TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 18 de febrero de 2015
204° y 155°

Causa Nº 3936-15
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana AURA ZOILA CABEZAS MARÍN, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.854, quien actúa en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JUAN JORGE RÍOS BORGES, titular de la cedula de identidad Nº 7.682.289, quien funge como víctima en la presente causa, en contra de la decisión dictada el 10 de noviembre de 2014, por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra de los ciudadanos LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 8 del artículo 49 eiusdem…”.

El 26 de enero de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3936-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.

El 29 de enero de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

Siendo la oportunidad para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a analizar lo que sigue:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 27 de noviembre de 2014, la abogada AURA ZOILA CABEZAS MARÍN, en su carácter de Apoderada Judicial de la víctima, ciudadano JUAN JORGE RÍOS BORGES, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“..Omissis…
II
PETICIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO QUE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA SEGUIDA A LOS IMPUTADOS LUIS CUENCA MALDONADO Y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 175 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR INFRACCIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA DE LA VÍCTIMA CONSAGRADO EN LOS ARTICULOS 49 CONSTITUCIONAL; 277 Y 287 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

En consideración de esta recurrente el escrito contentivo de la solicitud de Sobreseimiento de la causa de fecha 10 de Noviembre de 2014, a favor de los imputados LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, presentado por el Fiscal Sexagésimo Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, debe ser anulado por haberse efectuado en franca violación a la ley, por existir grotescas infracciones al debido proceso, que afectó la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de la víctima, por no haber sido atendidas las peticiones de ésta, por no haber sido notificada de las que expresamente fueron negadas y por haberse omitido elementos de convicción de gran importancia y significación para la resolución del asunto y sobre los cuales la Jueza de la recurrida omitió igualmente, el debido control de la investigación, la tuición constitucional de los derechos de la víctima y la tutela judicial efectiva de que trata el artículo 26 Constitucional.

1. OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE DILIGENCIAS SOLICITADAS POR LA VÍCTIMA:
En fecha 04 de junio de 2014, esta Apoderada judicial de la víctima, consignó ante la Fiscalía 69º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, copia fotostática del INFORME DE FECHA 21 DE AGOSTO DE 2013, QUE FUERA ELABORADO POR EL INGENIERO CIVIL CARLOS ARRIAGA GALAVIZ, presentado a la consideración de la Junta de Condominio del Conjunto Residencial Terracota, el cual corre inserto a los folios 412 al 429 de la pieza 4 del expediente, en el cual llega a las siguientes conclusiones:
(…)
En la oportunidad de la consignación de este informe solicitó a la Representación Fiscal:

“Solicitud de diligencias de investigación: Muy respetuosamente solicito la citación del Ingeniero Civil Carlos Arriaga G., quien pude ser localizado…, a los fines que reconozca en su contenido y firma el informe presentado y así mismo sea interrogado por el Representante del Ministerio Publico…”.

Sobre esta diligencia no se pronunció el Ministerio Público, lo cual ocasionó indefensión a la victima, toda vez que el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 constitucional, no es exclusivo del imputado y dentro de este derecho se encuentra el pedido de diligencias de investigación.
Al efecto, dispone el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal:
(…)
De manera reiterada la Sala de Casación Penal, ha señalado que el proceso se presenta como garantía para todos los sujetos que intervengan en éste, sosteniendo sobre el particular:(…)
En el mismo orden de ideas, en sentencia Nº 137 de fecha 12 de mayo de 2010, la misma Sala de Casación Penal, señaló lo siguiente:
(…)
No queda la menor duda que estamos frente a una formalidad esencial ya que las violaciones detectadas en las que incurrió el Ministerio Público impidieron a la víctima participar de manera directa en el presente proceso, es decir se le causó indefensión que ratificó la recurrida al no ejercer el debido control de la investigación.
Sobre la intervención de la víctima en el proceso y su derecho a la obtención de respuesta a sus peticiones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado:
(…)
Igualmente, la Sala de Casación Penal, en sentencia del 02 de diciembre de 2.003, bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, dejo sentado que:
(…)
Así las cosas, ha quedado precisado que la falta de respuesta ante la solicitud de diligencias de las partes constituye una infracción al derecho a la defensa que tiene como sanción la nulidad absoluta del acto celebrado en contravención de la garantía constitucional atinente a la intervención en el proceso por parte de la víctima, indudablemente insanable, como así lo solicitamos sea declarado.
2.- OMISIÓN DE NOTIFICACIÓN A LA VÍCTIMA ANTE LA NEGATIVA FISCAL DE PRACTICAR DILIGENCIAS SOLICITADAS POR ESTA:
En fecha 22 de octubre de 2014, apenas cuatro (04) días hábiles antes de presentar el acto conclusivo y sin haber informado por ningún medio a la víctima, a los efectos de ejercer el control judicial correspondiente, el Fiscal del Ministerio Público, negó las siguientes diligencias de investigación solicitadas por esta apoderada judicial (…).
2.1. Requerir copia certificada del informe técnico consignado en copias simple realizado por el Ingeniero Geólogo JUAN FLORES MIRABAL, (…); así como entrevistar al referido profesional (…).
2.2. Requerir copia certificada del informe de fecha de fecha 10 de diciembre de 2013, emanado de la División de Riesgos Especiales del Área de Planificación para casos de Desastres y Emergencias del Cuerpo de Bomberos del Gobierno del Distrito Capital (…), así como la entrevistas a la comisión que realizó la Inspección (…).
En ambos casos, para negar la petición formulada, el Fiscal del Ministerio Público se limita a trascribir (sic) definiciones acerca del término de utilidad y pertinencia, señalando que no se trata de peritos conforme lo establece el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual su aporte desde el punto de vista procesal, no tendría validez como prueba pericial.
(…)
De tal manera, que el argumento del Fiscal del Ministerio Público, fue absolutamente absurdo de todo contexto legal, ya que tanto el informe emanado de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, suscrito por el Ingeniero Geólogo Juan Flores Mirabal, (…), como el informe de la División de Riesgos Especiales del Área de Planificación para Casos de Desastres y Emergencias del Cuerpo de Bomberos del Gobierno del Distrito Capital (…), quienes evaluaron el Conjunto Residencial Terracota Chalet Las Cocuizas, (…) como así lo determinaron en fechas 14 de noviembre de 2013 y 10 de noviembre de 2013, oportunidades en las que se pronuncian sobre la gravedad de las fallas que apreciaron en el conjunto residencial os (sic) inmuebles de cara a la construcción realizada por los imputados e incluso ordenan por el “riesgo alto” de derrumbe de la construcción el desalojo del núcleo familiar. Por tanto resulta por demás evidente la pertinencia y necesidad de las diligencias solicitadas por la víctima al estar relacionadas con los hechos investigados.
(…)
Siendo ello así, la recurrida debió realizar el control de la constitucionalidad del proceso de investigación y antes por el contrario, transgredió la legalidad procesal, con lo cual lesionó derechos relativos a la seguridad jurídica, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, derechos que le asisten a la víctima que en su ejercicio y que se tengan como exclusivos del imputado o del Ministerio Público, ha formulado una propuesta de diligencias que deben considerarse necesarias, pertinentes y muy útiles para el esclarecimiento de los hechos investigados, lo cual vicia de nulidad dicha decisión, provocando con ello, un desorden procesal el cual pedimos muy respetuosamente a esta Alzada, sea atendido.
(…)
Se destaca que la víctima ha participado activamente en la investigación, en forma directa a través de esta representación, quien además ha aportado en diversos escritos su domicilio procesal (…), que garantiza que la víctima sea informada de los avances y resultados del proceso, lo cual no ocurrió a pesar que son objetivos del proceso penal (…). Así mismo conforme a la norma señalada el Ministerio Público está obligado a velar por los intereses de la víctima lo cual incumplió el Representante Fiscal al no notificar por ningún medio la negativa de diligencia y por otra parte la recurrida igualmente tampoco garantizó la vigencia de sus derecho a, por haber admitido una solicitud de sobreseimiento que había sido producida con infracción constitucional del artículo 49 Constitucional.

