TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 6 de febrero de 2015
204º y 155º

CAUSA Nº 3522
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver los recursos de apelación intentados en contra de la decisión de fecha 14 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presentados el primero por los ABG. KRISTEL GONZALEZ y ABG. LUIS MOTA, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 184.558 y 135.313 respectivamente, en su condición de defensa privada del ciudadano CARRILLO BANQUES JOSE ALEXANDER, mediante la cual decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, el segundo recurso por los ABG. OMAR ARTURO SULBARAN DAVILA y ABG. JOSE VICTOR CARDONA ROMERO, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 32.419 y 137.224, respectivamente, en su condición de defensa privada del ciudadano ALEXANDER DE JESUS MUÑOZ LOZADA, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, todo ello por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
FUNDAMENTOS DEL PRIMER RECURSO DE APELACION

De los folios 1 al folio 24 del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano CARRILLO BANQUES JOSE ALEXANDER, del cual se lee:

“…CAPITULO I DEL DAÑO IRREPARABLE… Establece el artículo 439, ordinal 5o que el imputado podrá apelar a todas aquellas decisiones que ocasionen un gravamen irreparable ya sea a su derecho intangible a la defensa como de cualquier acto constitutivo a ella, como lo es por ejemplo de un error en la precalificación jurídica aceptada por el tribunal hoy objeto del presente Recurso de Apelación que obviamente ocasiona un aumento de la pena. a. imponer al no establecer de manera correcta la calificación jurídica y por ende establece el peligro de fuga establecido en el ordinal 3o, artículo 237 en amplia concordancia con el ordinal 2° del artículo 238 y 239, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que es a nuestro entender una interpretación írrita y violatoria a las pretensiones del imputado al cual defiendo, como consecuencia del quebrantamiento de principios tales como el de proporcionalidad que es un principio de vital importancia para el justiciable, establecido en el artículo 230 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, en amplia concordancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El imputado tiene el derecho de ejercer recurso de apelación, contra todas aquellas decisiones en las cuales se lesionen disposiciones Constitucionales o legales que quebranten su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.
CAPITULO II
DE LA ERRÓNEA E INCONGRUENCIA DE MOTIVACIÓN DE LA
DECISIÓN

Con fundamento a lo establecido en el artículo 439, ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos:

Es el caso que en fecha 14 de noviembre del presente año la Juzgadora representante del Tribunal ut supra mencionado emite el auto de motivación de decisión, el cual presenta un vicio insaneable, y que conduce a la NULIDAD ABSOLUTA por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, vicios estos que en criterio de esta defensa encuentran su expresión en la decisión impugnada, toda vez que la misma no cumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, que viene impuesta por el artículo 26 de la Constitución Nacional que consagra la tutela judicial efectiva, siendo uno de los atributos de ésta el derecho a obtener decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea. También soslaya el fallo recurrido, el deber impuesto en los artículos 240, 232 y 157 todos del Código Orgánico Procesal Penal que sanciona con la nulidad al auto que no está debidamente fundado. De esta manera obtenemos que en la decisión donde se decretó a mi defendido Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o en relación al artículo 237 en sus numerales 2° y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, obviando totalmente el artículo 238 ejusdem, el cual se refiere al Peligro de Obstaculización, e igualmente sin explanar las razones por las cuales se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 y 237 ejusdem, por lo que no se aportaron las argumentaciones de hecho y de derecho en forma por demás congruente que tuvo la Juzgadora para acoger la pretensión de la Vindicta Pública, desestimando el pedimento de esta defensa.
Es menester para esta defensa destacar lo explanado en el Acta Policial por los Funcionarios Aprehensores de fecha 14 de noviembre de 2014, de donde se extrae:

(…)
Incurriendo en un grave error al basar su decisión en lo expresado en el Acta Policial, la cual por sí sola no puede constituir un elemento de convicción para imputar a nuestro representado el supuesto hecho cometido, dado que la misma sólo representa una mera transcripción de lo acaecido, la cual deberá ser corroborada con los demás elementos, vale mencionar con el acta de entrevista de testigos, cadena de custodia que cursen en el expediente y demás actas procesales llevadas al despacho, teniendo el deber de valorarlas a fin de dar como cierto los hechos indicados en el acta Policial. Incurriendo de en esta forma en una violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional y a la tutela judicial efectiva, ya que le quitó la posibilidad a las partes intervinientes en el proceso, de saber el por qué no tomó en consideración dichas actas que conformaban el expediente, produciendo con ello una decisión inmotivada.
Se hace preciso hacer cita de extracto de fallo emitido por la Sala de Casación Penal, donde se deja asentada la conducta a seguir para motivar un fallo. En. efecto en sentencia N° 321 de fecha 19/06/2007, se sostuvo:

(…)
En el presente caso, el auto impugnado incurre en el vicio de falta manifiesta en su motivación, según lo pasamos a demostrar sobre la base de las siguientes consideraciones:
PRIMERA: El numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:
(…)
En forma tal que el derecho a la defensa, que es inviolable a lo largo del proceso, lleva implícito, para su adecuado desarrollo y ejercicio, el conocimiento por parte del imputado, y las demás partes en el proceso, de los verdaderos motivos, de hecho y de derecho, de forma y de fondo, de las decisiones o pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales.

Constituye la motivación de la sentencia y de los autos, salvo aquellos que sean de mera sustanciación, una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa. De allí que el Código Orgánico Procesal Penal, en diversas disposiciones, consagra la exigencia de la expresión de dichos motivos, bajo la enunciación de la manifestación de los distintos fundamentos de la sentencia o actos que puedan ser dictados a lo largo de un proceso.
Los fundamentos son los motivos, que son exigidos, entre otras, por las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas a destacar lo establecido en el Artículo 240 el cual consagra entre otros:

(…)
En suma, la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales que resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, deben ser debidamente motivados y fundamentados, pues sólo así se garantizará el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de algunas de las partes. Por ello se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores.
Por lo tanto, les está impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la solución del caso; y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y correcta aplicación de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones.
De otro lado, siendo la finalidad del proceso, no sólo el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho tal como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, aquella no podrá relanzarse si el Juez, al dictar un fallo, lo hace dejando de analizar, ponderar y contrastar los distintos argumentos ofrecidos por las partes para la resolución de sus pretensiones y sin plasmar los motivos o fundamentos que lo conducen para decidir a favor de una u otra.

Asimismo, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 26, que todo ciudadano tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, la cual deberá tener como características el ser "gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles"; consagrándose así, lo que la doctrina ha denominado la garantía de la tutela judicial efectiva. Al efecto, ha señalado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, específicamente en sentencia de esta Sala N° 100 del 28 de enero de 2003 de la Sala Constitucional, lo siguiente:

(…)
Como consecuencia de ello, no puede interpretarse que la tutela judicial efectiva persigue la eliminación de todos los requisitos y formas necesarios para obtener decisiones de los órganos jurisdiccionales, sino sólo de aquellos que impliquen una eventual, situación de desventaja o indefensión para, cualquiera de las partes en un proceso. En este sentido, resulta una manifestación de ese derecho a la tutela judicial efectiva, la exigencia por parte de la ley, que los intervinientes en el proceso, estén debidamente informados de las razones de hecho y de derecho por las cuales el Juez decreta una decisión en este caso en concreto, la Medida Preventiva Privada de Libertad decretada en contra de nuestro patrocinado.

Es preciso destacar que en el presente caso se realizó una aprehensión y revisión de los imputados y asimismo de un vehículo clase moto, procedimiento éste que no se avaló por la presencia de ningún testigo que pudiera dar fe pública de lo ocurrido, toda vez que los funcionarios policiales, quienes se auto constituyeron como testigos del procedimiento, incurren en un grave error al otorgarse esa cualidad de 'testigos de sus propios procedimientos por el marcado interés que deriva de sus dichos sobre su actuación; tal como lo ha señalado nuestro más alto órgano decidor en Jurisprudencia pacifica y reiterada, citando en este caso la Sentencia N° 03 de fecha 19 de enero de 2000, en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros: "...el solo dicho de los funcionarios públicos no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad...".

