REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

Caracas, 5 de marzo de 2015 204° y 156° Expediente: Nº 3968-15 Ponente: YRIS CABRERA MARTINEZ. Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto, por la ciudadana MARIELA JOSEFINA ORTEGA BARRIOS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima (120ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada el 15 de enero de 2015, en la audiencia para la presentación del aprehendido, realizada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la cual “…decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3º (sic) Y (sic) 4º (sic) al ciudadano MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER…” . El 19 de febrero de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 3968-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ. El 23 de febrero de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, ordenando recabar el expediente original del Tribunal de Control, siendo recibido a la una y veinte horas de la tarde (1:20.pm), del día 3 de marzo de 2015. En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El 22 de enero de 2015, la ciudadana MARIELA JOSEFINA ORTEGA BARRIOS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima (120ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación, alegando la Oficina Fiscal lo siguiente: “… (Omissis CAPITULO III DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE APELACION En tal sentido considera esta Representación Fiscal, lo siguiente: Que el Juzgado A- Quo actuó, debió haber decretado para el imputado de autos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y no acoger lo solicitado por el representante fiscal en la Audiencia para Oír al Aprehendido, por cuanto a criterio de ésta representación fiscal especializada en materia de drogas, se acreditaba la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En primer término: Un hecho punible que merezca pena privativa de liberta y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRAFICO ÍLICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de prisión de ocho (08) a Doce (12) años de prisión, cuya acción evidentemente, no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles. En segundo término: “Fundados elementos de convicción (…) ante ello observamos a las actuaciones que cursan en el Acta Policial de fecha 14 de enero de 2015, donde las circunstancias de modo, tiempo y lugar, (…) Por último, el tercer supuesto: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, se observa de las actuaciones que cursan en el presente expediente que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en peligro de Obstaculización, enfatizando que la persona que avisto (sic) la comisión policial trato de sobornar a los funcionarios actuantes y que asimismo tiene registros policiales por delitos de drogas, y a quien se le otorgo (sic) las Medidas Cautelares Sustantivas de Libertad. Que a criterio de ésta representación fiscal existen ciertamente elementos de convicción importante como lo son: (…) En cuanto al requisito exigido en el ordinal (sic) 3º(sic) del artículo 236 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, consideramos que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Tráfico en todas sus modalidades, son delitos pluriofensivos, que atentan contra la Salud Pública, la vida, entre otros bienes jurídicos, por lo que el daño se confirma con la sola tenencia de las sustancia estupefacientes, asimismo es concordante con la precalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A- Quo. Que por otra parte, de acuerdo al hecho, fue violentado un bien jurídico muy importante tutelado por nuestra Constitución, como lo es la prevención integral social, siendo este bien tutelado por el estado Venezolano y que se encuentra inmerso dentro de los valores superiores que propugna el ordenamiento jurídico y su actuación cuando hace referencia a los derechos humanos y a la protección de los mismo como bien colectivo sobre derechos particulares y que se tiene como víctima la colectividad .(…) Que nuestro máximo tribunal, a través de la Sala Constitucional en Sentencia 1728 de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual establece lo siguiente: (…) Que se evidencia, en criterio de esta representante fiscal, que ha sido vulnerada claramente la regla rebus sic stantibus, que rige o caracteriza lo concerniente a las medidas de coerción personal que se dictan dentro del proceso penal venezolano vigente y que, a tenor de los señalado por Alberto Arteaga Sánchez, dicha regla (…) Que asimismo a criterio de éste despacho fiscal (…) no debió el Juez A-Quo acoger la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la solicitud de Medidas Cautelares para el caso in comento, por cuanto debió valorar en su contexto la magnitud del delito precalificado como lo es TRAFICO ÍLICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS DE DISTRUBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se desarrollar el procedimiento policial, como también los registros policiales que por el mismo delito tiene el imputado de autos, e imponer la medida de coerción personal pertinente, que no puede ser otra cosa que la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, permitiendo a éste despacho fiscal en fase de investigación realizar las diligencias pertinentes que permitan determinar la responsabilidad penal del imputado de autos en estos hechos. (…) CAPITULO IV PETITORIO Siendo coherente con el criterio explanados en el presente Recurso de Apelación, solicito (…) ADMITA el mismo y, en consecuencia, sea declarado CON LUGAR en los términos expuestos, REVOCÁNDOSE la decisión dictada (hoy apelada) por el Tribunal del cual se recurre, en relación a las medidas cautelares sustitutivas de libertad, en favor del imputado MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, titular de la cedula de