Así las cosas, ha quedado precisado que la falta de notificación o participación a la víctima por parte del Ministerio Publico de la negativa de efectuar diligencias (…) y la inmotivación de tal acto constituye una infracción al derecho a la defensa que tiene como sanción la nulidad absoluta del acto celebrado en contravención de la garantía constitucional atinente a la intervención en el proceso por parte de la víctima indudablemente insanable, como así lo solicitamos sea declarado.

Por su parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 25, 257 y 334; señala:
(…)
De acuerdo a lo anterior, la violación denunciada por esta representante de la víctima es de tal trascendencia que revela un perjuicio sobre las pretensiones de la víctima y una infracción a analizar en su decisión todos los elementos recabados en la investigación.
(…)
Es evidente que el Ministerio Publico obvió dar cumplimiento al contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y con ello violó el derecho a la defensa que constitucionalmente asiste al ciudadano JUAN JORGE RIOS BORGES, de tal manera que, con la presentación de esta solicitud de nulidad absoluta, se pretende sea inmediatamente restituida esa granita constitucional. Es de advertir, que el acto omitido no es subsanable de ninguna forma, porque éste produjo lesión a una garantía Constitucional, restituible solo anulando definitivamente la solicitud de sobreseimiento de la causa, ordenando al Fiscal se pronuncie debidamente sobre la petición que en fase de investigación la defensa sometió a su consideración. Ello implica también, que este proceso deba retrotraerse a la etapa de investigación.
Por lo antes expuesto de conformidad con lo dispuesto en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y bajo los efectos del artículo 180 eiusdem, solicito formal y respetuosamente (…) la declaratoria de la Nulidad Absoluta de la decisión de fecha 10 de noviembre de 2014 y el acto conclusivo Fiscal de fecha 29 de octubre de 2014 y como consecuencia de ello, se ordene la reposición de la presente causa, a la fase de investigación en forma tal que sean practicadas las diligencias de investigación requeridas por la víctima y su apoderado judicial, las cuales deberán ser tomadas en consideración por el Ministerio Público en el momento de la emisión del nuevo acto conclusivo, manteniéndose las medidas cautelares de coerción personal y real que fueron dictadas por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 26 de junio de 2013.
III
Razones Jurídicas que
Fundamentan el Recurso de Apelación

1. Denunciamos el vicio de indebida aplicación de la norma penal prevista en el artículo 109 del Código Penal en el que incurrió la recurrida al declarar la prescripción de la acción penal.

Sobre el vicio que denunciamos la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 63, de fecha 01 de marzo de 2011, Exp. 10-361, Ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, expresó:
(…)
HECHOS ACREDITADOS EN LA INVESTIGACIÓN:
(…)
Ahora bien, la recurrida al aceptar la tesis del Ministerio Público en cuanto a la prescripción ordinaria de la acción penal para el delito de Estafa Continuada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108.4 del Código Penal, señala que la continuidad delictual cesó en fecha 27 de noviembre de 2006, sin dar mas explicaciones, respecto al por qué considera esa fecha y no otra, ni qué acto se verificó allí y por qué considera que fue el último.
Esta fecha es coincidente con la oportunidad en la cual nuestro representado adquiere el puesto de estacionamiento en el Conjunto residencial construido y vendido por los imputados.
Obvia la recurrida los reiterados engaños que sufrió nuestro representado, antes y después de la compra venta de su vivienda, elemento clave del delito de estafa consistente también en la expresión de omitir información veraz, ocasionando el error que le mueve a realizar el acto de disposición que a la larga le resulta tan perjudicial, perjuicio que se ha ido incrementando.
Esa conducta reiterada y engañosa de los imputados con respecto a los daños ocultos en el inmueble en los que estaban sumidas las víctimas que quedaron develados precisamente, el 05 de diciembre de 2011, cuando conocen por especialistas calificados efectivamente que el problema que afectaba a sus inmuebles cada día era más grave, por provenir de las irregularidades en la construcción y que no se podrían haber detectado sino con estudios especializados, por tanto ese día quedó actualización (sic) el perjuicio patrimonial causado por el delito.
Resultando de esto que contando desde que las víctimas toman conocimiento de los vicios ocultos y por ende de las causas que produjeron daños al inmueble, en fecha 05 de diciembre de 2011, oportunidad que les es presentado informe por parte de la sociedad mercantil Geotécnica de Venezuela, C.A. contratada para realizar el estudio de dichas causas, la prescripción de la acción penal se vio interrumpida cuando en fecha 02 de Diciembre de 2013, se produjo la primera citación a los imputados LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, por parte del Ministerio Público, ya que desde el 05 de Diciembre de 2011, a esa oportunidad, sólo había transcurrido un lapso de un (01) año, once (11) mese y veintisiete (27) días.
Produciéndose una segunda causa de interrupción en fecha 13 y 16 de Junio de 2014, cuando los imputados rinden sus declaraciones en tal condición ante el Fiscal 69ª del Ministerio Público y en presencia de sus Defensores, manteniéndose vivo el proceso hasta la fecha.
(…)
De tal manera, que al decretar el sobreseimiento de la causa seguida a los imputados LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, representantes de la sociedad mercantil C.A. Inversora La (sic) Cocuizas y constructores y vendedores del Conjunto Residencial Terracota, por prescripción de la acción penal, la recurrida incurrió en una indebida aplicación de la norma penal prevista en el artículo 109 del Código Penal, ya que el proceso en una sucesión de eventos se encuentra vivo desde que el 05 de Diciembre de 2011, las víctimas se enteran de los vicios ocultos en la construcción de su inmueble, del engaño al que fueron reiteradamente sujetos, en fin la comisión de un hecho punible cometido en su contra, siendo lo procedente y ajustado a derecho anular la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2014, por no haber operado la prescripción ordinaria de la acción penal en el delito de Estafa Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal que le es atribuible a los mencionados imputados. Y así lo solicitamos sea declarado por esta Instancia Superior.
2. Denunciamos el vicio de inmotivación en el cual incurrió la recurrida por cuanto la misma se limitó a la transcripción del acto conclusivo del Ministerio Publico, omitiendo el establecimiento de los hechos y la debida fundamentación.

Dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal:
(…)
Por su parte el artículo 306 ejusdem (…)
(…)

Por su parte el artículo 301 ibidem, dispone:
(…)

Analizado por esta recurrente la decisión dictada y de la cual recurrimos en apelación debemos señalar lo siguiente:
A) LA RECURRIDA NO ESTABLECE LOS HECHOS
Sino que se limita a transcribir los hechos señalados por el Ministerio Publico cuando realizó la petición de las medidas de coerción cautelar y real, presentada a su conocimiento en fecha 14 de Mayo de 2013, no habiendo acreditación de los hechos por parte de la recurrida en la decisión emitida en fecha 10 de noviembre de 2014, con motivo de la solicitud de sobreseimiento del Ministerio Publico de fecha 29 de Octubre de 2014.
B) LA RECURRIDA NO REALIZA ANÁLISIS ALGUNO RESPECTO A LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN presentados por el Ministerio Publico a los fines de establecer el hecho punible y la participación de los imputados, limitándose igualmente a transcribir el acto conclusivo fiscal.
(…)
C) LA RECURRIDA NO REVISA LA INVESTIGACIÓN ÍNTEGRAMENTE, no ejerce su control constitucional de allí que no se percata y en consecuencia omite cualquier análisis relacionado:
- Con las diligencias solicitadas por la víctima sobre las cuales no se pronunció el Ministerio Publico.
- Sobre las diligencias negadas de manera infundada y contradictoriamente (…).
- Y con respecto a los elementos de convicción los cuales silencia el Ministerio Publico en el acto conclusivo, como lo son:
1.- INFORME ELABORADO POR EL INGENIERO JAIME GRATERIOL MONSERRATTE, representante de la sociedad mercantil Geotécnica de Venezuela C.A (Ingenieros Consultores en Geotécnica) realizada en fecha 05 de diciembre de 2011 (…).
(…).