Aunado a lo anterior la defensa se pregunta: Porque no se sirvieron de 2 testigos tal y como lo establece el articulo 191 y 192 de nuestro código orgánico procesal penal en una zona tan concurrida como es la Av Principal del Recreo?...
Una vez estudiadas las actuaciones procesales que preceden, se aprecia que el fallo objeto de apelación, se aparta de la orientación trazada por el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de fundamentar con verdadero raciocinio las decisiones que emita el Tribunal.
Conforme a lo expuesto, se apunta que efectivamente existe el vicio de inmotivación en el auto recurrido, vicio este que acarrea la nulidad del fallo objetado.
De esta manera tenemos que, motivar significa justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente, e indicando los fundamentos de las operaciones que el Juez efectúa. Al explicar las razones del fallo está en condiciones de convencer a las partes de que la sentencia no es una toma arbitraria de posición. (Manual de Derecho Procesal Penal, Jesús Fernández Entreoigo, 2.000). La motivación de las decisiones emanadas por un órgano Jurisdiccional es el principal parámetro para la legitimación de la función judicial y, como bien lo asienta Ferrajoli "permite controlar el nexo entre convicción y pruebas". Tal tarea implica que el fallo debe contener, necesariamente, las respuestas a las alegaciones de las partes y esas respuestas no aparecen reflejadas en la decisión que se impugna.
Teniendo presente lo antes anotado se observa que en la fase de investigación es deber del Juez de Control conforme a sus conocimientos y en razón de las actuaciones que integran el expediente y de la exposición de las partes, determinar si concurren varios elementos de convicción estableciendo su relación, coherencia y logicidad, arribando al estado de certeza necesario para establecer la responsabilidad penal de los hoy investigados.

Resulta importante destacar que en fecha 04 de marzo de 2011, nuestro más alto Órgano Decidor, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, Bxp. 11-0098, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, se estima oportuno reproducir In extracto, tal y como de seguida se realiza:
(…)
Ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para una correcta interpretación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrada Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente:
(…)

Si a esta necesidad de fundar racionalmente el peligro de fuga o entorpecimiento en el caso concreto, se le suma la observación que formula a renglón seguido, según la cual "la decisión de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria. Tan sólo en esos casos se justifica la privación de libertad del imputado.

En vista de lo anterior, esta defensa muy respetuosamente SOLICITA LA NULIDAD DE LA DECISIÓN HOY RECURRIDA la cual lesiona a todas luces Derechos y Garantías Fundamentales principalmente el derecho a la defensa y a la. tutela judicial efectiva, consagrado en nuestra Carta Magna en sus articulo 49 y 26, respectivamente, todo ello de conformidad con los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende se ordene la libertad, de nuestro patrocinado, dada la naturaleza de la nulidad solicitada. Y ASÍ SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

CAPITULO III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA MEDIDA PRIVATIVA

Con fundamento a lo establecido en el artículo 439, ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, esta, defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos:
Dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, siendo ésta una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 236, 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal.

La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fuesen insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Así se presenta la libertad en el proceso como la regla general, y la prisión preventiva absolutamente excepcional. Todo ello es concordante con los Tratados Internacionales en esta materia, los cuales exigen y prescriben la libertad en el proceso como la regla general, y su limitación sólo subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del imputado en el proceso. De esta manera la Convención Americana de Derechos Humanos establece en el artículo 7o numeral 5o en cuanto, "Su libertad (del imputado) podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio."

Dicha las anteriores consideraciones, se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de detenidos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitida por el Tribunal hoy A-quo, NO ha señalado de manera clara, específica ni contundente, cuáles son esos elementos de convicción que la hicieron estimar que nuestro representado está inmerso en la participación de los hechos punibles que se están investigando y, que en consecuencia la llevaron a decretar la Medida Privativa de Libertad, simplemente se remite a realizar un análisis ERRADO e INVEROSÍMIL, por demás genérico del artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que también ocurre al determinar la existencia del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, incurriendo en consecuencia en el VICIO DE INMOTIVACIÓN, atentando, tal y como se hizo referencia en puntos anteriores, contra el Debido Proceso, Derecho a la Defensa así como la Tutela Judicial efectiva, estatuidos en los artículos 49, 26 de Nuestra Carta Magna Fundamental y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose además la respetuosa Juzgadora en funciones de Control, de las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrada Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente:

(…)

Considera importante resaltar esta defensa sentencia con carácter vinculante recaída en el caso Andrés Eloy Dielingen hozada, emanada en fecha 20 de junio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquera López, si luego de realizado el control formal y material de la acusación, el Juez estima infundada una acusación, por cuanto carece de fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respeto del imputado, deberá desestimar los delitos precalificados por el Ministerio Publico, a fin de evitar de esa forma la "pena de banquillo" de la persona contra quien fue decretada la Medida Privativa de Libertad , ese es el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la acusación, que viene a ser la máxima actuación de la acción penal, la expresión por excelencia de la persecución estadal; con mayor razón la petición fiscal en esta etapa primigenia de la investigación, en la cual si para el momento de la aprehensión donde supuestamente fueron incautadas sustancias prohibidas, no contaste con un testigo presencial no va a poder luego encontrar este o estos testigos instrumental, en este caso no es así, la aprehensión es una situación fáctica, que no puede ser retrotraída, como si de una situación procesal se trátese. Si no tuviste un testigo instrumental en ese momento, luego la investigación no va a arrojar un resultado distinto al que es traído a la audiencia de presentación de aprehendidos, y el resultado de esa investigación, por regla general, va a estar constituida por un sobreseimiento de la causa. Siendo esta la situación, con mayor razón, debe el Juez desestimar la pretensión fiscal de que se imponga al imputado una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando su petición es infundada, por no cumplir con los requisitos.

(…)

Lo cual evidencia un gravamen irreparable a nuestro representado por limitarse de esta manera los derechos y beneficios procesales consagrados en nuestra normativa Procesal vigente. Ante las flagrantes violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 174,175 y 180 del Texto Adjetivo Penal, y en consecuencia DICTE LA LIBERTAD de nuestro Patrocinado, sin que ello merme el principio de igualdad procesal, y decretado como fue, el procedimiento ordinario, la fiscalía continúe , en forma seria, investigando la veracidad de los supuestos hechos, para adecuarlos al derecho. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

CAPITULO IV
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Ante las múltiples violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 24, 25, 26, 49, 257, Constitucionales en estricto apego a los artículos 12, 13, 105, 174,175, 180 y 181 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR, todo ello en aplicación de principios tales como el de presunción de inocencia, IN DUBIO PRO REO, y FAVOR REÍ, requiriendo en consecuencia la LIBERTAD PLENA de nuestro patrocinado y en el supuesto negado de no ser acordada la misma, sea decretada a favor de nuestro patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SOLICITAMOS MUY RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO.

CAPITULO V

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFRECE ÉSTA DEFENSA SEGÚN LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 440 DEL TEXTO
ADJETIVO PENAL

De conformidad a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico procesal penal, promovemos todas y cada unas de las actuaciones que conforman el presente expediente. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.
CAPITULO VI
DEL PETITUM

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicitamos que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, sea sustanciado conforme a Derecho y sea declarado CON LUGAR, ANULANDO LA DECISIÓN DICTADA POR EL RECURRIDO, Y POR CONSECUENCM SE DECRETE LA LIBERTAD PLENA DE NUESTRO PATROCINADO: CARRILLO ANQUES JOSÉ ALEXANDER, O SE IMPONGA UNA MEDIDA CAUTELAR, específicamente bastaría con la preceptuada en el inciso 242.3 del Texto Adjetivo Penal, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 24, 25, 26, 49, 257, Constitucionales en estricto apego a los artículos 174,175, 180 y 181 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR, decretándose la libertad de nuestro patrocinado de marras…”.

II
FUNDAMENTOS DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION

De los folios 42 al folio 50 del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano ALEXANDER DE JESUS MUÑOZ LOZADA, del cual se lee:

“…FUNDAMENTACION Y MOTIVACIÓN… La Juez de la recurrida en fecha 14 de Noviembre de 2014, durante la celebración de la audiencia para oír a nuestro representado, resolvió, conforme a las peticiones de las partes lo siguiente: PRIMERO: Se acuerda continuar con la investigación por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En relación a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público a la conducta desplegada por los ciudadanos ALEXANDER DE JESÚS MUÑOZ LOZADA, CARRILLO BANQUEZ JOSÉ ALEXANDER Y BARRIOS MARCANO YORMAN JOSÉ, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ALEXANDER DE JESÚS MUÑOZ LOZADA, por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 251 numeral 2° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las actas de investigación presentadas en este acto. Por lo que se declara sin lugar la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, realizada por la defensa del imputado de autos.