identidad Nº V- 19.510.465, dictándose en lugar de éstas la respectiva MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud causarme un gravamen irreparable, no sólo al Ministerio Público, sino a la colectividad, al vulnerar los efectos cautelares procesales de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo en consecuencia dicha decisión, afectar además, el derecho que tiene el representante del Estado de investigar los hechos acreditados en las actas, y, en consecuencia, establecer la responsabilidad penal del imputado de autos…” (Folios 1 al 10 del cuaderno de incidencia). II DE LA DECISIÓN RECURRIDA La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado en la audiencia para la presentación del aprehendido, realizada el 15 de enero de 2015, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando lo siguiente: “… (Omissis)… TERCERO: En cuanto a las medidas coerción solicitada por el representante del Ministerio Público, quien aquí decide tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.-nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Draga, el cual establece una pena de: ocho (08) a doce (12) años de prisión, el cual le fue atribuido en esta audiencia al imputado MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién comienzan las investigaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 111 (prescripción ordinaria) y primer aparte y en su artículo 110 (prescripción especial) del Código Penal. 2.- teniendo como elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los imputados de autos pudieran ser responsables del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública entre otros a saber: 2.1 ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 14-01-2015 (sic), (…) 2.2 REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 14 de enero de 2015, ahora bien, con vista a las anteriores consideraciones y tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionados, es por lo que quien aquí decide observa que se encuentran plenos los extremos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo, sin embargo observando que dicha cantidad sustraída (sic) por el ciudadano MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas no son suficientes como para merecer una medida privativa de libertad, y no presupone un peligro de fuga ya que dicho ciudadano posee residencia fija, se estima procedente aplicar una medida menos gravosa al imputado con las que puedan garantizarse las resultas del proceso, por lo que se decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3º (sic) y 4º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER supra identificado por lo que deberá presentarse cada treinta (30) días por ante la Oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal y la prohibición de salida del Área Metropolitana de Caracas, haciéndose la advertencia que en caso de incumplimiento de la medida acordada la misma será revocada de manera inmediata. Por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis)”. (Folio 13 al 16 del cuaderno de incidencia). En la misma data -15 de enero de 2015-, el Tribunal a quo, fundamentó la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a favor del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal. III DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El 10 de febrero de 2015, los abogados REINALDO ISEA CHRIRINOS y RICHARD ISEA CHIRINOS, actuando en su carácter de defensores del ciudadano DIOSNEIDY XAVIER URBINA MATA, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, expresando lo que sigue: “… (Omissis)… Le pedimos (…) declaren SIN LUGAR el presente Recurso de Impugnación; por cuanto el mismo fue incoado sin fundamento, sustento, ni base legal alguna, puesto que inicialmente la Representación Fiscal presenta un recurso, desconociendo las situaciones de hecho o mejor dicho, sin saber que el Fiscal de flagrancia actuante en la Audiencia de Presentación para Oír el imputado, no hizo oposición alguna en que se le acordase la medida cautelar menos gravosa , en vista de que no existían, ni existen suficientes elementos de convicción para solicitar la medida de Coerción Personal, ahora pretende la parte impugnante que se retrotaiga tal situación o mejor dicho retractarse, apelando de la decisión emitida en fecha 15 de enero de 2015, en la cual se le acuerda a mi representado una medida menos gravosa, (…) (…) En este sentido (…), nos OPONEMOS tanto en los hechos como en el derecho se refiere, al Recurso de Apelación interpuesto por la Representante Fiscal y le pedimos que el mismo sea declarado sin lugar por infundada e inmotivado(…) (…) De igual manera , (…) señala la Representación Fiscal (…) que están dados los tres (3) supuestos previstos en la norma 236 del Texto Adjetivo Penal, no siendo así tal aseveración, ya que del examen de las actas se desprende que en cuanto a los fundados elementos de convicción, que hagan estimar o presumir que mi cliente haya sido autor o participe en la presunta comisión del hecho punible hoy en fase de investigación, desconociendo la Vindicta Pública, bien sea por acción u omisión que el Legislador Patrio así como en reiteradas Jurisprudencias emanadas del Máximo Tribunal de la República que han señalado (…) y en el presente caso no lo tenemos por ningún, (sic) ya que aduce el Ministerio Público que solo basta con una débil, viciada y estéril acta policial, que además esta indicar no está avalada, corroborada o confirmada por un testigo en el procedimiento, en el cual los funcionarios actuantes señalan haberle incautado presuntamente la droga, situación de la cual no existe veracidad, seguridad o certeza de ello, en virtud de que estos, mal pudieron preparar la escena , ya que no le dieron fiel y cabal cumplimiento en lo previsto en las normas 189 y 191 del Texto Adjetivo penal, amparándose para ello, en que al momento de realizar la presunta