Este informe determina que en fecha 05 de Diciembre de 2011, técnicamente los afectados se impusieron de los daños ocultos en la construcción atribuibles a los imputados
2.- INFORME DE FECHA 21 DE AGOSTO DE 2013, QUE FUERA ELABORADO POR EL INGENIERO CIVIL CARLOS ARRIAGA GALAVIZ (…).
Este informe determina que en fecha 21 de Agosto de 2013, aumentaron los daños ocultos, en la construcción atribuibles a los imputados de los cuales tomaron conocimiento las víctimas en fecha 05 de diciembre de 2011.
3.- Y POR ÚLTIMO, INFORME NÚMERO DRE Nº 1417-13, DE FECHA 10 DE DICIEMBRE DE 2013, suscritos por (…), adscritos a la División de Riesgo Especiales del Área de Planificación Para Casos de Desastres y Emergencias del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital (…).
(…)

De tal manera, que puede apreciar esta Alzada como se dijo al inicio que las razones de hecho y de derecho como fundamento de su decisión, no han sido expresadas por la recurrida, limitándose a transcribir las solicitudes del Ministerio Publico.
Por estas consideraciones de hecho y de derecho expuestas solicitamos que este recurso de apelación sea declarado con lugar anulándose la decisión de fecha 10 de Noviembre de 2014, por inmotivada.
PETITORIO:

(…)
Primero: Se admita el presente recurso de apelación.
Segundo: Se declare con lugar las solicitudes de nulidad absoluta.
Tercero: Se declare con lugar la apelación por los motivos denunciados... (Omissis). (Folios 2 al 46 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de noviembre de 2014, dictó decisión, expresando lo siguiente:
“... (Omissis)…Ahora bien el Ministerio Público presenta luego de concluida la investigación el correspondiente acto conclusivo siendo este el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA argumentando que durante la investigación logro (sic) recabar los siguientes elementos de convicción:
1.- Entrevista de fecha 18/03/2013(sic), tomada al ciudadano Ríos Borges, quien señaló: (…).
2. Entrevista tomada en fecha 8/04/2013 (sic), al ciudadano Juan Carlos Parra Lozano, quien manifestó: (…).
3. Entrevista de fecha 8/04/2013(sic), tomada al ciudadano Antonio Luís Urdaneta, quien expuso: (…).
4. Entrevista de fecha 30/04/2013 (sic), tomada al ciudadano Jaime Graterol Monserratte, quien expuso: (…).
5. Entrevista tomada al ciudadano Liberatore Pantaleoni Flavio, quien manifestó: (…)
6. Entrevista tomada a la ciudadana Migdalia Carolina Kuper Blasco, quien manifestó: (…).
7. Entrevista tomada al ciudadano Jesús Alejandro Salazar Brito, quien manifestó: (…).
8. Inspección Judicial realizada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas (…).
9. Copia Certificada del Documentos Constitutivo de la sociedad mercantil C.A, Inversora La Cocuizas (…).
10. Copia Certificada del Documento de Condominio del Conjunto Residencial Terracota Chalet`s Las Cocuizas (…).
11. Copia Certificada del Documento de Venta, de fecha 29 de septiembre de 2003 (…), en el cual consta la venta a los ciudadanos Juan Jorge Ríos Borges (…) y Deborah Ann Marshall Frank (…), una unidad de vivienda tipo Town-House, identificado como Town-House Nº 1, ubicado en el Conjunto Este o Conjunto 2 del Conjunto Residencial Terracota Chalet´s Las Cocuizas (…).
12. Copia Certificada del Documento de fecha 27 de noviembre de 2006 (…), en el cual consta la venta al ciudadano Juan Jorge Ríos Borges (…) se realizó la venta de Un (1) Puesto de Estacionamiento identificado con el Nº 21, ubicado en el Sótano 1, una unidad de vivienda tipo Town-House, identificado como Town-House Nº 1, ubicado en el Conjunto Este o Conjunto 2 del Conjunto Residencial Terracota Chalet´s Las Cocuizas (…)
13. Inspección Técnica Nº 2294, realizada por parte de la Funcionaria (…), adscrita a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: CONJUNTO RESIDENCIAL TERRACOTA, CASA Nº 1, UBICADO EN A (SIC) CALLE LAS COCUIZAS, URBANIZACIÓN PRADOS DEL ESTE, MUNICIPIO BARUTA, ESTADO MIRANDA, en la cual señala (…).
14. Inspección Técnica Nº 2295, realizada por parte de la Funcionaria (…), adscrita a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: CONJUNTO RESIDENCIAL TERRACOTA, TANQUE SURTIDOR DE AGUA, UBICADO EN A (SIC) CALLE LAS COCUIZAS, URBANIZACIÓN PRADOS DEL ESTE, MUNICIPIO BARUTA, ESTADO MIRANDA, en la cual señala (…).
15. Inspección Técnica Nº 2296, realizada por parte de la Funcionaria (…), adscrita a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: CONJUNTO RESIDENCIAL TERRACOTA. CONSEJERÍA, UBICADO EN A (SIC) CALLE LAS COCUIZAS, URBANIZACIÓN PRADOS DEL ESTE, MUNICIPIO BARUTA, ESTADO MIRANDA, en la cual señala (…).
16. Oficio emanado de la Sindicatura Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, en la cual señalan lo siguiente: (…).
17. Copia Certificada del Documento de Venta, de fecha 19 de Febrero de 2002 (…), en el cual consta la venta al ciudadano Jesús Alejandro Salazar Brito, una unidad de vivienda tipo Town-House, identificado como Town-House Nº 1, ubicado en el Conjunto Este o Conjunto 2 del Conjunto Residencial Terracota Chalet´s Las Cocuizas (…)
18. Entrevista de fecha 18/03/201 (sic), tomada al ciudadano GERARDO ENRIQUE GRUBER ASCANIO (…), quien señaló: (…).
19. Informe Técnico identificado con el Nº 311985, de fecha 21/10/2014 (sic), realizado por el Prof. (UCV) RICARDO BONILLA, Jefe de la División de Estudios Especiales de Instituto de Materiales y Modelos Estructurales de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Central de Venezuela (…).
(…)
DEL DERECHO
Este Juzgado, al efectuar una detenida y exhaustiva revisión de las actas procesales que integran el presente compendio de actuaciones, observa esta decisora, que en los autos se evidencia que efectivamente existe la comisión de un hecho punible como los es el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, tomando así esta Instancia la Calificación dada por el Ministerio Publico, en este orden de ideas se verifican las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible, así como todas aquellas circunstancias que pudieran inducir a la responsabilidad y determinación. Por lo que corresponde verificar si en efecto la acción para perseguir el delito investigado se encuentra prescrita.
(…)
Ahora bien, el delito de ESTAFA, conforme a lo establecido en el artículo 462 del Código Penal, posee una sanción de UNO (1) a CINCO (5) años de prisión cuyo término medio de pena aplicable conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal es de TRES (3) AÑOS, pena ésta a los que se le debe sumar lo correspondiente a la CONTINUIDAD, previsto en el artículo 99 ejusdem, es decir, que se le aplica un incremento de pena de una sexta parte a la mitad.
De ello se deriva que la pena en abstracto excede de los TRES (3) AÑOS, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 108.4 del Código Penal, la acción penal para prescribir éste hecho punible prescribiría a los CINCO (5) AÑOS.
Ante tal proposición, corresponde verificar si ha operado la prescripción de la acción penal para lo cual debe tomarse en consideración el resultado de la dosimetría producto del término medio correspondiente a la pena aplicable antes descrita a saber TRES (03) AÑOS, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, pues de estudiar el limite inferior o máximo de la misma, se tendría que tocar cuestiones de fondo, lo cual no es dado en esta etapa procesal. En razón de ello, ha sido reiterada y constante de nuestro Máximo Tribunal, ratificado mediante sentencia 385, de fecha 21 de junio de 2005, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al fijar el término medio para su determinación (…), en la cual establece:
(…)
Ahora bien, siendo que el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, prescribe en el lapso de CINCO (05) AÑOS, según las previsiones del artículo 108, ordinal (sic) 4º (sic) del Código Penal, el cual establece:
(…)
Ante tales circunstancias, conforme lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal, el lapso para la prescripción, para los delitos continuados, comenzará a corres desde el día que se realizó el último acto de la ejecución. Siendo que, conforme al estudio de las actuaciones, de lo investigado por el Ministerio Publico, se aprecia que estaríamos en presencia de un hecho continuado cuyo último acto de su ejecución se efectuó en fecha, 27 de Noviembre de 2006, por lo que hasta la presente, han transcurrido un tiempo superior al establecido en la citada norma, sin que se haya producido un acto del proceso, de los señalados en el artículo 110 ibídem, toda vez que tal como lo señala el titular de la acción penal para el momento en que se produjo la denuncia de los hechos investigados ya había operado la prescripción. Por lo antes expuesto, resultaría inoficioso continuar con la investigación o entrar a conocer de alguna otra circunstancia, ante la evidencia que ha operado la prescripción de la acción penal en el presente caso. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida a los ciudadanos LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO UZCATEGUI, plenamente identificados, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 8 del artículo 49 eiusdem, al haberse extinguido la acción penal, a tenor de lo contemplado en el ordinal (sic) 4º (sic) del artículo 108 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano LUIS CUENCA MALDONADO (…), por la presunta comisión del delito ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 8 del artículo 49 eiusdem, al haberse extinguido la acción penal, a tenor de lo contemplado en el ordinal (sic) 4º (sic) del artículo 108 del Código Penal. SEGUNDO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI (…), por la presunta comisión del delito ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado e el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 8 del artículo 49 eiusdem, al haberse extinguido la acción penal, a tenor de lo contemplado en el ordinal (sic) 4º (sic) del artículo 108 del Código Penal. TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia del sobreseimiento aquí declarado cesa la condición de imputados de los supra mencionados ciudadanos por lo que se ordena el levantamiento de las Medidas Cautelares personales y civiles decretadas en su contra por este Juzgado en fecha 26 de Junio de 2013… (Omissis)”. (Folio 51 al 73 del cuaderno de incidencia).