Ahora bien, considera esta defensa que la decisión de la recurrida de decretar la medida de privación judicial de libertad en contra de nuestro representado no es cónsona con los hechos acaecidos en fecha 13 de Noviembre del año en curso, en el procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, en el cual resultó detenido nuestro patrocinado.
En efecto, conforme a las actas que conforman la presente investigación se presume que nuestro defendido fue detenido en la avenida principal de Chapellln, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital el día 12 de Noviembre de 2014 cuando iba conduciendo su vehículo tipo moto, a las seis de la tarde, por funcionarios de investigaciones adscritos a la Policía Nacional Bolivariana en un procedimiento irregular donde sólo actuaron los funcionarios policiales sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley adjetiva penal y sin utilizar testigos imparciales que dieran fe sobre el desarrollo del procedimiento policial efectuado, poniendo en duda la actuación policial, debido a que nuestro defendido no tenía en su poder sustancias psicotrópicas y estupefacientes. No es posible darle credibilidad a una actuación policial que no está corroborada con el dicho de testigos imparciales que confirmen la forma en que se desencadenó la aprehensión de nuestro defendido y que de alguna manera puedan decir cuál fue el resultado de la revisión corporal de cada aprehendido.
En otro orden de ideas, en un Estado Social, democrático de derecho y de justicia no se puede creer en una actuación policial realizada contraviniendo con las formalidades de ley, especialmente en un procedimiento donde se detienen a cuatro personas, colocándole sustancias estupefacientes sin contar con la presencia de personas que pudieron haber fungido como testigos de dicho procedimiento, ya que la hora, es decir, las 6 o 7 de la noche, que señalan los funcionarios aprehensores en su acta policial, donde dicen detener a nuestro representado, es una hora donde concurren muchas personas por ese sector, razón por la cual dichos funcionarios tenían el deber de utilizar el apoyo o la colaboración de dos o más personas para blindar y confirmar la certeza de la actuación policial; en resumen, la poca confianza en las instituciones policiales y el mal llamado martillo o matraca policial nos hace caer en dudas, nuestro defendido está limpio, él no tenía en su poder ningún tipo de sustancia ilícita; esa droga se la sembraron a nuestro defendido y en consecuencia dicho procedimiento policial es irregular y amañado
Ahora bien, conforme a éstos hechos pretende el Ministerio público subsumirlos en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, sin tomar en cuenta que el procedimiento policial que se inició según acta policial de fecha 13NOV2014 suscrita por el Oficial jefe FRANCISCO RAMOS carece de credibilidad, y además de ello el tribunal A quo acogió el pedimento fiscal, sin analizar, conforme a la doctrina y a la jurisprudencia patria, la forma irregular en que se llevó a cabo la actuación policial, es decir, sin existir testigos durante el desarrollo del procedimiento, ni explicó si la conducta de nuestro defendido hasta el momento que fue aprehendido comportaba un tráfico ilícito de estupefacientes, ya que hasta este momento de la investigación no hay elementos que puedan determinar con claridad que nuestro defendido haya efectuado sido detenido con sustancias ilícitas, puesto que el dicho de los funcionarios no es suficiente para privar de libertad a nuestro defendido, a tal efecto, se hace necesario traer a colación lo mantenido por la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 21 de Mayo de 2012, Expediente 2011-330, en la cual señala entre otras cosas, lo siguiente:
"... (...) Ahora bien, esta Sala ha establecido claramente en jurisprudencia reiterada que "...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...". Este criterio ha sido sustentado, entre otras, en las sentencias No. 225 de fecha 23 de junio de 2004 y No. 345 del 28 de septiembre de 2004, ponente Magístrada Blanca Rosa Mármol de León.
Así mismo, esta Sala considera impretermitible advertir que para la práctica de inspecciones realizadas por funcionarios policiales es necesaria la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar que, a cualquier ciudadano se le atribuya el ocultamiento de objetos o cosas, que no portaba realmente. Es por ello indispensable que los testigos declaren sobre lo percibido, y su testimonio aportará convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado.
De lo expuesto anteriormente podemos concluir que no existe nexo causal entre la conducta desplegada por nuestro representado ALEXANDER DE JESÚS MUÑOZ LOZADA, y el delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pues éste tipo penal debe imputársele a la persona contra la cual aparezcan fundados y concordantes elementos de convicción que hagan presumir su participación en el tipo penal imputado.
Es por ello que cuestionamos y atacamos jurídicamente la posición inclemente del Ministerio en relación al caso, así como la decisión que avaló la petición fiscal, sin medir las consecuencias de lo que significa una medida privativa de libertad en el Centro Penitenciario foráneo, para personas sanas, como es el caso de nuestro defendido ALEXANDER DE JESÚS MUÑOZ LOZADA, la cual comporta entre otras cosas, el riesgo de perder la vida y estar sujeto a múltiples vejaciones y humillaciones.
No comparte esta defensa el criterio sostenido por el Juzgado A quo, para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de mi defendido ALEXANDER DE JESÚS MUÑOZ LOZADA, por cuanto a todas luces aparece sin fundamentos fácticos en razón de la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y acogida en audiencia por la Juez de la recurrida, ya que no se analizaron los supuestos contenidos en el numeral 2° del artículo 236 supra citado, que es muy claro en su contenido, cuando establece: "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión de un hecho punible". Se observa que la medida judicial dictada en contra de nuestro representado ALEXANDER DE JESÚS MUÑOZ LOZADA, no está ajustada a la realidad, luciendo injusta y desproporcionada, ya que mi defendido tiene arraigo en el país, cumpliendo los requisitos contenidos en el encabezamiento del citado artículo 237 de la norma penal adjetiva, ya que el mismo tiene domicilio y residencia fija en el territorio venezolano, goza de Buena Conducta, es una persona que Trabaja, tiene referencias personales y movimientos bancarios y tiene una familia estable.
Considera esta Defensa, que la medida de prisión preventiva dictada por la Juez de la recurrida es desproporcionada y extrema pues pretende enviar a un internado judicial a una persona sana, cuya conducta desplegada no ha causado daño patrimonial alguno.

Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

En el presente caso no está cumplido el numeral segundo del mencionado artículo pues el sólo dicho de los funcionarios plasmado en un acta policial no es suficiente para decretar la privación judicial de libertad de nuestro defendido.
Dejamos en manos de Ustedes, ciudadanos Jueces de esta alzada, la posibilidad de darle libertad a nuestro defendido ALEXANDER DE JESÚS MUÑOZ LOZADA, ya que dicho imputado tiene arraigo en el territorio nacional y tiene su trabajo estable y su familia bien constituida y goza de buena conducta.

PETITORIO

En fuerza de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, anunciamos formalmente el RECURSO DE APELACIÓN, contra de la decisión de fecha 14NOVIEM2014, mediante el cual decretó la Privación Judicial de libertad de nuestro defendido ALEXANDER DE JESÚS MUÑOZ LOZADA, y en consecuencia solicitamos, con el debido respeto, lo siguiente: PRIMERO: Admitir en su totalidad el recurso ejercido, en tiempo oportuno, así como por ostentar la cualidad de Representantes de la defensa del ciudadano ALEXANDER DE JESÚS MUÑOZ LOZADA, el cual aparece acreditado en autos. SEGUNDO: Se le otorgue su inmediata libertad, sin restricción alguna, por no existir en las actas de la investigación elementos de convicción suficientes que pudieran acreditar la participación o autoría de nuestro patrocinado en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, precalificados por la Fiscalía del Ministerio Públicos. TERCERO: Subsidiariamente y en caso de no compartir el criterio expresado por esta defensa en los párrafos anteriores solicitamos muy respetuosamente de esta Sala de la Corte de Apelaciones se sirva otorgar a favor de nuestro defendido una Medida menos gravosa, cualquiera de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

III
DE LA CONTESTACION FISCAL

De los folios 28 al folio 39 de la presente causa, riela escrito de contestación por parte de la ciudadana KARELY MAIRIM HURTADO ARRIOJAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino 157º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien expone:

“…CAPITULO III… DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS… Basa el recurso interpuesto la recurrente, en la supuesta inmotivación de la Decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la presunta improcedencia de la imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad sobre el imputado, dada la ausencia de testigos instrumentales que configuren un aval a lo plasmado en el Acta Policial de Aprehensión, en cuanto a las circunstancias relativas a lugar, tiempo y modo en que se desarrollo la actuación de los efectivos adscritos al Servicio Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, así como a las sustancias de interés criminalístico incautadas en poder del mismo.