detención de mi cliente, se acercaron un grupo de personas impidiendo que se lograra la misma, (…) (…) De igual manera ciudadanos Magistrados, desconoce la ciudadana Fiscal 120º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, que la decisión tomada por el ciudadano Juez de la causa, está totalmente ajustada a derecho, que cumple con los requerimientos de la norma 232 de la Ley Adjetiva Penal; esta bien fundamentada y motivada, mas aun es de observar que el ciudadano Juez de origen es autónomo e independiente, con autoridad y el no tiene que pedirle permiso a ningunas de las partes para tomar muna decisión, que fue lo que efectivamente hizo el ciudadano Juez de origen en garantizarle los derechos y garantías Constitucionales y Legales a mi defendido (…) (…) Ahora bien, (…) quienes aquí suscriben observan que la Representante Fiscal, solo se ampara en una vacía, viciada y mal elaborada acta policial para de manera malintencionada solicitar sea revocada la decisión del Tribunal de origen y así conseguir que mi cliente sea llevado a prisión (…) (…) FUNDAMENTOS DE DERECHO Y JURISPRUDENCIALES (…) Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, numero: 723, de fecha 15 de mayo de 2.001, con Ponencia del Magistrado Antonio García, Expediente: 01-0380, que al analizar el artículo 250 hoy 236 del Texto Adjetivo Penal señala (…) De igual manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 225, de fecha 23-06-04 (sic) estableció que: (…) En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en este caso es decretar la libertad inmediata del prenombrado ciudadano, sin restricciones, ya que no existen fundados elementos de convicción para estimar que sea autor de la comisión de un hecho punible. Por lo que resulta pertinente, traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias de fecha 24 de Octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, 01 de abril de 2003 con ponencia de la Magistrado Dra. BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en las cuales en forma reiterada han sostenido que (…) PETITORIO Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es que solicitamos a los ciudadanos Magistrados (…) que tengan a bien declarar sin LUGAR este Recurso de Apelación incoado por la Representación Fiscal, manteniendo incólume la decisión del Tribunal 2 de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de enero de 2.015 y consecuentemente mantengan en libertad a mi representado… (Omissis)”. (Folio 29 al 48 del cuaderno de incidencia). IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Esta Sala, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la Representante del Ministerio Publico en su escrito de apelación, observa: Denuncia la recurrente que: “el Juzgado A- Quo (…) debió haber decretado para el imputado de autos la medida de Privación Judicial Preventiva e Libertad, y no acoger lo solicitado por el representante fiscal (sic) (…), por cuanto a criterio de ésta representación fiscal especializada en materia de drogas, se acreditaba la existencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Alega, que se encuentran acreditados en autos: “…Un hecho punible que merezca pena privativa de liberta y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita (…), como lo es el delito de TRAFICO ÍLICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de prisión de ocho (8) a Doce (12) años de prisión, (…). En segundo término: “Fundados elementos de convicción (…) ante ello observamos a las actuaciones que cursan en el Acta Policial de fecha 14 de enero de 2015 (…), Por último, el tercer supuesto: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, se observa de las actuaciones que cursan en el presente expediente que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en peligro de Obstaculización, enfatizando que la persona que avisto la comisión policial trato de sobornar a los funcionarios actuantes y que asimismo tiene registros policiales por delitos de drogas, y a quien se le otorgo las Medidas Cautelares Sustantivas de Libertad…”. Peticiona, “… ADMITA el mismo y, en consecuencia, sea declarado CON LUGAR en los términos expuestos, REVOCÁNDOSE la decisión dictada (hoy apelada) por el Tribunal del cual se recurre, en relación a las medidas cautelares sustitutivas de libertad, en favor del imputado MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, titular de la cedula de identidad Nº V- 19.510.465, dictándose en lugar de éstas la respectiva MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Por su parte, la Defensa contrario a lo manifestado por la Oficina Fiscal expresa que se oponen al presente recurso de apelación ejercido por el Ministerio Publico por infundando e inmotivado, lo cual viola los derechos fundamentales de su asistido, asimismo considera que en el presente caso no existen los fundados elementos de convicción a que hace referencia el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, y que la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad se encuentra debidamente motivada en los términos del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se solicita se mantenga en libertad su representado. Ahora bien, observa esta Alzada, que las denuncias efectuadas por el Ministerio Publico están dirigidas estrictamente a señalar que el Juez Segundo (2º) de Control, no debió conceder al imputado de autos una medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por la Defensa, por cuanto se encuentran acreditados los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Ahora bien, esta Alzada estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber: Artículo 236. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. Artículo 237. “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…) 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. (…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)” Artículo 238. “Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…) 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)” Efectivamente, se observa de la revisión exhaustiva de las actas procesales que integran el presente expediente y de lo expuesto por el Ministerio Público ante el Juez Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, los siguientes elementos de convicción procesal: 1.- ACTA POLICIAL, del 14 de enero de 2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia que “...Siendo aproximadamente las (03:15) horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes al servicio específicamente en la Parte (sic) Baja (sic) Del (sic) Barrio Bruzual, Parroquia El Valle, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital (…) manifestando la presencia de un grupo de sujetos fuertemente armados que frecuentan el lugar cometiendo delitos como homicidios, robos, hurtos y venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, indicando que dichos sujetos son liderados por ALIAS “EL NEGRO” (…), es cuando quien suscribe logra avistar a un ciudadano con las siguientes características (…), dicho ciudadano portaba un bolso colgante de color marrón y beige el mismo se encontraba al final del callejón que funge como entrada al barrio Bruzual (…), es cuando dicho ciudadano se percata de la presencia policial y emprende veloz huída hacia la parte alta del barrio , siendo neutralizado a pocos metros (…), indicando “VAMOS A CUADRAR COMPA NO ME SAQUES DE AQUÍ”, por tal motivo el precitado oficial, le practicó la inspección corporal (…), logrando incautar lo siguiente: UN BOLSO TIPO COLGANTE (…), CONTENTIVO DE UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR ROJO CONTENTIVO DE RESTOS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO (295) GRAMOS, UNA (01) BOLSA HERMÉTICA TRASLUCIDA CONTENTIVO DE RESTOS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE TREINTA Y SIETE (37) GRAMOS, UNA (01) BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE CONTENTIVA DE RESTOS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CIENTO SEIS (106) GRAMOS Y LA CANTIDAD DE NOVECIENTOS CINCUENTA (950) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL (…), dicho ciudadano quedó identificado mediante documento de identidad como: MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD: V-19.510.465, (…), realizamos la búsqueda de un testigo hábil que presenciara la labor presencial, siendo infructuosa dicha búsqueda, debido a que se apersonaron al lugar un grupo de aproximadamente diez (10) mujeres, esbozando improperios y arrojando objetos contundentes en contra de la comisión policial intentando impedir que se lograra la aprehensión del mismo, por ende nos retiramos del lugar rápidamente con la finalidad de resguardar nuestra integridad física y la del ciudadano aprehendido …”. (Folio 3 y 4 del expediente original). 2.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIAS, del 14 de enero de 2015, donde se deja constancia de las características de las sustancias incautadas de la siguiente manera: “…(01) ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR ROJO CONTENTIVO DE RESTOS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO (295) GRAMOS, UNA (01) BOLSA HERMÉTICA TRASLUCIDA CONTENTIVO DE RESTOS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE TREINTA Y SIETE (37) GRAMOS, UNA (01) BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE CONTENTIVA DE RESTOS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CIENTO SEIS (106) GRAMOS…”. (Folio 12 del expediente original) 3.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDNECIAS FÍSICAS, del 14 de enero de 2015, relacionada con la evidencia incautada correspondiente a “…RESTOS DE FRAGMENTOS Y VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA…”. (Folio 16 del expediente). 4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDNECIAS FÍSICAS, del 14 de enero de 2015, relacionada con la evidencia incautada correspondiente a “…UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR MARRON Y BEIGE MARCA BIGLIDUE…”. (Folio 17 del expediente). 5.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDNECIAS FÍSICAS, del 14 de enero de 2015, relacionada con la evidencia incautada correspondiente a “…NOVECIENTOS CINCUENTA (950) BOLÍVARES EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL…”. (Folio 18 del expediente). Con base a las actuaciones cursantes en autos, vale decir, Acta Policial, Acta de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, las cuales fueron acreditadas por el Ministerio Público, permiten considerar a esta Sala, que tal y como acertadamente lo precalificó el Ministerio Publico y acogió el Tribunal de Control, que los hechos narrados pueden subsumirse en esta etapa del proceso, en el tipo penal del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas en detrimento de la COLECTIVIDAD, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescrito tomando en consideración la data de los hechos, precalificación jurídica que tiene carácter provisional y pudiera variar en el transcurso de la investigación, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia reiterada y pacifica de nuestro máximo Tribunal de Justicia. Igualmente considera esta Sala, que del contenido de las actas procesales se desprenden fundados elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir con base y de manera provisional, que el ciudadano MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, se encuentra vinculado con el hecho que le fuera imputado por la Oficina Fiscal; tal afirmación surge por cuanto al ser sometido a una inspección personal, la cual no pudo ser practicada en presencia de testigos de conformidad con lo previsto en el artículo 191, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, motivado “…a que se apersonaron un grupo de (…) mujeres, esbozando improperios y