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El 15 de diciembre de 2014, la ciudadana EMELIN JOSEFINA BASTARDO TORRES, Fiscal Auxiliar Sexagésima Novena (69°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

“... (Omissis)…La parte recurrente solicita la Nulidad absoluta de la decisión de fecha 10 de noviembre de (sic) emanada del Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control (…), así como de la solicitud de Sobreseimiento que este Despacho Fiscal realizara en fecha 29 de Octubre de 2014, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 175, 277 y 278 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la ausencia de respuesta a la solicitud formulada (…), referida a la entrevista que le fuera tomada al Ingeniero Civil Carlos Arriaga.
(…)
Ahora bien, el Ministerio Publico reconoce que efectivamente no se dio respuesta a la solicitud formulada en fecha 4 de Junio de 2014 (…), sin embargo esta omisión (…), de forma alguna causa un perjuicio que solo puede ser reparado con el decreto de nulidad.
(…)
A juicio de ésta Representación Fiscal, ello no cambiaría en nada el motivo por el cual fue solicita (sic) y decretado el Sobreseimiento de la causa, toda vez que para la fecha de la interposición de la denuncia, los hechos ya se encontraban prescritos y esta es de orden público, por lo que debe ser decretada (hasta de oficio) por parte del Juez.
(…)
De esta forma, por el fundamento antes expuesto, solicito que la petición de nulidad formulada por la Abogada AURA Z. CABEZAS M., en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JUAN JORGE RIOS BORGES, sea Declara Sin Lugar.
(…)
La parte recurrente solicita la Nulidad absoluta de la decisión de fecha 10 de noviembre de (sic) emanada del Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control (…), así como de la solicitud de Sobreseimiento que este Despacho Fiscal realizara en fecha 29 de Octubre de 2014, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 175, 277 y 278 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la ausencia de notificación sobre la decisión de fecha 22 de Octubre de 2014, a través de la cual se le negaron las diligencias que fueran solicitada (sic) en fecha 09 de Diciembre de 2013 y 21 de Febrero de 2014.
El artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:
(…)
Esta norma señala de manera expresa, el deber del Ministerio Público de dar respuesta al pedimento requerido sea por el imputado o sea por la víctima, sobre las diligencias de investigación que los mismos crean conveniente realizar
(…)
En este sentido, constituye un formalismo no establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, exigir que sean notificadas las partes de esta decisión, cuando ello no es expresamente señalado, a juicio de quien aquí suscribe, sólo es necesario la emisión del correspondiente pronunciamiento para que se de cabal cumplimiento a lo señalado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual realizó este Despacho Fiscal.
(…)
A juicio de ésta Representación Fiscal, nada aportaría la referida entrevista al proceso, ya que la causa del daño ya fue demostrada por un experto designado conforme lo establecido en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal.
De esta forma retrotraer el proceso hasta el momento en que el Ministerio Publico se pronuncie sobre la referida diligencia, constituiría una reposición inútil, ya que una vez emitido el correspondiente pronunciamiento sobre la referida diligencia indefectiblemente se volvería a solicitar luego decretar el Sobreseimiento de la causa, ya que insisto el resultado de la investigación determinó que para la fecha de la interposición de la denuncia, los hechos ya se encontraban prescritos.
De esta forma, por el fundamento antes expuesto, solicito que la petición de nulidad formulada por la Abogada AURA Z. CABEZAS M., en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JUAN JORGE RIOS BORGES, sea Declara Sin Lugar.
(…)
Denuncia la recurrente la indebida aplicación del artículo 109 del Código Penal, ya que considera el recurrente que la continuidad del hecho punible, cesó en fecha 05 de Diciembre de 2011, fecha en la cual especialistas calificados(pagados por la propia víctima), determinan que el daño sufrido por la vivienda (…), se debía a irregularidades en la construcción.
(…)
Tal y como se señala en la entrevista antes transcritas, la víctima conocía los daños sufridos por parte del inmueble desde el año 2006.
Ahora bien, la parte recurrente discute el momento consumativo del delito imputado, sin embargo no realiza precisiones técnicas al respecto, sólo expone un argumento sin soporte doctrinario o jurisprudencial, por el contrario con relación al momento consumativo de este delito, Arteaga Sánchez ha señalado:
(…)
Establecida la existencia de la continuidad, la misma cesó en fecha 27 de Noviembre de 2006, cuando se realiza la venta al ciudadano Juan Jorge Ríos Borges (…), de Un (1) puesto de Estacionamiento identificado con el Nº 21 (…), siendo éste el último acto de disposición patrimonial realizado por parte de la víctima, por lo que éste y no otro el momento consumativo del delito, conforme a la teoría del delito.
Vale destacar, que ésta fecha coincide aproximadamente, con la fecha señalada por parte de Juan Jorge Ríos Borges, como la fecha en que tuvo daños estructurales de su vivienda.
(…)
Sin embargo, desde la fecha en que cesó la continuidad del delito, hasta la presente fecha ha transcurrido OCHO (08) AÑOS Y DOS (02) DÍAS, habiendo transcurrido de esta forma, más del lapso establecido en el artículo 108.4 del Código Penal, para que prescriba el ejercicio de la acción penal, lo que hace extinguir ésta conforme a lo establecido en el artículo 49.8 del Código Orgánico Procesal Penal y que a su vez constituya la causal de sobreseimiento contenida en el artículo 300.3 del Código Orgánico Procesal Penal.
De esta forma, yerra la parte recurrente al señalar que los hechos no se encontraban prescritos y por ende se aplicó indebidamente el contenido del artículo 109 del Código Penal.
De esta forma, por el fundamento antes expuesto, solicito que la petición formulada por la Abogada AURA Z. CABEZAS M., en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JUAN JORGE RIOS BORGES, sea Declara Sin Lugar.
(…)
Como último vicio, la parte recurrente señala la inmotivación de la decisión de fecha 10 de Noviembre de (sic) emanada del Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control (…), en virtud que no fue señalado lo siguiente:
De esta forma, en virtud que la prescripción obra de pleno derecho, basta que sean descrito los hechos objeto de investigación, para que conforme al transcurso del tiempo, el Tribunal decrete la prescripción de los mismos, no señala (como pretende confundir la parte recurrente) que debe hacerse un análisis de los elementos de convicción presentes en el expediente.
En el presente caso, se hace suficiente el señalamiento del análisis sobre el tipo de delito y su momento consumativo, para establecer si éste se encuentra prescrito o no y ello fue ampliamente acreditado en la decisión de fecha 10 de Noviembre emanada del Juzgado Vigésimo de Primera Instancia (…), por lo que la misma se encuentra motivada.
De esta forma, por el fundamento antes expuesto, solicito que la petición formulada por la Abogada AURA Z. CABEZAS M., en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JUAN JORGE RIOS BORGES, sea Declara Sin Lugar.
(…)
PETITORIO
En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente:
PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, por la Abogada AURA Z. CABEZAS M., en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JUAN JORGE RIOS BORGES (…),, en contra de la decisión de fecha 10 de Noviembre de 2014, emanada del Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control (…), en la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa seguida en contra de los ciudadanos LUIS CUENCA MALDONADO (…), y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI (…), por la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 300.3 en relación con el 49.8 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49.8 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse los hechos de la investigación, prescritos:
SEGUNDO: Ratifique la decisión de fecha 10 de Noviembre de 2014, emanada del Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control (…), en la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa seguida en contra de los ciudadanos LUIS CUENCA MALDONADO (…), y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI (…), por la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 300.3 en relación con el 49.8 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49.8 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse los hechos de la investigación, prescritos….(Omissis)…”. (Folios 77 al 98 del cuaderno de incidencia).