En tal sentido, quien aquí suscribe respetuosamente difiere de la Defensa y considera, salvo mejor criterio de esa digna Corte de Apelaciones, que el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46c) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Pena! del Área Metropolitana de Caracas decidió en plena observancia de las disposiciones constitucionales y legales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que. no sólo señaló efectivamente cuales fueron los elementos que valoró para dictar la Medida de Coerción Personal en contra del ciudadano imputado; sino igualmente, tal como es debido, estuvo en todo momento ajustada a derecho, ello por cuanto si se analiza pormenorizadamente los hechos, la cantidad de sustancia incautada y los delitos imputados podemos apreciar certeramente que el Juzgado A\ QUO señaló en el acta de audiencia lo siguiente: notificadas las partes de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el articulo 159 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SE DECLARA CERRADA LA AUDIENCIA, siendo las tres y treinta (03:30 p.m.) horas de la tarde. TERMINO, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN...".
(…)
A lo que se una que la referida comisión policial realizó el procedimiento en total respeto a los Derechos Humanos y Reglas de Actuación Procesal como lo indica el Juzgador en su motivación, adicionándose que el ilícito cuya comisión le es atribuida es considerado DELITO DE LESA HUMANIDAD por el Máximo Tribunal de la República en reiteradas decisiones por lo que, salvo mejor criterio de esa Honorable Corte, mal podría obviarse lo anterior y sostener que no concurren suficientes elementos de convicción los cuales orientaron y fundamentaron en su debida oportunidad la decisión recurrida, a pesar del ataque que realiza la recurrente a esta tesis ampliamente aceptada por la jurisprudencia patria.

Ahora bien, observado lo antes transcrito esta Representación Fiscal considera que la actuación de la Jueza Cuadragésima Sexta (46°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al acordar las Medidas impuestas estuvo ajustado dentro del marco del principio de la legalidad que debe regir las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, puesto que de estas se desprende la presunta comisión del hecho delictivo flagrante, de peligro abstracto y alta afectación a la colectividad, entendiéndose por éstos el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149, específicamente en el primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Igualmente debe mencionarse que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento de aprehensión del ciudadano hoy imputado en plena observancia de las disposiciones legales, dejando plasmadas en la respectiva acta policial de aprehensión las circunstancias relativas a lugar, tiempo y modo que conllevaron a la detención del imputado de autos, y en absoluta observancia de ¡as garantías del hoy imputado y de la sociedad en general inherentes a las reglas para la inspección de personas, claramente establecidas por el legislador patrio en nuestro Texto Adjetivo Penal

Por otra parte, la recurrente aduce en su escrito que no hubo la participación de testigos, lo cual a su vez comporta una violación del procedimiento, a lo que debe necesariamente replicar esta Representación Fiscal, toda vez que el Código Adjetivo Penal
es claro al establecer que en la medida de lo posible se harán acompañar de testigos, no siendo esto un impedimento para la realización de la actuación policial, constituyendo de esta manera una de las garantías procuradas por el legislador al momento de concebir la protección de la ciudadanía ante la posible comisión de un hecho punible en progreso, en donde dicha actuación se realizó en resguardo de su contenido, amén de las circunstancias relacionadas con la presunta tenencia de la droga que a todo evento es objeto de la investigación que se adelanta.
Igualmente, resulta oportuno mencionar que en esta fase del proceso, como lo es la fase preparatoria, y aún cuando sigue estando obligado el Juez a justificar y explicar su decisión para así poder brindar seguridad jurídica a los ciudadanos imputados de las causas que le corresponda conocer, no se puede exigir una explicación y argumentación bajo las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar en un estado procesal ulterior como lo sería al termino de una Audiencia Preliminar o de un Juicio Oral y Público, pues los elementos con los cuales cuenta el Juzgador en estos últimos casos no son iguales para su valoración, explicación y argumentación, de manera que en esta fase de presentación del detenido -audiencia para oír al imputado- y fase preparatoria, basta con los términos en los cuales el Juez fundó su decisión, no verificándose por ende violación a la defensa ni al debido proceso, menos aún cuando el juzgador fundamentó la decisión recurrida en el análisis de cada circunstancia que motivó la misma, con lo cual, queda ratificado el criterio de esta Representación Fiscal, relativo a los argumentos de fondo que pretende hacer apreciar la defensa mediante su recurso en esta etapa del proceso, lo que significaría subvertir el orden del mismo, y consecuencialmente generar un estado de inseguridad jurídica y el quebrantamiento del preservado debido proceso que la defensa pretende hacer ver corno lesionado.

Como corolario a lo anterior, es de destacar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 1728 de fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2.009) con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en donde la referida sala reitera, con carácter vinculante tal como fuese previamente indicado, los extremos mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando exclu dos estos ele los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, sentencia de la cual se extrae:

(…)
Es oportuno destacar, en este orden de ideas, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS son considerados por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional como delitos de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física y la salud mental de todos los ciudadanos, por lo que representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, lo que obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

En este sentido se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 3421 de fecha nueve (OS) de Noviembre de dos mil cinco (2.005) con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO.

(…)
Criterio sostenido recientemente por conducto de la Sentencia Nro. 875 de fecha veintiséis (26) de Junio de dos mil doce (2.012) con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente Nro. 11-0578, en la que no sólo se ratifican los criterios por los que se ha calificado como de lesa humanidad los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, sino además se señala la total exclusión de los procesados por estos ilícitos para el goce de beneficio alguno de los contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano vigente, siendo la misma del tenor siguiente:

(…)
En definitiva, la peligrosidad y gravedad de dicha conducta debe verse en el hecho de poder afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad.

Así bien, en atención al norte institucional y a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Código Adjetivo, se considera que en el presente procedimiento no existe violación de normas legales o constitucionales, ni falta de motivación para la aplicación de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada al imputado de auto, evidenciándose que de actas se encuentra plenamente acreditada la existencia de elementos de convicción relacionados al hecho punible imputado, por lo tanto el A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesta en el Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el respectivo Tribunal.

CAPÍTULO IV
DEL PETITORIO FISCAL

Por los fundamentos antes expuestos, respetuosamente se eleva a la consideración Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Profesional del Derecho anteriormente identificada, en su condición de Defensa Técnica del ciudadano imputado, en contra de la decisión dictada al termino de la audiencia para la presentación de imputados a que se contrae el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha catorce (14) de Noviembre de dos mil catorce (2.014) en la causa distinguida bajo el alfanumérico 46°C-16284-14, según nomenclatura correspondiente al Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decisión en la cual, visto los elementos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, se acordó imponer la Medida de Coerción Personal señalada en contra de su defendido por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, específicamente en el primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD…”.

