publicado el 3 de Septiembre de 2014, mediante la cual absolvió al ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO Y EMILIO FRANCO ROJAS, por la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA TECNOLOGICO previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Contra Delitos Informáticos, CORRUPCION previsto y sancionado en el Artículo 62 de la Ley Control a Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y además no confiscó los bienes incautados al acusado EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, quien fue condenado por el delito de PROCURA DE UTILIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción. Y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada VICTORIA FLORES BLANCO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Octava (78º) del Ministerio a Nivel Nacional con competencia Plena en Salud y Seguridad Laboral, en contra de la sentencia emanada del Juzgado Primero (1ª) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo texto integro fue publicado el 3 de Septiembre de 2014, mediante la cual absolvió al ciudadano LUIS ALBERTO GOMEZ SOLANO Y EMILIO FRANCO ROJAS, por la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMA TECNOLOGICO previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Contra Delitos Informáticos, CORRUPCION previsto y sancionado en el Artículo 62 de la Ley Control a Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y además no confiscó los bienes incautados al acusado EMILIO JOSE FRANCO ROJAS, quien fue condenado por el delito de PROCURA DE UTILIDAD CON ACTOS DE ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, por lo tanto se confirma la decisión del Juzgado. Y ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.
LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DRA. ANIELSY C. ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EXP. N° 3453
EDMH/AAB/JMC/JY/Vanessa.-