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto en lo términos siguientes:
Del análisis efectuado al presente expediente, se evidencia, que el recurso de apelación interpuesto por la abogada AURA ZOILA CABEZAS MARÍN, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JUAN JORGE RÍOS BORGES, quien funge como víctima en la presente causa, se ejerce contra de la decisión dictada el 10 de noviembre de 2014, por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra de los ciudadanos LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 8 del artículo 49 eiusdem…”.

La recurrente alega como fundamentos del recurso de apelación interpuesto, lo siguiente:
Que, “…el escrito contentivo de la solicitud de Sobreseimiento de la causa de fecha 10 de Noviembre de 2014, a favor de los imputados LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, presentado por el Fiscal Sexagésimo Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, debe ser anulado por haberse efectuado en franca violación a la ley, por existir grotescas infracciones al debido proceso, que afectó la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de la víctima, por no haber sido atendidas las peticiones de ésta, por no haber sido notificada de las que expresamente fueron negadas y por haberse omitido elementos de convicción de gran importancia y significación para la resolución del asunto y sobre los cuales la Jueza de la recurrida omitió…” (Folio 5 del cuaderno de incidencia).

Que, “…1. Denunciamos el vicio de indebida aplicación de la norma penal prevista en el artículo 109 del Código Penal en el que incurrió la recurrida al declarar la prescripción de la acción penal…” (Folio 23 del cuaderno de incidencia).

Que, “…la recurrida al aceptar la tesis del Ministerio Público en cuanto a la prescripción ordinaria de la acción penal para el delito de Estafa Continuada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108.4 del Código Penal, señala que la continuidad delictual cesó en fecha 27 de noviembre de 2006, sin dar más explicaciones, respecto al por qué considera esa fecha y no otra, ni qué acto se verificó allí y por qué considera que fue el último…” (Folio 27 del cuaderno de incidencia).

Que, “…Obvia la recurrida los reiterados engaños que sufrió nuestro representado, antes y después de la compra venta de su vivienda, elemento clave del delito de estafa consistente también en la expresión de omitir información veraz, ocasionando el error que le mueve a realizar el acto de disposición que a la larga le resulta tan perjudicial, perjuicio que se ha ido incrementando…”(Folio 27 del cuaderno de incidencia).

Que, “…contando desde que las víctimas toman conocimiento de los vicios ocultos y por ende de las causas que produjeron daños al inmueble, en fecha 05 de diciembre de 2011, oportunidad que les es presentado informe por parte de la sociedad mercantil Geotécnica de Venezuela, C.A. contratada para realizar el estudio de dichas causas, la prescripción de la acción penal se vio interrumpida cuando en fecha 02 de Diciembre de 2013, se produjo la primera citación a los imputados LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, por parte del Ministerio Público, ya que desde el 05 de Diciembre de 2011, a esa oportunidad, sólo había transcurrido un lapso de un (01) año, once (11) mese y veintisiete (27) días…” (Folio 28 del cuaderno de incidencia).

Que, “…De tal manera, que al decretar el sobreseimiento de la causa seguida a los imputados LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, representantes de la sociedad mercantil C.A. Inversora La (sic) Cocuizas y constructores y vendedores del Conjunto Residencial Terracota, por prescripción de la acción penal, la recurrida incurrió en una indebida aplicación de la norma penal prevista en el artículo 109 del Código Penal, ya que el proceso en una sucesión de eventos se encuentra vivo desde que el 05 de Diciembre de 2011, las víctimas se enteran de los vicios ocultos en la construcción de su inmueble, del engaño al que fueron reiteradamente sujetos, en fin la comisión de un hecho punible cometido en su contra, siendo lo procedente y ajustado a derecho anular la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2014, por no haber operado la prescripción ordinaria de la acción penal en el delito de Estafa Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal que le es atribuible a los mencionados imputados…” (Folio 31 del cuaderno de incidencia).
Que, “…2. Denunciamos el vicio de inmotivación en el cual incurrió la recurrida por cuanto la misma se limitó a la transcripción del acto conclusivo del Ministerio Publico, omitiendo el establecimiento de los hechos y la debida fundamentación…” (Folio 31 del cuaderno de incidencia).

Que, “…puede apreciar esta Alzada como se dijo al inicio que las razones de hecho y de derecho como fundamento de su decisión, no han sido expresadas por la recurrida, limitándose a transcribir las solicitudes del Ministerio Publico…” (Folio 45 del cuaderno de incidencia).

Pretende la recurrente se declare con lugar el recurso de apelación incoado y se anule el fallo impugnado.

Para resolver el recurso de apelación incoado, sobre la base de los argumentos explanados, esta Alzada pasa a examinar en primer lugar, el alegato de inmotivación argüido por la recurrente, toda vez que su declaratoria con lugar pudiera traer como consecuencia la nulidad del fallo impugnado, así tenemos:

“… (Omissis)…
DEL DERECHO
Este Juzgado, al efectuar una detenida y exhaustiva revisión de las actas procesales que integran el presente compendio de actuaciones, observa esta decisora, que en los autos se evidencia que efectivamente existe la comisión de un hecho punible como los es el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, tomando así esta Instancia la Calificación dada por el Ministerio Publico, en este orden de ideas se verifican las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible, así como todas aquellas circunstancias que pudieran inducir a la responsabilidad y determinación. Por lo que corresponde verificar si en efecto la acción para perseguir el delito investigado se encuentra prescrita.
(…)
Ahora bien, el delito de ESTAFA, conforme a lo establecido en el artículo 462 del Código Penal, posee una sanción de UNO (1) a CINCO (5) años de prisión cuyo término medio de pena aplicable conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal es de TRES (3) AÑOS, pena ésta a los que se le debe sumar lo correspondiente a la CONTINUIDAD, previsto en el artículo 99 ejusdem, es decir, que se le aplica un incremento de pena de una sexta parte a la mitad.
De ello se deriva que la pena en abstracto excede de los TRES (3) AÑOS, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 108.4 del Código Penal, la acción penal para prescribir éste hecho punible prescribiría a los CINCO (5) AÑOS.
Ante tal proposición, corresponde verificar si ha operado la prescripción de la acción penal para lo cual debe tomarse en consideración el resultado de la dosimetría producto del término medio correspondiente a la pena aplicable antes descrita a saber TRES (03) AÑOS, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, pues de estudiar el limite inferior o máximo de la misma, se tendría que tocar cuestiones de fondo, lo cual no es dado en esta etapa procesal. En razón de ello, ha sido reiterada y constante de nuestro Máximo Tribunal, ratificado mediante sentencia 385, de fecha 21 de junio de 2005, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al fijar el término medio para su determinación (…), en la cual establece:
(…)
Ahora bien, siendo que el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, prescribe en el lapso de CINCO (05) AÑOS, según las previsiones del artículo 108, ordinal (sic) 4º (sic) del Código Penal, el cual establece:
(…)
Ante tales circunstancias, conforme lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal, el lapso para la prescripción, para los delitos continuados, comenzará a corres desde el día que se realizó el último acto de la ejecución. Siendo que, conforme al estudio de las actuaciones, de lo investigado por el Ministerio Publico, se aprecia que estaríamos en presencia de un hecho continuado cuyo último acto de su ejecución se efectuó en fecha, 27 de Noviembre de 2006, por lo que hasta la presente, han transcurrido un tiempo superior al establecido en la citada norma, sin que se haya producido un acto del proceso, de los señalados en el artículo 110 ibídem, toda vez que tal como lo señala el titular de la acción penal para el momento en que se produjo la denuncia de los hechos investigados ya había operado la prescripción. Por lo antes expuesto, resultaría inoficioso continuar con la investigación o entrar a conocer de alguna otra circunstancia, ante la evidencia que ha operado la prescripción de la acción penal en el presente caso. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA seguida a los ciudadanos LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO UZCATEGUI, plenamente identificados, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 8 del artículo 49 eiusdem, al haberse extinguido la acción penal, a tenor de lo contemplado en el ordinal (sic) 4º (sic) del artículo 108 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE… (Omissis)…”.