IV

DE LA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante desde el folio 78 hasta el folio 82 del presente cuaderno de incidencias:

“…RAZONES DE HECHOS Y DE DERECHO… Por estos hechos la Fiscal del Ministerio Público, de acuerdo a los hechos narrados precalifico el delito en contra de MUÑOZ LOZADA ALEXANDER DE JESÚS, CARRILLO BANQUEZ JOSÉ ALEXANDER y BARRIOS MARCANO JORMAN JOSÉ, de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando de conformidad lo previsto en el artículo 236 numerales 1, 2, 3 y 237 .1.2yparágrafo en concordancia con el articulo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se decrete la medida privativa preventiva de libertad, calificación esta que fue acogida por este Tribunal. Ahora bien, este Juzgado pasa analizar lo establecido en 236.1.2.3. del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ordinal 1o, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el a cual no se encuentra prescrito, toda vez que fue ejecutado en fecha 13-11-2014, En lo que respecta al ordinal 2°, se estima que existen fundados elementos de convicción para estimar el grado de participación de los aquí aprehendido en el hecho imputado, toda vez que se refleja de las actuaciones que conforman la presente causa, cursa acta policial la cual narra el modo, tiempo y lugar de la aprehensión y donde señalan que le fue incautado que al imputado JOSÉ ALEXADER VARRILO BANQUEZ, le fue incautado UNA (01) BOLSA CON ASA ELABORADA EN MATERIAL DE TELLA DE COLOR BEIGE Y ROJO CON UN LOGOTIPO DONDE SE LOGRA LEER LA PALABRA SURAH JEANS, CONTENTIVO DE: UN (01) ENVOLOTIRO TIPO PANELA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR RESTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO CON SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO, PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y EN EL ELBOLSILLO DELANTERO DERECHO DEL PANTALÓN UN TELEFONO CELULAR MARCA SANSUM. Y al ciudadano ALEXDER DE JESÚS MUÑOZ LOZADA, le fue incautado UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR NEGRO DE DOS COMPARTIMIENTOS PROTEGIDO CON SUS RESPECTIVOS CIERRES Y EL MISMO SE ENCUENTRA SECCIONADO EN UNO DE SUS LADOS Y SU TIRA CONGANTE SUJETA AL MISMA MEDIANTE UN NUDO, CONTENTIVO DE OCHO (08) EWOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO, SELLADOS CON UNA CINTA ADHESIVA DE COLOR TRASLUCIDO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PUVERULENTE DE COLOR BLANQUECINA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA y en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón un (01) teléfono celular marca blackberry. Asi mismo a la sustancia incautada se le realizo el análisis toxicológico.

Arrojo un peso de 1060 gramos de marihuana 770 gramos de cocaína. Al imputado: BARRIOS MARCANO JORMAN JOSÉ, se le incauto en el pantalón MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES 960) DE APARENTE CURSO LEGAL, todo lo cual consta en actas y un vehículo tipo moto, marca empire, modelo hortse 150, placa AD4U69U, y a la ciudadana: ESTELA PAOLA MÁRQUEZ MARTÍNEZ, no se le incauto objetos de interés criminalística. Así mismo cursa registro de cadena de custodia de lo incautado. En lo que respecta al ordinal 3o, es apreciado por el Tribunal la conducta del ciudadano aprehendido en la presunción razonable del peligro de fuga, que acarrea una condena mayor de diez años por el delito ante mencionado, razón por la cual con el objeto de garantizar las resultas del proceso y satisfechos como se encuentran los extremos legales del articulo 236 ordinales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237. 2, 3, parágrafo primero y en concordancia con el artículo 238. 2 Todos del Código Orgánico Procesal Penal, la pena que podría llegarte a imponer por el delito antes mencionado y se presume el peligro de fuga por la pena a imponer y la magnitud del daño causado como lo es el que presuntamente el imputado ejecuto, en tal sentido se Decreta la Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos: MUÑOZ LOZADA ALEXANDER DE JESÚS y CARRILLO BANQUEZ JOSÉ ALEXANDER, la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 236 numerales 1o, 2o y 3o, artículo 237 numerales 2o y 3o, así como artículo 238 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda como lugar de Reclusión la Penitenciaria General de Venezuela, Líbrese la respectiva Boletas de Encarcelación y remítase anexo a oficio al jefe de la Policía Nacional Bolivariana Servicio Antidroga. En relación al imputado: BARRIOS MARCANO JORMAN JOSÉ, quien dice ser titular de la cédula de identidad Nº V-19.203.416 la MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE PRESENTACION PERIODICA CON INTERVALOS DE CADA TREINTA (30) DÍAS y DE ESTAR. SUJETO AL PROCESO, Y COMPARECER AL LLAMADO DE LA FISCALÍA Y DEL TRIBUNAL LAS VECES QUE SE ESTIME NECESARIO, decisión tomada de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3o y 9o del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que solo se le incauto el dinero y el vehículo tipo moto. Líbrese oficio al órgano aprehensor. En relación a la ciudadana: MÁRQUEZ MARTÍNEZ ESTELA PAOLA, la libertad plena y sin restricciones. Las partes quedaron debidamente notificadas en la audiencia, todo ello de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Sexto en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 236 ordinales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 .2. 3 parágrafo primero y en concordancia con el artículo 238. 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados: JOSÉ ALEXANDER CARRILLO BANQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 12.623.850 y ALEXANDER DE JESÚS MUÑOZ LOZADA, titular de la cédula de identidad N° V-16.299.936, identificado plenamente en el encabezamiento de la presente decisión, por la presunta comisión de los delitos: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad, Ordenándose su reclusión LA PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA, Líbrese la respectiva Boletas de Encarcelación y remítase anexo a oficio al Jefe de la Policía Nacional Bolivariana Servicio Antidroga. Y para el imputado: BARRIOS MARCANO JORMAN JOSÉ, quien dice ser titular de la cédula de identidad N° V-19.203.416, la MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE PRESENTACIÓN PERIÓDICA CON INTERVALOS DE CADA TREINTA (30) DÍAS y DE ESTAR SUJETO AL PROCESO, Y COMPARECER AL LLAMADO DE LA FISCALÍA Y DEL TRIBUNAL LAS VECES QUE SE ESTIME NECESARIO, decisión tomada de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3o y 9o del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que solo se le incauto el dinero y el vehiculo tipo moto. Líbrese oficio al órgano aprehensor. En relación a la ciudadana: MÁRQUEZ MARTÍNEZ ESTELA PAOLA, la libertad plena y sin restricciones Diaricese, publíquese, habiendo quedado notificadas las partes en audiencia oral conforme a lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico…”.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir previamente observa:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que la ABG. KRISTEL GONZALEZ y ABG. LUIS MOTA, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 184.558 y 135.313 respectivamente, en su condición de defensa privada del ciudadano CARRILLO BANQUES JOSE ALEXANDER, en el PRIMER ESCRITO de apelación, arguyen como primer punto de impugnación “del daño irreparable” denunciando que existe: “…un error en la precalificación jurídica aceptada por el tribunal hoy objeto del presente Recurso de Apelación que obviamente ocasiona un aumento de la pena a imponer al no establecer de manera correcta la calificación jurídica…”.

Ahora bien, en relación con el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, quienes aquí deciden consideran que si bien es cierto dicha precalificación jurídica fue dada por el titular de la acción penal, y admitida por el a-quo, pero no es menos cierto que el referido tipo penal es de carácter provisional, ahora bien, las circunstancias que ayudan a determinar los supuestos que pueden influir en la calificación jurídica de los delitos cometidos son netamente de carácter temporal, ya que, el mencionado ilícito penal puede variar en el transcurso de la investigación o fase preparatoria, en la intermedia o en la de juicio, ya que los Jueces de Primera Instancia en funciones de Control o Juicio como directores del proceso tienen la facultad de señalarlo expresamente, dependiendo del caso en estudio y de las circunstancias que rodeen el hecho delictivo.

Así la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2005, sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dispuso lo siguiente:

“…Tanto la calificación del Ministerio Público, como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar adquirirá carácter definitivo. ASÍ SE DECLARA…”

Siendo evidente que la pre-calificación del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es de carácter temporal por encontrarnos en una etapa incipiente, quienes aquí deciden observan que no nos encontramos frente a una actuación violatoria al debido proceso por parte del a-quo, toda vez que, de las actuaciones cursantes en el expediente la Vindicta Pública subsumió los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos en el ilícito penal antes referido, considerando quienes aquí deciden que la misma puede variar en la fase investigativa o en la intermedia y en la de un eventual juicio oral y público, toda vez que es en la última de dichas fase donde, efectivamente, se determinará la calificación definitiva, por lo que no le asiste la razón al recurrente en el presente punto de impugnación. Y ASI SE DECIDE.-

Como segundo punto de impugnación alega la defensa “de la errónea e incongruencia de motivación de la decisión”, denunciando que el Juzgador a-quo “…no cumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión…”,

En este sentido, es necesario traer a colación lo que establece el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se extrae lo siguiente:

“Auto de privación judicial preventiva de libertad.