arrojando objetos contundentes en contra de la comisión policial (…),nos retiramos del lugar rápidamente con la finalidad de resguardar nuestra integridad física y la del ciudadano aprehendido…”, por parte de efectivos de la Policía Nacional Bolivariana presuntamente le fue incautado: “…UN BOLSO TIPO COLGANTE (…), CONTENTIVO DE UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR ROJO CONTENTIVO DE RESTOS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO (295) GRAMOS, UNA (01) BOLSA HERMÉTICA TRASLUCIDA CONTENTIVO DE RESTOS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE TREINTA Y SIETE (37) GRAMOS, UNA (01) BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE CONTENTIVA DE RESTOS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CIENTO SEIS (106) GRAMOS Y LA CANTIDAD DE NOVECIENTOS CINCUENTA (950) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL”, vale decir, que la cantidad de sustancia ilícita incautada supera la dosis personal establecida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Señalado lo anterior, considera la Alzada, que surge acreditada, la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “Fundados elementos de convicción”, lo que no implica que se exija la “plena prueba de”, sino que con las actuaciones mencionadas, aportadas por la autoridad policial y el Ministerio Público, se logre el convencimiento de manera provisional que el sindicado en el delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadano MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, es presuntamente autor o partícipe en el hecho investigado, por lo que a criterio de esta Alzada, surgen acreditados los fundados elementos de convicción procesal para considerar satisfecho el numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA. Estima igualmente esta Sala, que en el presente caso resulta acreditado el peligro de fuga, en virtud que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena en su límite máximo superior a los diez (10) años de prisión, de lo cual se infiere que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran entidad, así como la magnitud del daño causado, por cuanto el delito investigado afecta la salud de la colectividad. Existiendo igualmente la presunción de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden y con relación al peligro de obstaculización, considera esta Alzada, que el imputado es morador del sitio del suceso, de encontrarse en libertad, pudiera influir para que los eventuales testigos o expertos informen falsamente, o se comporten de manera reticente o desleal, poniendo en peligro la investigación que recién se inicia y con ello la búsqueda de la verdad. Finalmente, conviene acotar que respecto al delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en sus distintas modalidades, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, lo que sigue: “….Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. (…) De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado…./…..En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Negrillas y subrayado de la Sala 6). A criterio de esta Sala con los elementos puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, resulta procedente el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad contra el ciudadano MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, toda vez, que se encuentran satisfechas las exigencias requeridas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la referida medida de coerción personal. Aunado a ello, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no se adecua al supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba pertinente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad. Y ASI SE DECLARA. Con base a lo expresado, esta Alzada considera ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación incoado por el Ministerio Público y en consecuencia REVOCA la decisión dictada el 15 de enero de 2015, en la audiencia de presentación del aprehendido, realizada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, titular de la cédula de identidad N° V- 19.510.465. En razón a lo anteriormente mencionado, este Tribunal Colegiado conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, titular de la cédula de identidad N° V- 19.510.465, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Se ORDENA al Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que al recibo del presente expediente proceda a librar la correspondiente Boleta de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el mencionado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: 1.- Declara CON LUGAR el recurso de apelación incoada por la ciudadana MARIELA JOSEFINA ORTEGA BARRIOS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Vigésima (120ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada el 15 de enero de 2015 en la audiencia de presentación del aprehendido, realizada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, titular de la cédula de identidad N° V- 19.510.465. 2. REVOCA el fallo impugnado. 3. DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: MATA URBINA DIOSNEIDY XAVIER, titular de la cédula de identidad N° V- 19.510.465, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, Parágrafo Primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. 5. Se ORDENA al Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que al recibo del presente expediente, proceda a librar la correspondiente Boleta de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el mencionado ciudadano. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los cinco (5) días del mes de marzo de 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ LOS JUECES INTEGRANTES DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN PARODY GALLARDO LA SECRETARIA ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER Asunto: Nº 3968-15. YCM/GP/JPG/Aac.