Así tenemos, que establece el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Artículo 306: El auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar:
1. El nombre y apellido del imputado o imputada;
2. La descripción del hecho objeto de la investigación;
3. Las razones de hecho y de derecho en que se funde la decisión, con disposición de las disposiciones legales aplicadas;
4. El dispositivo de la decisión…”.

Ahora bien, atendiendo a la denuncia de falta de motivación invocada por la apelante, ha constado este Órgano Colegiado, que la Juez de Control, para proceder a decretar el sobreseimiento obvió “el establecimiento de los hechos y la debida fundamentación”; en este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido el criterio en torno a la demostración del hecho punible, lo siguiente:

“La declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un concreto delito.

Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1 al 7 del Código Penal, que establece lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito.

El artículo 109 ejusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, sostiene que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos prescripcionales precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración.

Por otra parte, el artículo 113 del mismo Código Sustantivo prescribe que “la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil”.

Por otra parte, la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por el hecho ilícito.

Así lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades: “Aún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas. (Sentencia n° 554 del 29 de noviembre de 2002)”.

En efecto, constata esta Alzada, que el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Función de Control, a cargo de la abogada Leyvis Sujei Azuaje Toledo, omitió todo pronunciamiento con relación al establecimiento de los hechos, y su consideración respecto a la participación o no de los imputados en la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, ello en resguardo del derecho que tiene la víctima de acudir a la vía civil, toda vez que la comprobación de las infracciones delictivas deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil, lo cual es de suma importancia para quien reclama justicia (artículo 113 del Código Penal).

De igual manera, en el fallo recurrido se omite señalar de qué manera se realizó el cálculo de la prescripción ordinaria, cuál fue el último acto de ejecución del hecho punible, considerado por la instancia, para comenzar a computar el lapso de prescripción, atendiendo para ello al previo análisis de las actas procesales.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta a la motivación del sobreseimiento, ha establecido lo siguiente:

“…De manera que toda decisión dicta por un tribunal debe estar debidamente fundamentada, aún aquellas que decreten el sobreseimiento de la causa, ya sea a través de un auto o de una sentencia, toda vez que se trata de una exigencia constitucional dirigida a los jueces y juezas de la República, para que las partes dentro de un proceso penal puedan conocer los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a una conclusión judicial determinada. Así pues en relación con lo anterior, el artículo 324 del Código Orgánico procesal penal señala expresamente que el auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar: I) el nombre y apellido del imputado; II) la descripción del objeto de la investigación; III) las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas; y IV) el dispositivo de la decisión….” (Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchán. Sentencia Nº 721 del 09 de julio de 2010).

Con relación a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:
“…Se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria, el derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura."(Magistrado Ponente Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero. Sentencia Nro. 708 del 10 de mayo de 2001).

La sentenciadora, como se ha dicho, no estableció las razones de hecho de su determinación judicial, pues, al omitir el debido análisis a todas las actuaciones procesales, dejó de precisar los hechos constitutivos del delito imputado y de la participación del acusado.
En efecto, la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los fundamentos fácticos y jurídicos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la Defensa, debido proceso y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49 Constitucional).

De lo precedente trascrito, de la norma adjetiva penal, las sentencias emanadas de la Sala Constitucional, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y observada la solicitud de prescripción por parte de la Oficina Fiscal; nos preguntamos: ¿Existe o no la comisión de un hecho punible?, ¿De existir, cuándo y de qué manera se cometió?; interrogantes estas que deben encontrar respuesta en autos y ser susceptibles de verificación por parte de la Juez de la recurrida a los fines de dejar plasmado mediante decisión razonada y motivada la prescripción -de ser procedente-, una vez verificada la existencia o no del hecho delictivo, y la responsabilidad o no del acusado, pues, de esta forma como se indicó ab-initio, se preserva tanto el derecho de la víctima de acudir a la vía civil como de la persona llevada a juicio; quien ante la declaratoria de prescripción, debe conocer si su responsabilidad está comprometida o no.

La falta de motivación del fallo recurrido, se traduce en una flagrante omisión que lesiona los derechos fundamentales y procesales, en este caso de la víctima, referidos al debido proceso y tutela judicial efectiva previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no puede ser ignorada por esta Alzada, ni puede ser salvada por una vía que no sea la declaratoria de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los artículos 157, 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a lo precedente examinado, considera este Órgano Colegiado que efectivamente el fallo impugnado es inmotivado, pues la Juzgadora no razonó ni examinó, cual fue el último acto ejecutivo del delito para computar la prescripción y decretar el sobreseimiento, así como, tampoco estableció los hechos y la responsabilidad o no de los ciudadanos LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, resultando forzoso declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Aura Zoila Cabezas Marín, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JUAN JORGE RÍOS BORGES, quien funge como víctima en la presente causa.
En consecuencia se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el 10 de noviembre de 2014, por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra de los ciudadanos LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 8 del artículo 49 eiusdem…”. La nulidad decretada abarca a todos los actos consecutivos que dependan del fallo anulado, todo conforme a lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
Se ORDENA que un Juez de Control distinto al que emitió el pronunciamiento anulado, previo al cumplimiento de las formalidades procesales que han de considerarse en esta fase intermedia, resuelva la solicitud de sobreseimiento por prescripción prescindiendo de los vicios advertidos en el presente fallo y que dieron origen a la nulidad declarada, nulidad que se dicta conforme a lo previsto en el artículo 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

Dada la nulidad declarada, esta Alzada considera inoficioso resolver las demás denuncias planteadas por la recurrente. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza en los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada AURA ZOILA CABEZAS MARÍN, quien actúa en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JUAN JORGE RÍOS BORGES, titular de la cedula de identidad Nº 7.682.289, quien funge como víctima en la presente causa.

2) La NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el 10 de noviembre de 2014, por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra de los ciudadanos LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 8 del artículo 49 eiusdem…”. La nulidad decretada abarca a todos los actos consecutivos que dependan del fallo anulado, todo conforme a lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
3) Se ORDENA que un Juez de Control distinto al que emitió el pronunciamiento anulado, previo al cumplimiento de las formalidades procesales que han de considerarse en esta fase intermedia, resuelva la solicitud de prescripción prescindiendo de los vicios advertidos en el presente fallo y que dieron origen a la nulidad declarada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Caracas a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada del presente asunto para ser agregado al archivo llevado por esta Sala. Remítase anexo a oficio, copia debidamente certificada de la sentencia dictada por esta Alzada, al Tribunal Vigésimo de Control; así mismo, remítase el expediente en su debida oportunidad a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, para su posterior distribución a un Tribunal de Control distinto al Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Función de Controlo. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE
YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LOS JUECES INTEGRANTES
GLORIA PINHO JOHN PARODY GALLARDO
(JUEZ DISIDENTE)