Artículo 240. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este Código.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida…”.

Ahora bien, riela desde el folio 78 hasta el folio 82 del cuaderno de incidencias, auto fundado de la audiencia para oír al imputado, de fecha 14 de noviembre del año 2014, por parte del Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) en Funciones de Control, del cual se lee lo siguiente:

“…RAZONES DE HECHOS Y DE DERECHO… Por estos hechos la Fiscal del Ministerio Público, de acuerdo a los hechos narrados precalifico el delito en contra de MUÑOZ LOZADA ALEXANDER DE JESÚS, CARRILLO BANQUEZ JOSÉ ALEXANDER y BARRIOS MARCANO JORMAN JOSÉ, de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando de conformidad lo previsto en el artículo 236 numerales 1, 2, 3 y 237 numerales 1, 2 y parágrafo en concordancia con el articulo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se decrete la medida privativa preventiva de libertad, calificación esta que fue acogida por este Tribunal. Ahora bien, este Juzgado pasa analizar lo establecido en 236.1.2.3. del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ordinal 1o, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el a cual no se encuentra prescrito, toda vez que fue ejecutado en fecha 13-11-2014, En lo que respecta al ordinal 2°, se estima que existen fundados elementos de convicción para estimar el grado de participación de los aquí aprehendido en el hecho imputado, toda vez que se refleja de las actuaciones que conforman la presente causa, cursa acta policial la cual narra el modo, tiempo y lugar de la aprehensión y donde señalan que le fue incautado que al imputado JOSÉ ALEXADER VARRILO BANQUEZ, le fue incautado UNA (01) BOLSA CON ASA ELABORADA EN MATERIAL DE TELA DE COLOR BEIGE Y ROJO CON UN LOGOTIPO DONDE SE LOGRA LEER LA PALABRA SURAH JEANS, CONTENTIVO DE: UN (01) ENVOLOTIRO TIPO PANELA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR RESTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO CON SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO, PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y EN EL BOLSILLO DELANTERO DERECHO DEL PANTALÓN UN TELEFONO CELULAR MARCA SANSUM. Y al ciudadano ALEXDER DE JESÚS MUÑOZ LOZADA, le fue incautado UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR NEGRO DE DOS COMPARTIMIENTOS PROTEGIDO CON SUS RESPECTIVOS CIERRES Y EL MISMO SE ENCUENTRA SECCIONADO EN UNO DE SUS LADOS Y SU TIRA CONGANTE SUJETA AL MISMA MEDIANTE UN NUDO, CONTENTIVO DE OCHO (08) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO, SELLADOS CON UNA CINTA ADHESIVA DE COLOR TRASLUCIDO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PUVERULENTE DE COLOR BLANQUECINA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA y en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón un (01) teléfono celular marca blackberry. Así mismo a la sustancia incautada se le realizo el análisis toxicológico.

Arrojo un peso de 1060 gramos de marihuana 770 gramos de cocaína. Al imputado: BARRIOS MARCANO JORMAN JOSÉ, se le incauto en el pantalón MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES 960) DE APARENTE CURSO LEGAL, todo lo cual consta en actas y un vehículo tipo moto, marca empire, modelo hortse 150, placa AD4U69U, y a la ciudadana: ESTELA PAOLA MÁRQUEZ MARTÍNEZ, no se le incauto objetos de interés criminalística. Así mismo cursa registro de cadena de custodia de lo incautado. En lo que respecta al ordinal 3o, es apreciado por el Tribunal la conducta del ciudadano aprehendido en la presunción razonable del peligro de fuga, que acarrea una condena mayor de diez años por el delito ante mencionado, razón por la cual con el objeto de garantizar las resultas del proceso y satisfechos como se encuentran los extremos legales del articulo 236 ordinales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237. 2, 3, parágrafo primero y en concordancia con el artículo 238. 2 Todos del Código Orgánico Procesal Penal, la pena que podría llegarte a imponer por el delito antes mencionado y se presume el peligro de fuga por la pena a imponer y la magnitud del daño causado como lo es el que presuntamente el imputado ejecuto, en tal sentido se Decreta la Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos: MUÑOZ LOZADA ALEXANDER DE JESÚS y CARRILLO BANQUEZ JOSÉ ALEXANDER, la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 236 numerales 1o, 2o y 3o, artículo 237 numerales 2o y 3o, así como artículo 238 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda como lugar de Reclusión la Penitenciaria General de Venezuela, Líbrese la respectiva Boletas de Encarcelación y remítase anexo a oficio al jefe de la Policía Nacional Bolivariana Servicio Antidroga. En relación al imputado: BARRIOS MARCANO JORMAN JOSÉ, quien dice ser titular de la cédula de identidad Nº V-19.203.416 la MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE PRESENTACION PERIODICA CON INTERVALOS DE CADA TREINTA (30) DÍAS y DE ESTAR. SUJETO AL PROCESO, Y COMPARECER AL LLAMADO DE LA FISCALÍA Y DEL TRIBUNAL LAS VECES QUE SE ESTIME NECESARIO, decisión tomada de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3o y 9o del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que solo se le incauto el dinero y el vehículo tipo moto. Líbrese oficio al órgano aprehensor. En relación a la ciudadana: MÁRQUEZ MARTÍNEZ ESTELA PAOLA, la libertad plena y sin restricciones. Las partes quedaron debidamente notificadas en la audiencia, todo ello de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA…”.

En sintonía con lo citado anteriormente, se puede apreciar que la decisión se encuentra debidamente fundamentada, por cuanto los motivos expuestos en el auto fundado se concatenan los unos a los otros de una manera lógica y razonada, llevando el ánimo del Juez a-quo, a la certeza y determinación en primer lugar de la ocurrencia de los hechos allí plasmados y segundo de la participación del ciudadano CARRILLO BANQUES JOSE ALEXANDER la cual se puede evidenciar del análisis de todo el conjunto de elementos de convicción presentados.

Así se verifica que el Tribunal a-quo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano CARRILLO BANQUES JOSE ALEXANDER, efectuó un análisis con apoyo a los indicios y elementos de convicción presentados en el acto de audiencia para oír al imputado, es por lo que este Tribunal Colegiado observa, que en la decisión recurrida, el Juez a-quo realizó una apreciación de dichos elementos ofrecidos por la Vindicta Pública y la Defensa, en relación a los hechos acaecidos, exponiendo su apreciación de los mismos, muy contrario a lo alegado por el impugnante, considerándolas el Tribunal suficientes para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, es por lo que estos Juzgadores consideran que no le asiste la razón en la antepuesta denuncia a la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

Como tercer punto arguye la defensa privada que: “…la decisión donde se decretó a mi defendido Medida judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º en relación al artículo 237 en sus numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, obviando totalmente el artículo 238 ejusdem, el cual se refiere al Peligro de Obstaculización, e igualmente sin explanar las razones por las cuales se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 y 237 ejusdem, por lo que no se aportaron las argumentaciones de hecho y de derecho en forma por demás congruente que tuvo la Juzgadora para acoger la pretensión de la Vindicta Pública, desestimando el pedimento de esta defensa…”.

En este mismo orden de ideas, estima este Tribunal Colegiado que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, necesariamente deben establecerse de forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Texto Adjetivo Penal Vigente; y luego de verificados éstos por el Juzgador, si considera que la medida de privación preventiva judicial de libertad puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, es entonces cuando el Juez podrá acordar una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Para ello el Juez debe verificar primero: la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; además, debe verificar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; y finalmente, que el Juez considere que existe una presunción razonable, por las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, de acuerdo a lo decidido por el Juzgado a-quo, en fecha 17 de noviembre del año 2014 en la celebración de la audiencia para oír al imputado, en relación a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, este Tribunal Colegiado considera decidir en los siguientes términos:

En cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita”, observa esta Instancia Superior, que el representante del Ministerio Público precalificó los hechos como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, siendo que la pena máxima a imponer es de 12 años de prisión, considerando esta Alzada que ciertamente como lo establece el a-quo nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, aunado a ello los hechos que son objeto de estudio son de data reciente, tal y como se evidencia del acta policial de fecha 13 de noviembre del año 2014, inserta al folio 3 del expediente original, observando este Tribunal Colegiado que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual indica que deben existir “fundados elementos de convicción”, entendido como múltiples elementos, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al Juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de los hoy sub iudice.