LA SECRETARIA
ÁNGELA ATIENZA CLAVIER
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
LA SECRETARIA,
ÁNGELA ATIENZA CLAVIER
Exp: Nº 3936-15
YCM/GP/JPG/abac.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, Juez Integrante de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expreso mi voto salvado en el presente caso por las consideraciones siguientes.
El 26 de enero de 2015, se recibió ante esta Alzada la presente causa en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana AURA ZOILA CABEZAS MARIN, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.854, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano: JUAN JORGE RIOS BORGES, en contra la decisión dictada el 10 de noviembre de 2014 por el Juzgado Vigésimo (20º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa, por prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, seguida a los ciudadanos LUIS CUENCA MALDONADO y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 462 con relación al artículo 99 del Código Penal.
De las actas procesales se observa que el ciudadano LINO JESUS HIDALGO, en su carácter de Fiscal Sexagésimo Noveno (69º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de octubre de 2014, presentó como acto conclusivo de la investigación, solicitud de sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto de los hechos fijados por el Ministerio Público en al acto conclusivo como delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 462 con relación al artículo 99 del Código Penal, se evidencia:
“…CAPITULO II
LOS HECHOS OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN

Los ciudadanos MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATGUI, titular de la Cédula de Identidad Nª V-1.721.071 y MAURO GUILLERMO QUINTERO UZCATEGUI, titular de la Cédula de Identidad Nª V-1.715.522, en su carácter de representantes de la sociedad mercantil C.A. Inversora La Cocuizas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial (…) procedieron a construir y luego vender el Conjunto Residencial terracota, Calle las Cocuizas, Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del Estado Miranda; de esta forma en fecha 8 de junio de 2000, se registra bajo (…)el Documento de Condominio del Conjunto Residencial Terracota Chalet’s La Cocuizas, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta.
Así las cosas, en fecha 29 de Septiembre de 2003, mediante documento inserto (…)se realiza la venta a los ciudadanos Juan Jorge Ríos Borges, titular de la Cédula de Identidad Nª V-7.682.289 y Deborah Ann Marshall Frank, titular de la cédula de Identidad Nª 8.963.737, una unidad de vivienda Tipo Tow-House, identificado como Town-House Nª 1, ubicado en el Conjunto Este o Conjunto 2 del Conjunto Residencial Terracota Chalet’s Las Cocuizas, por un precio de Cuatrocientos Millones de Bolívares (400.000.000,00 Bs.), siendo que en fecha (sic) 27 de Noviembre de 2006, mediante documento inserto bajo (…) se realiza la venta al ciudadano Juan Jorge Ríos Borges, titular de la Cédula DE identidad Nª V-7.682.289, se realiza la venta de Un (1) Puesto de Estacionamiento identificado con el Nª 21, ubicado en el Sótano 1 del Conjunto Este o Conjunto 2 del Conjunto Residencial Terracota Chalet’s Las Cocuizas, por un precio de Veinte Millones de Bolívares (20.000.000.,00 Bs.), que constituye el ultimo acto de venta del inmueble en el conjunto Residencial Terracota Chalet’s La Cocuizas.
Ahora bien, a partir del año 2006 aproximadamente, la casa identificada con el Nª 1, así como la Conserjería, los apartamentos identificados con los números 2 y 3 y el tanque surtidor de agua, comenzaron a sufrir daños estructurales, los cuales se hicieron cada día más evidentes, lo cual llevó a la total inutilización de la Conserjería y de algunas áreas comunes que conforman el Módulo 1 del Conjunto Residencial. En virtud de ello, los ciudadanos Jorge Ríos Borges, Jesús Alejandro Salazar Brito y Ana Gabriela Becerra, así como todos los copropietarios del Conjunto Residencial Terracota Chalet Las Cocuizas) (sic), comenzaron a realizar trabajos y en (…) durante su realización pudieron constatar que los pilotes que servían de asiento a la estructura, no habían sido colocados conforme a los planos presentados y aprobados por la Alcaldía del Municipio Baruta, ya que se coloco una cantidad menor, lo cual provocó el colapso de la estructura y por ende los daños a la Conserjería, el Tanque de agua y los inmuebles propiedad de los ciudadanos Jorge Ríos Borges, Jesús Alejandro Salazar Brito y Ana Gabriela Becerra.
De ésta forma, los copropietarios pensaron que adquirían un inmueble, en apariencias con condiciones de seguridad y comodidad, pero sin cumplir con los requerimientos técnicos en materia de construcción de viviendas, específicamente en el área de pilotes o bases estructurales de la edificación, cuando realmente se trataba de edificaciones que no cumplían a cabalidad con los criterios técnico de construcción, lo que ha causado una pérdida patrimonial sufrida por las víctimas, debido al deterioro actual y progresivo del Conjunto Residencial Terracota Chalets Las Cocuizas, Tanto en las unidades de vivienda, como en las áreas comunes.
Todo lo anterior es la resultante de que en los planos que para la Casa No. 1, los ejes de columnas van del eje 1 al eje 5, mientras que los ejes de fundaciones y pilotes son 4: (ejes 1,4 y 5; eje 2’ intermedio entre los ejes 2 y 3) (sic) y se constató que el eje denominado cero, no aparece en los planos de fundaciones, lo que permite presumir que las cargas que provienen de la terraza de la Casa No. 1 y las cargas de tránsito de los vehículos que tienen su rampa de acceso apoyada en este eje no contaron que un proyecto de ingeniería y esta es la causa principal de las fallas de asentamiento presentes en este eje, las más severas de todo el conjunto.
Vale destacar que primeros asentados se presentaron en el sector del tanque de almacenamiento de agua, pudiendo generarse importantes filtraciones en el suelo por la ruptura de tuberías, sin embargo, se determinó que en una buena práctica de ingeniería debió evitar estos problemas, ya sea controlando los movimientos del tanque subterráneo mediante la colocación de pilotes en su soporte o realizando conexiones flexibles para evitar que el movimiento relativo las rompa. Por lo que las filtraciones generadas por movimientos del tanque de almacenamiento fueron consecuencia de una omisión del proyecto de ingeniería, las cuales afectaron de manera creciente a los ejes 2, 1 y el eje “cero”, por lo que en esta zona, los agrietamientos se generaron por una combinación de los factores: Filtraciones (por falta de mantenimiento o fallas de ingeniería) y omisiones en la ejecución del proyecto…”

Ahora bien, sobre la base de los citados hechos, consideró la Representación Fiscal que la acción penal para perseguirlos se encuentra prescrita, habiéndose así declarado por el Juzgado de la causa como se señaló antes, siendo esta la decisión recurrida.
En la presente sentencia, la mayoría al resolver el recurso de apelación, declaró con lugar el mismo y la consecuente nulidad de la decisión impugnada, ordenando a un Juez distinto al que emitió la recurrida, se pronuncie sobre la solicitud de sobreseimiento por prescripción de la acción penal incoada por el Ministerio Público, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la referida nulidad, ello por considerar inmotivada la misma por los siguientes argumentos:

“(…) En efecto, constata esta Alzada, que el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Función de Control, a cargo de la abogada Leyvis Sujei Azuaje Toledo, omitió todo pronunciamiento con relación al establecimiento de los hechos, y su consideración respecto a la participación o no de los imputados en la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, ello en resguardo del derecho que tiene la víctima de acudir a la vía civil, toda vez que la comprobación de las infracciones delictivas deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil, lo cual es de suma importancia para quien reclama justicia (artículo 113 del Código Penal).
De igual manera, en el fallo recurrido se omite señalar de qué manera se realizó el cálculo de la prescripción ordinaria, cuál fue el último acto de ejecución del hecho punible, considerado por la instancia, para comenzar a computar el lapso de prescripción, atendiendo para ello al previo análisis de las actas procesales.
(…)
La sentenciadora, como se ha dicho, no estableció las razones de hecho de su determinación judicial, pues, al omitir el debido análisis a todas las actuaciones procesales, dejó de precisar los hechos constitutivos del delito imputado y de la participación del acusado.

Observa quien disiente, que la Sala en su función revisora y tomando en consideración que el motivo de apelación que nos ocupa versa sobre la prescripción de la acción penal, la cual es una institución materia de orden público como lo ha establecido reiteradamente la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bien pudo la Alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, entrar a analizar los hechos objeto del proceso fijados por el Ministerio Público en el acto conclusivo, como lo hizo en otro caso análogo conocido por esta Sala; verbi gracia, precedente jurídico a través de sentencia del 19 de noviembre de 2013, caso: Maria Teresa Monteiro de Nunes vs Manuel Fernándes Do Vale y otros; en el cual habiendo sido el objeto de impugnación la decisión de instancia a través de la cual se declaró el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal a solicitud fiscal, esta Alzada prima facie advirtió que los hechos no revestían carácter penal.

Así, a criterio de quien disiente, los hechos que nos ocupan no revisten carácter penal, al tratarse de un asunto netamente civil, cuya resolución del conflicto corresponde a dicha jurisdicción a través de la acción de daños por vicios ocultos; de modo que el caso presente caso se ha judicializado erróneamente como un asunto criminal, cuando los hechos escapan de la esfera punitiva penal. Ello se colige claramente al efectuar el simple análisis del tipo penal de ESTAFA, previsto y sancionado en los artículos 462 del Código Penal, de cara a los hechos fijados por el Ministerio Público en la solicitud de sobreseimiento.

El Código Penal en su artículo 462 señala: “El que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si ó para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años”

El Texto Adjetivo Penal, es preciso en cuanto a la exigencia de los medios de comisión de éste delito, cuando señala “… el que con artificios o medios capaces de sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error...” Es decir que es necesario atender a la idoneidad abstracta de tales medios.
El Tratadista Héctor Febres Cordero, en su libro Curso de Derecho Penal, señala; “Que el elemento material de la estafa consiste en procurar para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno mediante la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error.” En tal sentido, debe existir una relación de causa efecto, es decir, los medios deben ser idóneos para hacer caer en error al sujeto pasivo.

Carrara, citado por el autor sostiene; “…que el engaño inherente a toda simulación o disimulación personal o real, por sí solo no es suficiente para estructurar el delito de Estafa, pues para que éste tenga lugar, es necesario que el engaño se presente acompañado de ciertas circunstancias externas o de determinados antecedentes que le den eficacia, haciendo creíble la impostura. Esta preparación objetiva o externa del engaño es lo que en doctrina se ha llamado lamise en scéne.”

Como se observa la idoneidad del artificio o del medio empleado para sorprender la buena fe y provocar el error, bajo cuyos efectos obra con voluntad viciada el sujeto pasivo, es una condición indispensable para poder aceptar la presencia de la estafa. Este delito igualmente requiere de parte del sujeto activo, que desarrolle una conducta revestida de un dolo específico, el cual está constituido por la particular intención de conseguir un provecho injusto, induciendo a otro a error mediante artificios o medios capaces de sorprender su buena fe, lo que no se observa de los hechos aquí analizados.

El engaño; es falta de verdad, en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre, engañar es dar a la mentira apariencia de verdad, incurrir a otro a creer y tener por cierto lo que no es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas.

Igualmente este delito requiere del elemento psíquico que debe ser doloso, el sujeto activo debe desplegar una conducta consciente capaz, de inducir en error al sujeto pasivo, mediante artificios o medios capaces de engañar de sorprender la buena fe, debe existir un dolo específico, conseguir un perjuicio ajeno y para sí mismo un provecho injusto.

El Dr. Jorge Rogers Longa Sosa, en su libro Código Penal Comentado señala:

“¿En la estafa cualquier engaño del agente basta para que el delito exista, o es necesario un ardid tan ingenioso que produzca error en la persona más prudente y avisada? Al respecto, una teoría muy práctica y aceptable, alabada por Carrara, es la francesa de la mise en scene, la cual consiste, no sólo en el empleo de palabras y discursos mentirosos, sino de actos exteriores, vale decir, manejos, ardides, actitudes o maniobras que inducen a hacer creer lo que en realidad no existe, o lo que no es como se presenta. Por consiguiente, si el perjudicado simplemente creyó en las meras palabras mentirosas del timador, sólo debe quejarse de su ingenuidad y no de estafa; pero si fue engañado, a pesar de su prudencia por virtud de las actitudes del agente, el hecho entra ya en los dominios del derecho penal.”

Por su parte la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos que se exigen para la configuración del delito de estafa, ergo:

1. Que su autor utilice artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro.
2. Que dicho agente se procure para sí o para otro un provecho injusto
3. Que se induzca en error ala víctima y
4. Que el hecho se produzca con perjuicio ajeno.

De manera que para declarar comprobado el cuerpo de ese hecho punible, no basta con expresar en el fallo que éste se ha cometido, sin mencionar clara y determinadamente los hechos que se dan por probados con las pruebas acogidas para tal fin, como demostrativos de los artificios o medios utilizados por el agente, de la procuración del provecho injusto, de la inducción en error y del perjuicio ajeno.

De los hechos plasmados por el Representante Fiscal en el acto conclusivo de solicitud de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, no advierte este disidente que los acusados utilizaron, algún ardid para hacer incurrir a los compradores en error capaz de afectar su voluntad, como ya se advirtió, se trata de una operación civil, de la cual derivaron vicios ocultos, con consecuente responsabilidad civil y no penal.

Dicha determinación debió efectuarla la Sala como Órgano Superior revisor, dado que no tiene ninguna utilidad para el proceso reponer la causa a los fines que otro Tribunal en Función de Control dicte una decisión que la mayoría sentenciadora estimó inmotivada, cuando de patente se evidencia que los hechos son atípicos.
Cónsono con los argumentos planteados, se trae a colación la sentencia Nº 35 del 2 de febrero de 2010, expediente 035, emanada de la Sala de Casación Penal, la cual expresa:
“…Al respecto, la Sala de Casación Penal ha establecido de manera reiterada que: “…A los efectos de la declaratoria de prescripción, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció los supuestos de la misma, mediante sentencia Nº 485 de fecha 06 de agosto de 2007, en el Expediente Nº: C06-0386, en los términos siguientes: ‘…el juzgador tiene la obligación de realizar el estudio de los elementos constitutivos del delito y evidenciar que el mismo esté completamente descrito en la ley, para luego determinar según el tipo penal seleccionado, los lapsos de prescripción los cuales varían según el hecho punible y, por consiguiente, emitir un fallo apegado a estricto derecho. En otras palabras, sin el elemento tipicidad no existe delito por imperativo del principio de legalidad ‘nullum crimen sine lege’, es decir, sólo los hechos descritos en la ley como delitos pueden ser considerados como tales…” (Sentencia Nº 519, del 13 de octubre de 2008).
La acción penal nace de un hecho punible, calificado como delito y tipificado expresamente en la Ley, como garantía del principio de legalidad. Por otra parte, la prescripción es una de las formas de extinguir la acción penal, pero para que resulte aplicable se requiere forzosamente que esta exista previamente. Si el hecho ocurrido no reviste carácter penal, nunca existirá la acción penal, debido a que no es cualquier hecho el que otorga la facultad legal al Estado para su persecución, enjuiciamiento y sanción (ius puniendi), sólo el hecho típico establecido por ley penal previa a su perpetración.
Confrontando las ideas anteriores, la Sala observa que en el caso que nos ocupa, el Juzgado de Control dictaminó que el hecho denunciado no revestía carácter penal, de allí que no podía decretarse la prescripción de una acción penal que nunca nació, precisamente ese fue el motivo por el cual el Juzgado en referencia decidió la terminación del proceso, motivos que fueron compartidos y confirmados por la sentencia hoy recurrida en casación….”
En tal virtud, estima quien salva su voto que debió la Sala analizar los hechos fijados por el Ministerio Público, para establecer bajo el principio de iura novic curia el carácter de punible o no de los mismos, ello antes de examinar las infracciones de motivación en que incurrió la instancia, tal como lo decidió en otro caso análogo, del cual disentí en esa oportunidad por otras razones jurídicas.
Quedan así expresadas las razones del voto salvado del Juez disidente.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE
YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LOS JUECES INTEGRANTES
GLORIA PINHO JOHN PARODY GALLARDO
(JUEZ DISIDENTE)

LA SECRETARIA
ÁNGELA ATIENZA CLAVIER
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
LA SECRETARIA,
ÁNGELA ATIENZA CLAVIER
Exp: Nº 3936-15
YCM/GP/JPG/abac.