Al respecto, constató esta Alzada que de las actuaciones se desprenden los siguientes elementos de convicción que sirvieron de base al Juzgado de la causa a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano CARRILLO BANQUES JOSE ALEXANDER, y se discriminan de la siguiente manera:

 Acta Policial, de fecha 13 de noviembre del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana “servicio Anti-Drogas”. (inserta a los folios 3 y 4 del expediente original).
 Acta de Identificación Provisional de las Sustancias, de fecha 12 de noviembre del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana “servicio Anti-Drogas”. (inserta al folio 14 del expediente original).
 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, identificada bajo el Nº 0901-14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana “servicio Anti-Drogas”. (inserta al folio 33 del expediente original).
 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 13 de noviembre del año 2014, identificada bajo el Nº 0902-14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana “servicio Anti-Drogas”. (inserta al folio 34 del expediente original).
 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 13 de noviembre del año 2014, identificada bajo el Nº 0903-14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana “servicio Anti-Drogas”. (inserta al folio 35 del expediente original).
 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 13 de noviembre del año 2014, identificada bajo el Nº 0904-14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana “servicio Anti-Drogas”. (inserta al folio 36 del expediente original).

De lo que se desprende, debe puntualizarse que al contrario del dicho del recurrente, no es necesario que curse en actas una multiplicidad de elementos, por cuanto basta que de lo observado en autos se desprenda fundada y suficientemente la presunción necesaria de participación del ciudadano CARRILLO BANQUES JOSE ALEXANDER por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto para tal imposición sólo se requiere que se evidencie en las actuaciones que existe la posibilidad de que el justiciable pueda ser autor o partícipe del hecho de que se trata la averiguación, por cuanto será a posteriori, en otra fase del proceso, cuando se determinará la culpabilidad o no de las personas presuntamente involucradas, ya que el fin, propósito y razón de la imposición de tal medida es garantizar las resultas del proceso; y, en este caso en particular, se ha evidenciado que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad ha sido justificada y ajustada a derecho, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que deben existir “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, se evidencia que el Tribunal de la recurrida consideró la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, toda vez que el delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena mínima de 10 años, excediendo entonces del limite establecido en el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, considerando además el Juzgado a-quo, la magnitud del daño causado, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditado el presente requisito. Y ASÍ SE DECIDE.-

Alega la defensa en su escrito recursivo que el Juzgado a-quo incurrió: “…en un grave error al basar su decisión en lo expresado en el Acta Policial, la cual por si sola no puede constituir un elemento de convicción para imputar a nuestro representado el supuesto de hecho cometido…”.

Al respecto cabe mencionar la sentencia Nº 1242 de fecha 16 de agosto del año 2013, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se deja expresamente indicado que la declaración de los funcionarios policiales sólo constituyen indicios, -lo cual resulta suficiente en esta fase primigenia para cimentar el decreto de privación judicial preventiva de libertad- en los términos siguientes:

“…De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por si solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad que no comportan fundamentos serios para acusar…”. (Subrayada de la Sala).

Ello así, se verificó de las actuaciones insertas en la presente causa, Acta Policial de fecha 13 de noviembre del año 2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana “Servicio Anti-Drogas”; Acta de Identificación Provisional de las Sustancias, suscrita en fecha 12 de noviembre del año 2014 y Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, suscrita en fecha 13 de noviembre del año 2014, considerando este Tribunal Colegiado que resulta oportuno indicar que el decreto de privación de libertad proferido no menoscabó la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, del que es merecedor todo aquel que se le atribuya la comisión de un hecho criminal, aunado a que nos encontramos frente a una fase incipiente la cual se basa en el estudio de los indicios que han sido aportados durante la presente fase investigativa, de manera que el ciudadano hoy imputado, le fue dictada esta medida restrictiva de libertad, que por sus dimensiones exige la conjugación de un conjunto de supuestos que de manera coherentes, e hilvanados debidamente, suministren indicios suficientes para presumir su responsabilidad en los hechos típicos investigados, exigencia esta que la recurrida cumplió pues, analizó detalladamente las condiciones que lo circundaron, empleando apropiadamente los supuestos contenidos en la norma procesal que lo regula, bajo los parámetros de ponderación, equilibrio y proporción que caracteriza el desempeño de un verdadero administrador de justicia, es por ello que no le asiste la razón a los recurrentes en la antepuesta denuncia por encontrarse debidamente ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.-

En atención a lo expuesto, en el SEGUNDO RECURSO, interpuesto por los ABG. ABG. OMAR ARTURO SULBARAN DAVILA y ABG. JOSE VICTOR CARDONA ROMERO, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 32.419 y 137.224, respectivamente, en su condición de defensa privada del ciudadano ALEXANDER DE JESUS MUÑOZ LOZADA, en relación al primer punto de impugnación, los apelantes arguyen que los funcionarios policiales realizaron: “…un procedimiento irregular donde solo actuaron los funcionarios policiales sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley adjetiva penal y sin utilizar testigos imparciales que dieran fe sobre el desarrollo del procedimiento policial efectuado…”.

En cuanto a lo plasmado por los recurrentes, es menester señalar el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, del que se desprende lo siguiente:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. “

De la normativa transcrita se aprecia las circunstancias que serán tomadas en consideración por parte de los órganos de seguridad del estado al momento de practicar la inspección de personas, pues es elemental que él o los funcionarios actuantes se conduzcan sobre la base de motivos suficientes, razones que le permitan inferir que el sujeto a quien pretenden pesquisar esconde en su vestimenta o en su cuerpo algún objeto de interés criminal, procedimiento que debe hacerse acompañar de una indicación previa de lo que se pretenden conseguir.
Asimismo fue sugerido en la parte in fine del mencionado artículo que se “procurara”, la presencia de dos testigos, término este que proveniente del latín procurare y definido por la Real Academia Española como la diligencia o esfuerzo hecho para que suceda lo que se expresa, de manera que ciertamente los funcionarios tenían dicha previsión la cual no fue observada en el procedimiento policial efectuado, no obstante a ello se desprende de las actas que conforman la presente incidencia acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana “Servicio Anti-Drogas”, de fecha 13 de noviembre del año 2014, en la que se deja constancia que: “…procuramos la presencia de ciudadanos que fungieran como testigos del procedimiento pero fue infructuoso debido a que las personas que se encontraban cerca se alejaron rápidamente y llegaron otro grupo de mujeres gritando improperios contra la comisión, manifestando una actitud agresiva…”.
Es obvio pues, que la presencia de los testigos al momento de practicar la inspección personal fue incorporado en el actual Texto Adjetivo Penal, a los fines de darle mas credibilidad a los procedimientos policiales, evitando que los funcionarios por si solos siembren evidencias y que el proceso de inspección y aprehensión sea mas transparente, pero también fue dejado muy claro que ello debía ocurrir cuando se conjugaran las condiciones que así lo hicieran posible, porque existen procedimientos que debido a su inmediatez no se pueden contar con testigos, debiendo el Juez a-quo analizar bajo las máximas de experiencia el caso concreto con las particularidades de cada caso, y si los elementos cursantes son suficientes para pensar que el procedimiento policial fue realizado de manera transparente y sin dilaciones que puedan quebrantar los principios del debido proceso, por lo que resulta relevante para este Tribunal Colegiado recordarle a los recurrentes que nuestro ordenamiento jurídico está basado en el principio de libertad de la prueba, el cual permite por cualquier medio licito, susceptible de valoración del sentido común probar todo cuanto se quiera, y que por el contrario no contamos con un sistema de tarifa legal o prueba tasada en el que impera la limitación de la prueba, donde solo son admisibles las señaladas expresamente por la ley, limitando de este modo a las parte y al propio Juez conocer los hechos por unos medios probatorios distinto a los admitidos, lo que indudablemente restringiría la obtención de la verdad y la justicia. De modo que este novísimo sistema acusatorio que nos rige le permite a las partes promover cualquier medio probatorio lícito, pertinente idóneo y oportuno para probar los hechos en los que se fundan las pretensiones. Y ASÍ SE DECIDE.-

Como segundo punto los recurrentes denuncian que: “…hasta el momento de la investigación no hay elementos que puedan determinar con claridad que nuestro defendido haya efectuado sido (sic) detenido con sustancias ilícitas, puesto que el dicho de los funcionarios no es suficiente para privar de libertad a nuestro defendido…”.

En torno a la solicitud incoada por la defensa referida a las circunstancias en que se cometió la detención del ciudadano hoy imputado, ciertamente se verifica que a los folios 3 y 4 del expediente original, cursa “Acta Policial”, levantada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana “Servicio Anti-Drogas”, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente “…procedió a realizarle a los sujetos del sexo masculino la inspección corporal de acuerdo a lo previsto en los artículos 191º y 192º del Código Orgánico Procesal Penal , que arrojó como resultado lo siguiente: (…) 2) (…) se le incauto colgado al hombro izquierdo: UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR NEGRO DE DOS COMPARTIMIENTOS PROTEGIDO CON SUS RESPECTIVOS CIERRES, EL MISMO SE ENCUENTRA SECCIONADO ENANO DE SUS LADOS Y SU TIRA COLGANTE SUJETA AL MISMO MEDIANTE UN NUDO, CONTENTIVO DE: OCHO (08) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO, SELLADOS CON CINTA ADHESIVA DE COLOR TRASLUCIDO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE (PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA) y del bolsillo delantero izquierdo del pantalón: UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLOR NEGRO MARCA BLACKBERRY (…). EL MISMO QUEDO IDENTIFICADO COMO ALEXANDER DE JESUS MUÑOZ LOZADA (…) en la sede de este despacho, a la presunta droga se le realizó una prueba de orientación con el Kit de Reactivos de Análisis Toxicológico (Sal de Azul Rápido para la presunta marihuana y REACTIVO DE SCOTT para la presunta cocaína) la cual arrojo un resultado positivo, indicando que las sustancias contenían, una TETRAHIDROCANABINOL y la otra CLORHIDRATO DE COCAINA; luego se pesaron en la balanza marca SCALE SF-400 sin serial, arrojando un peso de MIL SESENTA (1060) GRAMOS APROXIMADAMENTE LA PRESUNTA MARIHUANA Y SETESIENTOS (sic) SETENTA (770) GRAMOS APROXIMADAMENTE LA PRESUNTA COCAINA…”.

En razón a ello, nos señala el artículo 44 en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la libertad personal que le asiste a los ciudadanos, estableciéndose las excepciones por las cuáles una persona puede ser aprehendida, siendo éstas, en el caso de la ejecución de un delito en flagrancia, ó por medio de una orden judicial emanada de un Órgano Jurisdiccional. Resulta pues evidente, que la aprehensión efectuada al imputado de autos, se realizó dentro de las modalidades contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como consta del acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana “Servicio Anti-Drogas”, es por lo que quienes aquí deciden consideran que ciertamente la aprehensión fue realizada conforme a lo que establece nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando efectivamente incautar entre sus pertenencias sustancias ilícitas siendo consideró por este Tribunal Colegiado suficiente elemento de convicción para mantener la medida privativa preventiva de libertad del ciudadano hoy imputado, es por lo que, no le asiste la razón al recurrente en la antepuesta denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.-

Del mismo modo la defensa privada denuncia como tercer punto de apelación que: “…la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y acogida en audiencia por la Juez de la recurrida no es la adecuada en los hechos dentro de las actas…”

Esta Corte de Apelaciones luego de una revisión de las actas aprecia que todo lo señalado y argumentado por los recurrente en la antepuesta denuncia, en cuanto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y acogida por el Juez a-quo se subsume en puntos coincidentes o análogos, ya resueltos y debidamente analizados en la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la ABG. KRISTEL GONZALEZ y ABG. LUIS MOTA, en su condición de defensa privada del ciudadano CARRILLO BANQUES JOSE ALEXANDER, por cuanto se evidencia que ya fue resuelto por esta Instancia Colegiada . Y ASÍ SE DECIDE.-

Como cuarto punto que: “…no se analizaron los supuestos contenidos en el numeral 2º del artículo 236 supra citado, que es muy claro en su contenido (..) se observa que la medida judicial dictada en contra de nuestro representado ALEXANDER MUÑOZ LOZADA, no esta ajustada a la realidad, luciendo injusta y desproporcionada, ya que mi defendido tiene arraigo en el país, cumpliendo los requisitos contenidos en el encabezamiento del citado artículo 237 de la norma penal adjetiva…”.

En este sentido es menester traer a colación lo siguiente:

 Acta Policial, de fecha 13 de noviembre del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana “servicio Anti-Drogas”. (inserta a los folios 3 y 4 del expediente original).
 Acta de Identificación Provisional de las Sustancias, de fecha 12 de noviembre del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana “servicio Anti-Drogas”. (inserta al folio 14 del expediente original).
 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, identificada bajo el Nº 0901-14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana “servicio Anti-Drogas”. (inserta al folio 33 del expediente original).
 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 13 de noviembre del año 2014, identificada bajo el Nº 0902-14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana “servicio Anti-Drogas”. (inserta al folio 34 del expediente original).
 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 13 de noviembre del año 2014, identificada bajo el Nº 0903-14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana “servicio Anti-Drogas”. (inserta al folio 35 del expediente original).
 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 13 de noviembre del año 2014, identificada bajo el Nº 0904-14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana “servicio Anti-Drogas”. (inserta al folio 36 del expediente original).

En razón a ello, la antepuesta denuncia efectuada por los recurrentes debe desestimarse al no ajustarse con lo cursante en autos, por cuanto resulta evidente la existencia de fundados elementos de convicción que hicieron presumir a la Juzgadora a quo, la participación u autoría de su representando en la comisión del delito que le fue imputado en la audiencia oral de presentación. Así mismo, debe puntualizarse que al contrario del dicho del recurrente, no es necesario que curse en actas una multiplicidad de elementos, por cuanto basta que de lo cursante en autos se desprenda fundada y suficientemente la presunción necesaria de participación del sujeto activo en el hecho delictivo que se le atribuye, como bien lo establece el “numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”, el cual no señala taxativamente la multiplicidad de elementos, si no, la existencia de “fundados” elementos de convicción, y siendo que las actas ut supra citadas por esta Alzada, resultan poseer carácter de fundadas y suficientes, las cuáles hacen presumir la participación del imputado de autos en el hecho que le fue atribuido por el Ministerio Público.

En atención a las actuaciones cursantes por ante esta Alzada, se estima que si se encuentra configurado el peligro de fuga en la presente causa por cuanto la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, supera el límite máximo de 10 años, por lo cual a su vez se encuentra configurado no sólo el “numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal”, si no la excepción contemplada en el parágrafo primero del citado artículo, siendo que la posible pena a imponerse en el presente caso en virtud al delito imputado es ocho (8) a doce (12) años de prisión. Así mismo, debe resaltarse que la magnitud del daño causado en el presente atenta contra las personas, generando a su vez un gran daño a la sociedad, contribuyendo a la descomposición de familias y hogares, circunstancias éstas que así mismo fueron verificadas por el Juzgador a quo y debidamente plasmadas en su resolución judicial, no pudiendo ser desestimadas por quienes aquí deciden.

En razón de todo ello, es por lo que tal denuncia debe ser desestimada, al verificarse que si se encuentran acreditados en la presente causa lo establecido en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamiento:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR los Recursos de Apelación intentados en contra de la decisión de fecha 14 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presentados el primero por los ABG. KRISTEL GONZALEZ y ABG. LUIS MOTA, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 184.558 y 135.313 respectivamente, en su condición de defensa privada del ciudadano CARRILLO BANQUES JOSE ALEXANDER, mediante la cual decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, el segundo recurso por los ABG.

OMAR ARTURO SULBARAN DAVILA y ABG. JOSE VICTOR CARDONA ROMERO, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 32.419 y 137.224, respectivamente, en su condición de defensa privada del ciudadano ALEXANDER DE JESUS MUÑOZ LOZADA, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, todo ello por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.
LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
Causa N° 3522